Sentencia Civil 508/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 215/2025 de 01 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Ilma. Magistrada del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Donostia dictó sentencia el 14 de octubre de 2024, en el seno del proceso de modificación de medidas, y acordó los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia compartida, patria potestad, compartida, gastos de alimentos, a satisfacer por cada uno de ellos, abono de gastos extraordinarios, con distinción de existentes y nuevos que se acuerde.

La representación de D.ª Manuela interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó la revocación de la sentencia para el dictado de una sentencia desestimatoria. En síntesis, la apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Vulneración del art. 24 de la CE, tutela judicial efectiva, por la no práctica de las testificales del responsable del servicio de gestión de casos en situación de desprotección de menores del ayuntamiento de San Sebastián, del programa DIRECCION000 y de D. ª Adelaida, que solicitó de forma oportuna. Y que durante el curso de los autos quedó concretado en NUM001, Melisa, Juan Francisco y NUM002. Añade que, ulteriormente en la vista solicitó la incorporación del expediente en materia de violencia de género del servicio de atención a la víctima y una prueba pericial sobre la salud mental del padre, la testifical de D.ª Adelaida, D.ª Melisa y D. ª Ángeles.

2.- Infracción del art. 218 de la LEC, en el sentido de que la falta de datos en lo que a la regla de distribución de gastos se refiere, lo que debió determinar la desestimación de la demanda. Señala que en la demanda se solicitaba el ingreso de 500 euros de cada progenitor para su ingreso en cuenta, por gastos comunes, y que, a su juicio, no había efectuado actividad probatoria alguna. Añade que la sentencia, al advertir que no existe controversia y el término del pacto alcanzado entre las partes, sin propuesta alternativa, condujo a que se estimase la postura del padre, aunque entiende la recurrente que ello infringe el art. 10.3 de la Ley 7/2015 de la ley de relaciones paternofiliales. Entiende que una mayor concreción exigía por parte del Juzgador el desarrollo de sus actuaciones de oficio.

3.- Ausencia de los requisitos para la modificación de medidas ex art. 775.1 de la LEC, toda vez que en primer lugar el acuerdo de origen fue de mutuo acuerdo y, en segundo lugar, con anterioridad ya se desestimó un proceso de modificación de medidas. Entiende que ambas se basan en la voluntad de los hijos de estar con el padre, cuestión que no cabe alegar nuevamente ahora. Añade que la sentencia denegó la prueba que hubiese acreditado la falta de acreditación del cambio de circunstancias y que, además, incumple las previsiones del art. 9.3 de la Ley 7/2015. Insiste en el particular de que el demandante ha venido incumpliendo sus deberes económicos fijados en el convenio regulador desde el año 2019.

4.- Error en la valoración de la prueba, puesto que la sentencia parte de diversas consideraciones que entiende no acreditadas debidamente. Así, en primer lugar, la actitud del padre no se corresponde con su interrogatorio, ni con el informe de DIRECCION000, ante el riesgo de delegación. Segundo, la situación laboral que, frente a la sentencia, entiende que no ha cambiado desde el año 2015. Tercero, criticó cualquier atribución de valor que quepa efectuar a la testifical del hijo mayor de edad, absolutamente subjetiva. Cuarto, la exploración de la menor, en el que expresó que, aunque es un poco lioso, le gusta ese sistema. Entiende que, asimismo, los informes técnicos obrante en autos tampoco corroboran la conveniencia; pues dan cuenta del rechazó de D. Dimas a determinados programas, las dificultades de este para fijar límites o la existencia de "violencia o grave conflicto con la pareja", y problemas relativos a los castigos impuestos por el padre en línea con la retirada de móvil o prohibición de salir con la amigas

SEGUNDO.- Infracción en materia de admisión de prueba.

Para evitar equívocos, sobre la pretendida infracción en la inadmisión de pruebas, conviene advertir a la parte recurrente que, con independencia de los concretos motivos que pudiera justificar la inadmisión de una prueba en la primera instancia, su planteamiento en sede del recurso de apelación se concreta en un régimen específico, consistente en la petición de que dicha prueba se práctique en segunda instancia, debiendo quedar a lo decidido en el Auto que resuelve la petición. Dicho de otra forma, no se reponen las actuaciones a dicho momento, sino que, de haber propuesto la prueba en tiempo y forma, recurrido debidamente su denegación y formulado la pertinente protesta, podrá reproducir dicha petición en esta alzada, dando lugar a un nuevo examen de la proposición y, en su caso, propiciando su admisión y práctica como prueba.

