Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 01/10/2025.
Es va designar com a ponent el magistrat Joaquim Fernández Font .
Tema litigiós.
PRIMER.La sentència de primera instància ha estimat íntegrament la demanda de desnonament per precari presentada per la societat immobiliària demandant contra els ignorats ocupants d'un pis de la seva propietat.
Aquesta decisió es basa en què la part demandada es troba en una situació de precari perquè no té cap títol que justifiqui la possessió de l'habitatge objecte d'aquest procés.
SEGON.El demandat comparegut no està d'acord amb aquesta decisió.
El seu recurs es fonamenta en què el procediment que s'ha seguit no és l'adequat perquè no va rebre l'immoble objecte d'aquest procés mitjançant una cessió a precari de la demandant.
Concepte de precari.
TERCER.El Tribunal Suprem ha definit reiteradament que s'ha d'entendre per precari.
Les seves sentències de 19 de setembre i 28 de febrer de 2.013 i d'1 d'octubre de 2014, entre altres, el configuren de la següent manera:
"Se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 i 6-11-2008 )".
Específicament la de 28 de maig de 2.015 diu:
"La jurisprudencia ha considerado el precarioen un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced".
QUART.Més recentment, la sentencia del mateix Tribunal de 16 de setembre de 2022, fa una recopilació de les últimes sentències que ha dictat sobre aquesta matèria:
"como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre , entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).
En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril .
Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).
Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , precisamos:
"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".
Inadequació del procediment.
CINQUÈ.Durant anys un sector de les Audiències Provincials, entre el qual s'hi trobava aquesta Secció de l'Audiència de Girona, va considerar que a la vista de la redacció de l' article 250.1.2 de la LEC, que de manera específica fa al·lusió a la "cessió" de la finca a precari, aquest procediment només seria viable cas que el precari derivés d'una cessió específica del demandant en aquest concepte, no quan la inexistència de títol que justifiqués la possessió provingués d'altres causes.
Així argumentàvem que:
"Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual LEC cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario".
SISÈ.Ara bé, el Tribunal Suprem no ha fet aquesta interpretació restrictiva del concepte de precari.
Les seves sentències de 19 de setembre i 28 de febrer de 2.013, d'1 d'octubre de 2014, 28 de febrer de 2.017, 1 de març, 19 d'abril, 1 de juny, 7 de juliol i 15 de novembre de 2.021, i de 16 de setembre de 2.022, entre altres, el configuren de la següent manera:
"Se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 i 6-11-2008 )".
Específicament la de 28 de maig de 2.015 diu:
"La jurisprudencia ha considerado el precarioen un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced".
La de 16 de setembre de 2.022 afegeix:
"Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras)".
SETÈ.Partint del que acabem de dir fins aquí, si la part demandada ni tan sols al·lega que tingui algun títol que legitimi la seva possessió, és ben evident que d'acord amb la interpretació àmplia del concepte de precari que ha fet el Tribunal Suprem, el procediment tramitat ha estat totalment correcte.
Aquest criteri l'hem mantingut, entre altres moltes, a les sentències de 16 de novembre de 2.016, 8 de maig i 6 i 25 de setembre i 15 de novembre de 2.017, 17 de gener, 12 de febrer, 23 de maig, 17 de setembre, 3 d'octubre, 21 de novembre i 5 de desembre de 2.018, 23 de gener, 27 de febrer, 1 de juliol, 30 de setembre, 21 i 30 d'octubre i 11 de desembre de 2.019, 20 de gener, 6 de juliol i 11 de novembre de 2.020, d'11 de gener, 1 i 15 de febrer, 7 i 14 d'abril, 22 de setembre i 29 de novembre de 2.021, de 25 d'abril, 30 de maig i 26 d'octubre de 2.022, de 8 de febrer, 10 de maig i 16 d'octubre de 2.023 i de 15 de gener 3 d'abril i 17 de juliol de 2.024.
Aplicació de la llei 24/2.015 del Parlament de Catalunya.