La realidad es que la recurrente se limita a sostener la vulneración del derecho fundamental sin sostener o exponer si aquello ha de suponer la retroacción de actuaciones o qué tratamiento ha de dispensarse a la medida. En cualquier caso, la petición de prueba en esta alzada fue oportunamente resuelta en el Auto de 18 de marzo de 2025, con el resultado en él obrante, sin que contra aquel se haya interpuesto recurso alguno, por lo que ha devenido firme.

Lo anterior tiene importancia, ya que, en la medida de que la infracción procesal en la actividad probatoria da lugar al régimen de su potencial admisión y, en su caso, práctica en segunda instancia, la cual, además, ha sido resuelta por Auto firme, sin que se específique efecto alguno del que haya de ser acreedora dicha infracción, conlleva inexorablemente que descartemos este motivo de apelación.

TERCERO.- Sobre el régimen de distribución de gastos y el deber de congruencia.

Denuncia el recurrente que se ha infringido el art. 218 de la LECiv, en el sentido de que la sentencia estima el pronunciamiento relativo a los ingresos de 500 euros por cada progenitor en la cuenta, como gastos comunes, y lo hace sin actividad probatoria alguna. Insiste en que, en caso de acordar aquello, debió de adoptar prevenciones en materia de prueba para indagar en la corrección del pronunciamiento.

Desde luego ha de partirse de lo confuso del argumento de la recurrente pues exterioriza su disconformidad con el pronunciamiento en materia de contribución a los gastos de los menores y, sin embargo, no efectúa propuesta alternativa alguna, es decir, más allá de lo que exteriorizó la parte demandada en su interrogatorio, no consta que se haya interesado opción alguna. Ahora, en sede de la apelación, denuncia una infracción procesal y nada se dice a acerca de los efectos que aquella hubiera de tener y, especialmente, teniendo en cuenta el sistema de apelación plena de la LECiv, en el sentido de que, de concurrir un vicio in sentenciando que es el que se denuncia, nos correspondería la asunción de la instancia para resolver al respecto y el Tribunal se encuentra que no hay propuesta alguna. Tampoco se han suscitado por la propia parte medios de prueba para evidenciar algún error y deja, aparentemente, al albur de la decisión de los magistrados a quo y ad quem, la actividad probatoria que no propone.

Ocurre que, efectivamente, la Magistrada de primera instancia ha argumentado adecuadamente acerca de los motivos por los que efectúa ese pronunciamiento, primero, que no se ha introducido alternativa en el objeto de debate por la propia demandada -desconocemos los motivos-, por lo tanto y, en segundo lugar, que no ha se presentado alternativa y, en tercer lugar, que no se han señalado cambios en la situación económica de las partes desde la fecha de la primera sentencia, con lo que los parámetros económicos que se fijaron en aquella puede trasladarse al nuevo sistema, estableciendo la referida contribución de 500 euros por ambos progenitores.

Hemos de rechazar el motivo del recurso.

CUARTO.- Guarda y Custodia compartida.

A lo largo del fundamento primero la Magistrada a quodesgrana las circunstancias que rodean al núcleo familiar de conformidad con las previsiones del art. 9.3 de la Ley 7/2015, que denuncia quebrantado el recurrente. La sentencia parte de la situación generada por el transcurso del tiempo y, en particular la edad de ambos hijos, Faustino, mayor de edad, y Petra, de 15 años, para constatar una situación de cambio en las circunstancias que justificaron la sentencia de origen, hace 10 años. Partiendo de ello, en atención al art 9.3 la circunstancias, toma en consideración la voluntad manifestada por el menor, la testifical del otro hijo, Faustino, quien reconoce su deseo de convivencia con el padre, en sistema alternos, la práctica familiar que ha determinado que pasen considerable tiempo en compañía del progenitor paterno, el desarrollo de las capacidades parentales, en atención a los programas de atención, la disponibilidad laboral del padre, los beneficios generales del sistema de guarda compartida y el sobreseimiento recaído en el procedimiento de violencia sobre la mujer.

Por su parte la recurrente considera que en relación al referido art. 9.3 de la Ley de Relaciones Familiares del Pais Vasco que no se dan las circunstancias relativas a la capacidad parental, sobre la base del riesgo de que delegue su atención en su pareja, no hay informes técnicos que avalen esa mejoría en las habilidades parentales, el error en la valoración de la testifical del hijo mayor de edad, Faustino, o lo erróneo de la exploración del menor que, a su juicio, sostuvo su preferencia por el sistema actual. Asimismo, hizo hincapié en el informe de DIRECCION000, quien rechaza la propuesta sus dificultades para fijar límites o en la relación de los menores. Añade, en relación con el servicio de gestión de casos de desprotección de menores y adolescentes del Ayuntamiento Donostiarra, el enfado de la hija por la retirada del teléfono o castigo de no salir con las amigas, que demuestra que su exploración no es una exteriorización de su libertad. Niega igualmente que la sentencia hable de una relación normalizada, en el sentido de que el informe de DIRECCION000 habla de gravedad moderada, sin que consten pruebas sobre la capacidad del padre, cuando, en cambio, sí constan sobre la madre.

Igualmente, en lo tocante a la investigación judicial de violencia sobre la mujer, señala que no se trata de una vivencia subjetiva, pues ni si quiera el proceso judicial se promovió a instancia de la demandada, sino que fue a iniciativa de los servicios sociales y el ministerio fiscal.

En línea con lo anterior, niega que se haya producido una modificación de las circunstancias que justifiquen la adopción de nuevas medidas.

En este contexto, toda vez que se denuncia simultáneamente una errónea valoración de prueba con la apreciación de los elementos del art. 9.3 de la LRFPV, en el marco de la ponderación de derechos fundamentales, ex. art. 39 de la Constitución Española, con relación al art. 3 de la Convención de Derechos del Niño y del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), por no ser acorde la decisión al interés superior del menor, por evidentes razones de sistemática y en atención a la íntima relación de ambos motivos de impugnación, examinaremos de forma conjunta de los motivos del recurso, pues, en definitiva, comportan una valoración de la prueba obrante en autos.

En todo caso, la decisión relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de edad debe adoptarse atendiendo al principio que impera en esta materia sobre cualquier otro valor, el principio del interés del menor. El principio del interés o beneficio del menor desde su configuración como principio constitucional, reforzado por los textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación estatal, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 15 de enero de 2014).

La Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del Parlamento Vasco, al regular en su art. 9 la "guarda y custodia de los hijos e hijas",también se basa expresamente en el interés superior del menor(art. 9.6).

La citada Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del Parlamento Vasco en su art. 9 establece que "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

?La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

?El número de hijos e hijas.

?La edad de los hijos e hijas.

?La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

?El cumplimiento por parte de los progenitores en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

?El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

?El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

?Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

?La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

?Cualquier otra circunstancias concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia."

Fijadas las precisiones anteriores, procede la revisión de la actividad probatoria sobre la que se sustentan las circunstancias fijadas por la norma para la constatación factual de que procede, o no, un sistema de guarda compartido.

1.- Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos comunes y sus actitudes personales y vinculación afectiva con las menores.

Es incontrovertido que, por sentencia de cinco de noviembre de 2015, nº 341/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, las partes de mutuo acuerdo convinieron un régimen de guarda monoparental, con un régimen de visitas amplio, de fines de semana alternos, con dos visitas intersemanales, los jueves por la tarde y los martes por la tarde con pernocta hasta el día siguiente. Posteriormente, en sentencia de 17 de mayo de 2021, en la que se amplió el régimen semanal en relación con el hijo Faustino, mayor de edad. Sentencia que fue confirmada en segunda instancia.

Con relación al contenido de los referidos acuerdos la propia parte demandada reconoce que hay apartados del acuerdo que no se cumplen, a la vista del cambio de edad entre ambos, como son las recogidas a la salida del colegio, que pasa a ser en encuentro con los menores por la tarde, o que las entregas ya no se hacen en el domicilio, al respecto de lo cual reconoce que ha quedado obsoleto.