VUITÈ.L'article 5.2 d'aquesta norma disposava:
"2. Abans d'interposar qualsevol demanda judicial d'execució hipotecària o de desnonament per impagament de lloguer, el demandant ha d'oferir als afectats una proposta de lloguer social, si el procediment afecta persones o unitats familiars que no tinguin una alternativa d'habitatge pròpia i que es trobin dins els paràmetres de risc d'exclusió residencial que defineix aquesta llei, la qual cosa ha de comprovar el mateix demandant, que ha de requerir prèviament la informació als afectats, i sempre que es doni un dels dos supòsits següents:
a) Que el demandant sigui persona jurídica que tingui la condició de gran tenidor d'habitatge.
b) Que el demandant sigui persona jurídica que hagi adquirit després del 30 d'abril de 2008 habitatges que siguin, en primera o en ulteriors transmissions, provinents d'execucions hipotecàries, provinents d'acords de compensació de deutes o de dació en pagament o provinents de compravendes que tinguin com a causa la impossibilitat de retornar el préstec hipotecari".
NOVÈ.Aquest apartat de l'article 5, així com els seus números 1, 3, 4 i 9, van quedar suspesos en virtut del que va decidir la interlocutòria del Tribunal Constitucional de 24 de maig de 2.016, publicada al BOE el 3 de juny del mateix any.
Aquesta suspensió es va produir per la presentació d'un recurs d'inconstitucionalitat per part del Govern espanyol contra els esmentats apartats i altres disposicions de la llei.
Mentre va durar aquesta suspensió, vam argumentar de manera reiterada quan els recursos d'apel·lació al·legaven la seva aplicació que, a banda d'altres raons, mentre durés la seva suspensió, esdevenia impossible aplicar-la.
DESÈ.La sentència de l'esmentat Tribunal de 31 de gener de 2.019, publicada al BOE el 21 de febrer del mateix any, va aixecar la suspensió d'aquell article sobre la base del desistiment parcial del recurs d'inconstitucionalitat, que va afectar a aquells apartats.
ONZÈ.Aixecada la suspensió, vam argumentar en moltes sentències que l'article 5.2 de la llei 24/2.015 del Parlament de Catalunya, condicionava la seva aplicació a l'existència d'un procediment d'execució hipotecària o de desnonament per impagament de rendes i que no era aplicable a les situacions de precari o de protecció dels drets reals inscrits, perquè la norma es limitava a aquells dos supòsits sense incloure els posseïdors sense títol.
DOTZÈ.L' article 5.8 del Decret llei 17/2019, de 23 de desembre, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge, que va entrar en vigor el dia 31 de desembre del mateix any, va introduir en la llei 24/2015 una disposició addicional primera amb el següent contingut:
"1. L'obligació a què fa referència l'article 5.2, d'oferir una proposta de lloguer social abans d'interposar determinades demandes judicials, es fa extensiva en els mateixos termes a qualsevol acció executiva derivada de la reclamació d'un deute hipotecari i a les demandes de desnonament següents:
a) Per venciment de la durada del títol jurídic que habilita l'ocupació de l'habitatge. La proposta de lloguer social és exigible durant un període de tres anys comptadors a partir de l'entrada en vigor del Decret llei de 23 de desembre de 2019, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge.
b) Per manca de títol jurídic que habiliti l'ocupació, quan el demandant tingui la condició de gran tenidor d'acord amb la lletra a de l'apartat 9 de l'article 5 i amb la lletra a de l'apartat 3 d'aquesta disposició, sempre que concorrin les circumstàncies següents:
1r. Que l'habitatge es trobi en la situació d'utilització anòmala a què fa referència l' article 41.1.a de la Llei 18/2007, de 28 de desembre , del dret a l'habitatge.
2n. Que els ocupants acreditin per qualsevol mitjà admès en dret que l'ocupació sense títol es va iniciar, com a mínim, sis mesos abans de l'entrada en vigor del Decret llei de 23 de desembre de 2019, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge.
3r. Que els ocupants no hagin rebutjat cap opció de reallotjament social en els darrers dos anys oferta per qualsevol administració pública o d'acord amb l'article 5.2.