En ese sentido expone que, en dos semanas, le han visto nueve días y que en la compartida lo vería menos. De ahí que no entienda la justificación de la guarda y custodia compartida, cuando ahora con la monoparental está nueve días y con la compartida está en una semana. De ahí que, pese a que el régimen se parece más al sistema de guarda compartida, la demandada preguntada acerca de su causa de oposición no ofrece respuesta, limitándose a aludir que se opone debido a que su hija se lo dice.

Desde el punto de vista de la relación afectiva se constata la vinculación de ambos hijos con sus progenitores. Buena muestra de ello es que el hijo abrazó a ambos exteriorizando su vínculo. Igualmente, en relación con Petra en su exploración, esta expresó sus bienestar, confianza, y relación. En el informe del servicio de desprotección además se puede apreciar que el padre tiene una imagen del menor real y ajustada a la realidad, descripción del menor en términos positivos. Ciertamente, respecto del vínculo, ha de advertirse que en el informe de desprotección sí resulta que respecto de la relación con su padre se muestra enfadada por la retirada constante del movil y para revisar las conversaciones de ella con su madre y la poca autonomía para salir con sus amigas, para acto seguido indicar que considera que su padre en algunos momentos no se ha portado bien y le ha culpabilizado en exceso. En el contexto de desprotección, únicamente se marca el ítem de irritabilidad.

En materia de capacidades parentales, no se cuestionan las capacidades marentales en la crianza de los hijos. Igualmente, en relación al padre se constata mejoría, por ejemplo, el plan del caso concluye que con la calma adquirida transmitida a sus hijos y se está mejorando la comunicación, lo cual aprecian los profesionales. "Respecto a sus hijos, parece entenderse mejor con H1 que con H2". El hecho de que en el plano del mantenimiento revista la categoría de moderado- es en el que se apoya la demandada para evidenciar que no hay mejoría-, supone una lectura errónea, pues la exposición del conflicto parental el informe lo atribuye a ambas partes, lo cual, no obsta, que al mismo tiempo haya de dejarse lado una lectura positiva respecto de la calma adquirida. Situación que, al mismo tiempo, corroboran los menores de edad al exponer que los vínculos afectivos y bienestar en compañía de ambos progenitores que han hecho saber con ocasión de su intervención.

2.- Número de hijos, edad y su opinión.Son dos hijos, Faustino, de 19 años; Petra de 16 años, aunque ambos tenían un año menos a la fecha del dictado de la resolución.

En lo ateniente al mayor de edad, obviamente, no procede pronunciamiento alguno desde el punto de vista de la guarda. No obstante, ocurre que intervino como testigo en el pleito y aportó parámetros de valoración relevantes. Sostiene en el recurso que el mismo expresó consideraciones subjetivas y crítica que la resolución se haya basado en él. Discrepamos con dicha crítica y con que se le niegue peso en el conjunto del acervo probatorio. Faustino expuso que ha manifestado el deseo de estar una semana con su madre y una semana con su padre y que ese deseo se basa, por un lado, en la comodidad, pues quiere a ambos por igual y que, por otro lado, servirá para reducir la conflictividad entre sus padres, lo cual constituye una malestar en ambos menores. Sobre la comodidad, desarrolló que se trata de no estar haciendo desplazamientos todo el rato, que viven igual de bien en ambas casas. Sobre la conversación con su hermana relata que hace unas semanas hablaron de la custodia compartida y decidieron estar juntos los dos hasta la sentencia, él quería estar con sus dos progenitores, puede que lo pidiese él, pero que, en todo caso, quieren estar juntos y a ella le pareció bien. Tras concluir su testimonio Faustino abrazó a ambos.

Así, en lo tocante a la menor de edad, Petra, auténtica destinataria del pronunciamiento acerca de la guarda fue explorada en sede judicial. Ha de destacarse que, con el actual sistema, aun cuando le parece lioso, está acostumbrada y le gusta. Sin embargo, de cara a un régimen en el que disponga de más tiempo con su padre, se muestra favorable e indica que le parece más justo. Sobre los medios para el mismo reseña que las condiciones de la vivienda con habitación propia le parecen adecuada y la relación afectiva con su padre es correcta, en el sentido de que hablan de sus cosas, se llevan bien y tienen confianza.

Ambos han acordado seguir el régimen actual hasta que recaiga sentencia en el asunto, con el interés de pasar a una guarda compartida.