4t Que els serveis municipals emetin informe favorable sobre el compliment, per part dels ocupants, dels paràmetres de risc d'exclusió residencial i sobre l'arrelament i la convivència en l'entorn veïnal".
TRETZÈ.Arran d'aquesta modificació normativa, la Junta General de Magistrats de les Seccions Civils de l'Audiència de Girona de 10 de febrer 2020, va adoptar el següent Acord respecte de l'aplicació d'aquesta norma i la seva eventual transcendència processal en els procediments de desnonament o d'execució hipotecària.
"El posicionament sobre si cal considerar o no com a requisit de procedibilitat per admetre o no una demanda d'execució hipotecària o una determinada demanda de desnonament en el fet que no s'hagi ofert el lloguer social, en els supòsits previstos en l' article 5. 2 i la disposició addicional primera de la Llei 24/2015 de 29 de juliol després de la redacció operada pel RD Llei 17/2019 de 23 de desembre (abans de qualsevol demanda judicial d'execució hipotecària o de desnonament per impagament de lloguer, desnonament per expiració del termini o desnonament d'ocupants sense títol), és, a judici unànime de la Junta de magistrats de les seccions civils de Girona, negatiu".
CATORZÈ.Les raons que ens van portar a aquest Acord són les següents segons el seu contingut:
"1/. Perquè no hi ha cap norma ni substantiva ni processal que determini que si no es fa l'oferiment de lloguer social, l'efecte jurídic sigui el de la no admissió de la demanda o el seu sobreseïment, tal i com exigeix l' article 403 de la LEC .
No es pot passar per alt que l'accés a demanar l'auxili dels Tribunals es troba inclòs en el dret fonamental a la tutela judicial efectiva, recollit en l' article 24.1 de la Constitució i, per aquesta raó, qualsevol restricció a aquest dret fonamental ha de ser interpretada de manera restrictiva.
2/. La norma que exigeix l'oferiment de lloguer social en determinats supòsits té una dimensió legislativa de caire administratiu i d'aquí que la pròpia llei 24/2015 hagués modificat parcialment la llei 18/2007 del dret a l'habitatge, concretament el seu article 124 que recull les infraccions greus, amb unes noves infraccions de les lletres i ) i j) referides al no oferiment de lloguer social, i que la Llei 4/2016 hagi també modificat l' article 118 de la Llei 18/07 que preveu les sancions aplicables als diferents tipus d'infraccions.
És a dir, que en cas d'incompliment d'aquell deure d'oferiment de lloguer social, l'efecte jurídic pot ser el d'una sanció econòmica per part de l'Administració.
3/. En la línia de reforçar la convicció de que el requisit d'oferiment d'un lloguer social en determinats supòsits és una exigència de caire administratiu (que pot comportar sancions fins a 90.000€) i no de caire processal (com a requisits de procedibilitat), destaquem que la defensa lletrada de la Generalitat de Catalunya davant el Tribunal Constitucional en fer les al·legacions en escrit de 6.7.16 al recurs d'inconstitucionalitat contra la Llei 24/2015 presentat pel President del Govern, ja va fer constar expressament que: "El objetivo del artículo 5 no es limitar la contratación ni establecer requisitos procesales a la interposición de las acciones judiciales, sino delimitar el derecho de propiedad, estableciendo una obligación conforme a una finalidad o utilidad social..." (Antecedent de fet 7 è lletra d ) de la STC 13/2019 de 31 de gener ).
Per la seva banda, el Lletrat del Parlament afirmà en les seves al·legacions a l'article 5 apartats 1 a 4 i 9 que no vulneren el sistema de distribució de competències i que ".... el Letrado autonómico (sic) razona ampliamente que hallan cobertura en las competencias estatutarias en materia de vivienda y Derecho civil" (Antecedent de fet 8è lletra d) de la mateixa STC).
Així doncs, ja des de Catalunya es constata que "en cap moment s'han volgut afegir requisits processals en aquesta qüestió".
QUINZÈ. La sentència del Tribunal Constitucional de 28 de gener de 2.021, en el que ara ens interessa, ha considerat inconstitucional la disposició addicional primera de lallei 24/2015 , introduïda pel Decret llei 17/2019, de 23 de desembre, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge.
SETZÈ.El Decret llei 37/2.020 de 3 de novembre, va modificar l'esmentada disposición adicional primera.
El seu contingut també va ser declarat inconstitucional per la sentència del Tribunal Constitucional de 24 de febrer de 2.022.
DISSETÈ.La llei 1/2.022, de 3 de març, ha introduït una altra vegada la disposició addicional primera amb un redactat semblant a les versions anteriors declarades inconstitucionals.
Aquesta norma ha estat declarada inconstitucional en el que afecta a l'obligació d'oferir un lloguer social.
DIVUITÈ.Per tant, dels arguments que hem exposat resulta que per tres vegades ha estat declarada inconstitucional l'obligació del propietari que legalment tingui la qualitat de gran tenidor d'habitatges, d'oferir un lloguer social que establia la llei 24/2.015, el que fa que no sigui exigible aquell oferiment.
DINOVÈ.Del que acabem d'exposar resulta que aquesta norma no permet suspendre el procediment o desestimar les demandes de precari, com sol·licita el recurs, per la manca d'oferiment d'un lloguer social, sens perjudici d'una eventual suspensió del llançament si concorren els requisits temporals i objectius que preveu la legislació actual o de l'activació dels protocols vigents en aquesta matèria.
Dret constitucional a l'habitatge.
VINTÈ.L' article 33 de la Constitució Espanyola reconeix el dret a la propietat privada i la funció social d'aquest dret.
El seu article 47 reconeix el dret a un habitatge digne, imposant als poders públics l'obligació de fer-lo efectiu.
VINT-I-UNÈ.El Tribunal Constitucional s'ha ocupat de perfilar aquest dret, de definir la seva naturalesa i de relacionar-lo amb les situacions de precari.
La seva sentència de 28 de febrer de 2.019 argumenta:
"El art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). [...] La cognición limitada del proceso especial creado por la Ley 5/2018, propia de este tipo de juicios sumarios, no veda al demandado la posibilidad de defenderse en el extremo nuclear del asunto que se ventila, por lo que no existe indefensión material. Partiendo de la premisa de que la ocupación no consentida ni tolerada no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra tampoco amparo en el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE ), el demandado en el proceso sumario instituido por la Ley 5/2018 podrá oponerse eficazmente a la pretensión del actor acreditando que dispone de título suficiente que justifique su situación posesoria -lo que excluiría la pretendida ocupación ilegal-, o que el título esgrimido por el demandante no es bastante para fundar su alegado derecho a poseer la vivienda. Como ha señalado el abogado del Estado, el proceso especial introducido por la ley impugnada tiene por objeto exclusivamente la recuperación de la posesión de viviendas por razón de su ocupación fáctica, sin título jurídico alguno. Si el 5 demandado puede aportar un título, cualquiera que sea, que justifique su situación posesoria -para lo cual la ley habilita un plazo suficiente-, ello le basta, sin necesidad de otro alegato, para oponerse eficazmente a la pretensión ejercitada por el actor en este proceso sumario. Al bastar la presentación de ese título por el demandado para oponerse a la pretensión del demandante, frente al título que debe presentar este para fundamentar su demanda de recuperación de la posesión de la vivienda, se da una igualdad de armas procesales que hace efectivo el principio de contradicción en el proceso especial creado por Ley 5/2018. Además, la ausencia de cosa juzgada material de la sentencia estimatoria definitiva que en este proceso sumario se dicte, en caso de que el demandado no conteste la demanda o no aporte título justificativo de su situación posesoria, deja abierta la puerta a una cognición plena en un posterior proceso declarativo ordinario, en su caso".
VINT-I-DOSÈ.En definitiva, el dret constitucional a l'habitatge no empara situacions de precari ni justifica en aquests casos un dret a romandre sense cap títol en un habitatge aliè.
Costes.
VINT-I-TRESÈ.De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a l'apel·lant.