3.- Cumplimiento por parte de los progenitores en relación con los hijos,no se constatan incumplimientos relevantes. Ciertamente consta despacho de ejecución por impago de la empleada del hogar, por 9.883,25 euros desde el año 2019 al 2023, más intereses, si bien, estimamos una indispensable contextualización de este impago que, aun cuando presenta carácter patrimonial, al ser uno de los acuerdos alcanzados en el marco del convenio regulador suscrito entre las partes, años después las partes empezaron a discrepar sobre si procedía su abono, o no. Ciertamente, sin relativizar los incumplimientos, tampoco ha de equipararse el impago de la pensión de alimentos con el impago de un gasto fijado para los menores, que se venía pagando, relativo a la asistencia de un tercero para su cuidado y apoyo, cuando sobre la continuidad de dicho gasto existía litigio entre las partes. De ahí que, siendo el único incumplimiento que consta, actualmente abonado, no haya de ostentar un peso especialmente relevante en el conjunto de las circunstancias a ponderar.

4.- Respeto mutuo en sus relaciones personales.Ambas partes se encuentran inmersas en el conflicto parental. Asimismo, actualmente, tras el dictado de la revocación del Auto de sobreseimiento por parte de la Ilma. Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, se encuentran investigado por hechos constitutivos de violencia sobre la mujer, a cuyo fin están pendientes de acordar los extremos relativos a los informes de la UVFI y el informe de los servicios sociales. Igualmente, han ido cerrando canales de comunicación. Actualmente las comunicaciones se remiten por correo, aunque la parte demandante sostiene que no son respondidos los mismos, a lo que el demandado se opone y señala que sí lo son.

5.- Actitud para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

No constan elementos relevantes que excluyan estos extremos y en la conducta común se aprecia que es adecuada. El régimen de visitas ha sido amplio y las partes, pese a su conflicto y problemas de comunicación, han tenido un régimen flexible.

6.- Resultado de los informes de especialistas.Disponemos del antecedente del informe del equipo psicosocial de 28 de mayo de 2020, en el marco del procedimiento anterior, en el que los menores de edad tenían, Faustino, 13 años, y Petra, 10 años, en el que se abogaba por una mayor flexibilidad para el hijo, que le confiere una mayor autonomía y decisión. En cambio, para Petra se promovió un régimen de visitas amplio. Se apreció la falta de una dinámica de cooperación por ambas partes. En materia de capacidades parentales, se constataban las capacidades de la madre. En el padre, pese a su interés, era una figura periférica que necesitaba trabajar la relación con su hija.

De forma más reciente, disponemos del plan del caso del año de 2024, hito 97 del expediente, en el que concluyen los profesionales una evolución positiva y efectúan esa referencia a raíz de las inferencias que hace el padre, en el sentido de que ha adquirido tranquilidad, que le ha ayudado la comunicación con ellos y ha trasladado esa tranquilidad a los menores. Pese a la posibilidad de que delegue en su pareja actual, el informe también documenta que ha integrado pautas de crianza que le ayuden a establecer límites más claros y de escucha y comunicación para poder entender mejor a su hija. Igualmente, en la participación en las dinamicas se documenta que, en las sesiones, la manera de hablar y de enfocar el problema de desacuerdo en cuanto a la custodia parece diferente, se muestra más paciente y con humor, anímicamente mejoría notable desde el inicio del programa a la consecución. Verifican un adecuado aprovechamiento del programa.

7.- Arraigo social, escolar y familiar de las hijas.Nada se discute sobre este extremo. En línea con ello debe tenerse en cuenta que ambos residen en la misma localidad, aunque en barrios diferentes, por lo que no se ha evidenciado en ese sentido modificación alguna del arraigo actual, máxime a la vista del sistema que ha tenido lugar hasta ahora, considerablemente alto.

8.- Posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes,debe destacarse que ambos progenitores manifiestan deseos, voluntad y predisposición para asumir sus deberes parentales.

9.- Ubicación de sus residencias y los apoyos con los que cuentan,una de las residencia es en el DIRECCION001, próximo al colegio DIRECCION002, al que acude la menor. La otra en el DIRECCION003, conectada con el colegio y el barrio por transporte público, en la misma localidad. No se considera, vista la edad de la menor, una circunstancia relevante.

También hay que tener en cuenta que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, rec. 1728/2009; de 13 de febrero de 2015, rec. 2339/2013; STS núm. 465/2015 de 9 de septiembre de 2015; y STS 25 de septiembre de 2015, rec. 1537/2014).

Realmente, ambos hijos se encuentran expuestos al conflicto parental. Desde luego, ninguna duda cabe acerca de que la madre dispone de habilidades parentales, ya lo expuso el informe del año 2020, pero ello no comporta que el hecho de disponer un menor grado de ella, especialmente en un contexto en el que se han desarrollado por parte del padre, con referencia a una evolución positiva por parte de los interesados, haya de mantenerse el régimen de visitas impertérrito hasta la mayoría de edad.

No en vano, a lo anterior, es decir, la evolución positiva constatada en el padre, en términos de comunicación y mayor tranquilidad, que precisamente era lo que se le achacaba en el informe de hace cinco años, el informe del equipo psicosocial del 2020, ha de unirse a la edad de la menor, 16 años, muy próxima a la mayoría de edad, con un estado de maduración relevante, en el que, lógicamente han de desarrollar un grado de autonomía y responsabilidad decisoria, que tiene peso relevante en la determinación del grado de estancias. No solo exterioriza una clara voluntad de permanecer idéntico tiempo en compañía del padre, con una distribución equitativa entre ambos, sino que alude a lo adecuado de las estancias con su padre. Todo ello en sintonía con la testifical del hermano, quien entiende que este sistema será más adecuado, pues, determinará en parte el fin de los traslados que han venido realizando con ocasión del sistema actual, dato con el que coincide la hermana, que lo califica de "lioso"; aun cuando está tranquila. Es más, la propia dinámica sostenida por las partes hasta la fecha evidencia al conveniencia del régimen de guarda adoptado en primera instancia, puesto que han venido desarrollando un sistema amplio, con importantes interacciones, en el que la propia madre describe que en dos semanas, ha visto a sus hijos nueve días, lo que, en definitiva, demuestra la corrección, en base a las propias prácticas de las partes, de que se instaure un sistema de distribución de tiempo paritario que incluya estancias semanales con cada progenitor, pues no deja de ser la práctica que vienen prácticamente materializando ambas partes y a favor de la cual se han mostrado ambos hijos decididamente - aunque la decisión solo afecte a Petra, menor de edad-.

A ello debe añadirse que desde el dictado de la sentencia las partes no han evidenciado introducido ningún elemento o dato con el que concluir que el cambio a un sistema de guarda compartida

De este modo, el único elemento que pudiera sostener un sistema monoparental es el procedimiento que se sigue por hechos de violencia sobre la mujer, pues el art. 11 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores establece que "No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal".

Al respecto debe advertirse que la indicada causa fue objeto de sobreseimiento provisional por Auto del 23 de febrero de 2024, que, posteriormente, se revocó por auto de 30 de diciembre de 2024 de la Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3ª, y de cuya lectura han de extraerse los siguientes apartados, a los efectos de resolver si, efectivamente, concurre los indicios fundados de los que habla el art. 11 de la norma, presupuesto de la misma. Resolución que tras analizar el consabido canon reforzado en materia de violencia de género resultante de la doctrina del Tribunal Constitucional, trasunto de la necesidad de que la investigación sea agotadora impuesta por el TEDH en supuestos de trato degradante, concluye señalando literal que "llegados a este punto, matizaremos que no se está afirmando que los hechos relatados por la Sra. Manuela permitan sostener en este momento procesal la existencia de la llamada violencia vicaria, que ab initio y sin ánimo de prejuzgar, con lo actuado no puede sustentarse, pero tampoco puede descartarse la relevancia jurídico penal de los hechos, y para su esclarecimiento es necesario agotar la investigación. Sólo " ex post" procederá una valoración o examen de los datos fácticos con mirada jurídica y, en definitiva, resolver o determinar si puede concluirse que aquellos tienen entidad penal, su eventual calificación, o por el contrario, se incardinan ante la jurisdicción civil o, como señala la Instructora, en el ámbito de los recursos sociales". Previamente, tras detallar el testimonio de ambas partes y los diversos elementos de prueba obrante, concluye que " nos encontramos con que las versiones de las partes son diametralmente opuestas y, a criterio de esta alzada, en este momento procesal, se hace evidente, que ha de darse viabilidad a las diligencias interesadas, por lo que legítimamente pretende la parte recurrente es aportar nuevos elementos de juicio al objeto de enfrentar su versión de los hechos a la del investigado, o lo que es lo mismo, apoyas su relato con nuevos datos y, y con lo hasta ahora actuado desde luego no puede descartarse su pertinencia y utilidad. La versión de la Sra. Manuela cuenta prima facie con el apoyo de haber sido derivada al servicio de la mujer por la psicóloga comunitaria por apreciarse indicadores de violencia machista en cuanto al maltrato psicológico por parte del Sr. Jose Pablo, lo que omite la instructora en todo su proceso de razonamiento": Después, matiza que "puede ocurrir que los técnicos de los servicios sociales y de la mujer consideren que una mujer ha sufrido maltrato psíquico, y, sin embargo, los órgano judiciales entiendan que no, bien desde una consideración fáctica bien jurídica, pero su utilidad en este momento no puede cuestionarse"

De los extractos transcritos se evidencia que el órgano ad quemque revoca la resolución de sobreseimiento y acuerda la continuación de la labor instructora desde luego no lo hace desde la premisa de la existencia de indicios fundados, en el sentido de que la versión de la afirmada víctima presente elementos que evidencia una versión apriorística de relevancia penal en términos superiores a la mera probabilidad o sospecha, sino que, en atención a un relato que, en abstracto, pudiera integrar tipos penales, pero desde el escenario de versión opuestas concluye que la resolución que acuerda el sobreseimiento es prematura, pues, vista la obligación del órgano jurisdiccional de desarrollar una actividad agotadora, todavía hoy existen diligencias susceptibles de ser practicadas para el esclarecimiento de los hechos. En efecto, creemos de relevancia destacar que es la propia resolución revocatoria la que llega a la conclusión de que los hechos relatados por la Sra. Manuela no permiten sostener la llamada violencia vicaria y que de lo actuado no se sustenta imputación en ese sentido.

Entonces, no constituye tal impedimento el art. 11 de la LRF, puesto que no obran en autos elementos susceptibles de conducir a esa calificación de indicios fundados, especialmente teniendo en cuenta que a día de hoy no los avala ni la resolución que revoca el previo sobreseimiento, por prematuro; ni auto por el que se acuerde la continuación por los tramites de procedimiento abreviado o en el que se acuerde medida cautelar alguna, ni informe del equipo de valoración forense integral. En cambio, desde la otra perspectiva, consta informes que avalan una evolución positiva en el progenitor paterno, pero especialmente tres circunstancias que juzgamos muy cualificadas, primero, la voluntad de la menor de 16 años, con un grado de madurez muy importante y próxima a la mayoría de edad, que se ha manifestado de forma favorable a favor de un sistema de guarda compartida; en segundo lugar, la opinión de Faustino, mayor de edad, que efectivamente ha exteriorizado una voluntad acorde a la de su hermana, en el sentido de que pasará a un ejercicio paritario de tiempo con ambos progenitores y, por último, la práctica de los progenitores, pues en su interrogatorio la propia demandante sostuvo que a día de hoy el tiempo que pasan con el padre es superior y que no llega a entender los motivos de la guarda compartida, pues, probablemente supone menos tiempo. Parece lógico que si, en ejercicio de la flexibilidad vienen disfrutando de un tiempo extenso - también en vacaciones- se institucionalice como guarda compartida, pues el ejercicio de la parentalidad también ha de cubrir determinados escenario de velar y atender por los menores, que no han de verse satisfechos solamente con fines de semana y visitas semanales, como lo evidencia, en definitiva, que el sistema de guarda compartida sea, por mens legislatoris, el sistema común y general de aplicación.

Es por ello que no se aprecia errónea valoración de la prueba, puesto que no se extraen de la pericial las conclusiones que pretende la demandada, sino que, de la apreciación de los diversos elementos descritos, se concluye que, efectivamente, no se disponen de datos que justifiquen apartarse de un sistema de guarda compartido, respecto del cual concurren los presupuestos legalmente fijados.

Lo anterior conduce a rechazar los motivos de apelación en su vertiente de error de la prueba e indebida aplicación de las previsiones del arts. 9 y 11 de la Ley 7/2015.

QUINTO.- Costas y depósito.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al apelante ( ex art. 398.1 de la LEC) .

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito.