Sentencia Civil 509/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 321/2025 de 01 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia el 18 de enero de 2025, en el seno del proceso de modificación de medidas promovido por D. ª Esther frente a D. Conrado, y acordó los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia exclusiva de los menores, Oscar e Ovidio, a favor de su madre, régimen de visita a favor del padre, en términos amplio de fines de semana alternos, y una pensión de alimentos de 200 euros a favor de los menores a cargo del padre, junto con la distribución al 50% de los gastos extraordinarios.

La representación de D. Conrado interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó la revocación para el dictado de una sentencia en la que se fije la guarda y custodia compartida de ambos menores; subsidiariamente, solamente el del hijo menor, Ovidio; respecto del régimen de visitas, un día intersemanal que no coincide con el deporte y la inclusión como periodo vacacional el mes de junio y el mes de septiembre, una pensión de 100 euros por cada progenitor y una fijación de gastos del 60, madre, y 40, padre. En síntesis, la apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Se argumenta que desde hace más de tres años se ha ejercido de hecho una custodia compartida, reconocida incluso por un acuerdo firmado por ambos progenitores y supervisado por servicios sociales, lo que evidencia un cambio objetivo y sostenido en el tiempo que justifica la modificación de la medida judicial. Se destaca la importancia de considerar las circunstancias individuales de cada hijo, señalando que el mayor ha asumido responsabilidades excesivas debido al problema de alcoholismo materno, y que bajo la custodia del padre ha mejorado su rendimiento escolar y comportamiento. Asimismo, se subraya que el menor no presenta problemas con ninguno de los progenitores, pero que la madre no impone límites adecuados, lo que podría perjudicar su desarrollo. Insiste en la voluntad exteriorizada por los menores, de mantenimiento del sistema actual. Sobre el menor de edad, Ovidio, indica la conducta inadecuada de la madre que ha conducido a que este utilizando dispositivos electrónicos a las once de la noche, ni aprecia que haya elementos que justifiquen la atribución de la guarda a la madre. Concluye afirmando que el régimen de custodia compartida es el más adecuado en el marco de la Ley 7/2015 de relaciones familiares.

2.- Se critica la insuficiencia del régimen de visitas establecido, que reduce el tiempo de convivencia con el padre y no contempla visitas entre semana ni periodos vacacionales solicitados. Cuestiona la falta de motivación de la decisión e indica que, en atención al sistema anterior, de guarda compartida, debía ser el de visitas más amplio.

3.- En cuanto a la pensión de alimentos, se impugna la cuantía fijada, proponiendo, sobre la base de que se fije una guarda compartida, que ambos progenitores aporten cantidades iguales a una cuenta común y que los gastos extraordinarios se sufraguen al 50%, ajustando la contribución del padre mientras esté desempleado. En caso contrario, el de guarda exclusiva, considera que la cantidad correcta ha de ser 150 euros. Si solo se accediese a la exclusiva de Oscar propone 200 por hijo. E indica que está en desempleo y no cuenta con paro.

SEGUNDO.- Guarda y Custodia compartida.

A lo largo del fundamento tercero la Magistrada a quodesgrana las circunstancias que rodean al núcleo familiar de conformidad con las previsiones del art. 9.3 de la Ley 7/2015, que denuncia quebrantado el recurrente. La sentencia parte del hecho que, en origen, existía una custodia monoparental que, tras el accidente de 2021, causado por el alcoholismo de la demandante, condujo a la fijación de un sistema de custodia compartida, no homologado judicialmente; si bien, actualmente, en base al contenido de los informes técnicos, equipo psicosocial y servicios sociales del ayuntamiento de DIRECCION000, denotan, por un lado la mejoría de la demandante, con un contexto adecuado en sus funciones afectivas, aunque menos en el normativo, y, por otro lado, indicadores de desprotección en el paterno, que es mayormente normativo, no-afectivo, con especial conflictividad con la pareja actual del padre, aunque este no lo reconozca. Partiendo de las anteriores premisas se toma en cuenta la opinión de los menores, aunque se contextualiza, por la actitud que exteriorizan, encaminada e evitar dañar la imagen de ambos progenitores, lo que hace, en definitivo, su testimonio inidóneo para testar la realidad de la vivencia. Concluye estableciendo la necesidad de mantener juntos a ambos hermanos y por ello establece un sistema de guarda materna con visitas amplias,

Por su parte el recurrente considera que en relación al referido art. 9.3 de la Ley de Relaciones Familiares del Pais Vasco que no se dan las circunstancias relativas a la capacidad parental, por el estilo laxo de la madre y que, al mismo tiempo, la estancia en compañía paterna ha mejorado notablemente su rendimiento académico. Insiste en que la voluntad exteriorizada por los menores ha sido la de mantenimiento de la situación que, en todo caso, fue acordada en el año 2021 tras una situación de riesgo causada por la madre.

En este contexto, toda vez que se denuncia simultáneamente una errónea valoración de prueba con la apreciación de los elementos del art. 9.3 de la LRFPV, en el marco de la ponderación de derechos fundamentales, ex. art. 39 de la Constitución Española, con relación al art. 3 de la Convención de Derechos del Niño y del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), por no ser acorde la decisión al interés superior del menor, por evidentes razones de sistemática y en atención a la íntima relación de ambos motivos de impugnación, examinaremos de forma conjunta de los motivos del recurso, pues, en definitiva, comportan una valoración de la prueba obrante en autos.

En todo caso, la decisión relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de edad debe adoptarse atendiendo al principio que impera en esta materia sobre cualquier otro valor, el principio del interés del menor. El principio del interés o beneficio del menor desde su configuración como principio constitucional, reforzado por los textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación estatal, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 15 de enero de 2014).

La Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del Parlamento Vasco, al regular en su art. 9 la "guarda y custodia de los hijos e hijas",también se basa expresamente en el interés superior del menor(art. 9.6).

La citada Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del Parlamento Vasco en su art. 9 establece que "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

? La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

? El número de hijos e hijas.

? La edad de los hijos e hijas.

? La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

? El cumplimiento por parte de los progenitores en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

? El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

? El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

? Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

? La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

? Cualquier otra circunstancias concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia."

Fijadas las precisiones anteriores, procede la revisión de la actividad probatoria sobre la que se sustentan las circunstancias fijadas por la norma para la constatación factual de que procede, o no, un sistema de guarda compartido.

1.- Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos comunes y sus actitudes personales y vinculación afectiva con las menores.

En el convenio regulador de 2018 se atribuyó la custodia de los dos hijos a la madre. Sin embargo, en septiembre de 2021 ambos progenitores llegaron a un acuerdo, no sometido a aprobación judicial, sobre la conveniencia de desarrollar un sistema de custodia compartida, como consecuencia de un accidente provocado por el estado de embriaguez en el que conducía la demandante en compañía de los menores. Desde entonces, de facto han venido realizando un sistema de guarda y custodia compartida.

La única fuente de la que disponemos acerca de sus habilidades son los informes técnicos, así, el informe del equipo psicosocial indica que dispone de habilidades y capacidades para cubrir aspectos de cuidado y afectivos. También capacidad para entender las necesidades de los menores, pudiendo separar las mismas de sus propias necesidades. No obstante, sigue el informe, durante los años en los que padeció depresión y problemas de alcoholismo, el malestar emocional no le permitió cubrir de manera adecuada las necesidades psicoemocionales e instrumentales de los hijos. Demuestra interés y preocupación por los menores, y adecuada información y conocimiento sobre las circunstancias y necesidades de Ovidio y Oscar. Aparenta un estilo educativo sin establecimiento adecuado de rutinas y normas, con excesiva flexibilidad y permisividad, no habiéndose ajustado al momento evolutivo de los hijos. De esta manera, minimiza las posibles dificultades de los hijos o la poca asunción de responsabilidades que estos tienen en su día a día

no otorgándoles la importancia suficiente, por lo que se valora en la Sra. Esther escasa disposición a mantener exigencias educativas o hacer cumplir responsabilidades acordes al momento evolutivo de los hijos. Finalmente, ofrece una buena representación de sus hijos, estimándose vinculación afectiva positiva con ellos.

En el caso de D. Conrado se "percibe al peritado con habilidades y capacidad para cubrir aspectos de cuidado, pero con déficits para comprender la envergadura de las necesidades afectivas. De esta manera, se percibe capacidad para entender las necesidades de los menores, pero limitaciones para separar las mismas de sus propias necesidades, posiblemente por dificultades propias en su gestión emocional y vincular". Continúa exponiendo que "Demuestra interés y preocupación por los hijos, y adecuada información y conocimiento sobre las circunstancias y necesidades de estos. Aparenta un establecimiento de rutinas adecuadas, adaptadas a las necesidades evolutivas de los menores. Presenta una buena representación de Oscar e Ovidio, a quienes describe con adjetivos positivos. En este sentido, se observa preocupación por el posible incumplimiento de rutinas y obligaciones en el contexto materno, argumentando de manera adecuada su preocupación, describiendo situaciones de negligencia por parte de la Sra. Esther cuando esta se encontraba bajo los efectos del alcohol".

No obstante, en el informe de los servicios sociales, hito 57, de diciembre de 2024, figura su actitud "situando a cada hijo alineado con los pensamientos que tiene tanto de si mismo como de Esther, siendo Ovidio alineado con sus propia imagen y a Oscar con la de Esther. Esta equivalencia que hace Conrado nubla la capacidad de ver a sus hijos como personas independientes cargando no pudiendo anteponer el bienestar de sus hijos por encima de sus propios conflictos. Se ha trabajado en la visión de ambos hijos fuera de esas equivalencias, no obstante, Conrado se ha mostrado profundamente herido por ver similitudes entre Oscar y Esther. Esta visión ha llevado a Conrado a un deterioro mayor en su relación con Oscar ha sido más compleja pues se aprecia en Conrado una proyección de los sentimientos de desaprobación hacia que tiene con Esther en Oscar". Pero, al mismo tiempo, se aprecia mejoría, ya que "Esta dinámica ha sido trabajada en las sesiones consiguiendo avances significativos permitiendo que Conrado sea consciente de las consecuencias de las proyecciones realizadas en especial en Oscar con respecto a su conflicto con Esther. El fortalecimiento de la figura de paterna y el trabajo en referencia a habilidades parentales ha permitido una aproximación al conflicto más sana por parte de Conrado, permitiendo enfocarse mejor en las necesidades de sus hijos".

El informe entiende que es la pareja de él, D. ª Sandra, quien ejerce labores de cuidado mientras el está trabajando. El informe aprecia que el demandado niega el conflicto con su pareja, centrándolo en exigencias normativas, pero sin que él vea repercusión emocional. De hecho, el informe del equipo psicosocial alude a que "Por otro lado, aunque los menores no hablen sobre ello, en coordinación con servicios sociales municipales, se conoce grave conflictiva entre la actual pareja del padre - Sandra- y Oscar; de esta manera, relatan rechazo activo por parte de Sandra hacia Oscar, siendo que el padre no se posiciona a favor del hijo, no pudiendo priorizar las necesidades afectivas y psíquicas de ambos menores".

Por último, en relación a ambos progenitores el informe del equipo psicosocial aprecia que hay relaciones afectivas con ambos progenitores y a la inversa, pero que dicho vínculo no es seguro, especialmente entre Oscar y el padre, con una relación deteriorada en el subsistema fraternal, pudiendo responder al momento evolutivo de cada uno, así como a la posición que cada uno ocupa en el sistema familiar y al significado que cada hijo tiene para cada progenitor, que en caso de mantenerse podría alimentar una dinámica de conflicto entre ambos hermanos.

2.- Número de hijos, edad y su opinión.Son dos hijos, Oscar, 14 años, e Ovidio, de 11 años.

En lo tocante a su opinión ambos fueron explorados por la magistrada a quo,a quien transmitieron estar bien en la situación actual de custodia compartida.

Ahora bien, como correctamente se señala en la resolución de primera instancia, el derecho a ser oídos y el de tener en cuenta sus manifestaciones y preferencias, no supone un vínculo inescindible para la autoridad jurisdiccional que se limite a trasponer esa voluntad en la decisión jurisdiccional, las exteriorizaciones de voluntad de los menores, aun maduros, han de contextualizarse en las concretas circunstancias del caso y en la particular dinámica de las relaciones familiares del grupo sometido al litigio, primero, y de forma obligatoria, para testar si aquella se corresponde con el verdadero interés superior para el menor y, en segundo lugar, si concurren elementos que puedan desnaturalizar o adulterar esa voluntad, por lo que en lugar de expresar de forma clara sus deseos, pretendan ofrecer una imagen irreal o distorsionada, normalmente en el caso de menores sometidos a conflictos de lealtades.

Precisamente eso hace la Magistrada de primera instancia que contextualiza y relaciona la voluntad que se le exteriorizó, no solo con la propia percepción del acto, sino con los restantes elementos de prueba disponible, por lo que llega a la conclusión de que no es una vía adecuada para valorar sus vivencias reales. En ese sentido coincidimos con la magistrada a quo, puesto que sus conclusiones están avaladas por el informe del equipo psicosocial, en el que se indica expresamente que "se advierte que no desea dañar la imagen de ninguno de los progenitores, anhelando una relación más normalizada entre los progenitores, pero habiéndose adaptado a su situación familiar de manera satisfactoria".

Insiste con más detalle en la cuestión el informe de los servicios sociales, hito 56, en el sentido de que "Tiene grandes dificultades por hablar realmente de lo que quiere y siempre es necesario realizar dinámicas donde las palabras ya estén escritas para que pueda simplemente elegir sobre lo que siente y quiere. Ha mencionado en alguna ocasión no sentirse del todo cómodo en casa de su padre y incluso en una ocasión, ha verbalizado preferir pasar más tiempo con su madre. Cara al juicio, se ha intentado hablar con Oscar sobre el tema de con quien quiere vivir, ya que su padre así lo ha solicitado. A la educadora, no ha sido capaz de decir que es lo que realmente quiere, menciona no querer hacer daño a su padre con dicha decisión. Menciona que, en ocasiones, se siente presionado en casa de su padre y con miedo a expresar lo que siente". En cambio, Ovidio es hermético, aunque con más facilidad para mostrar emociones.

3.- Cumplimiento por parte de los progenitores en relación con los hijos,no se constatan incumplimientos relevantes actualmente. Ciertamente en el año 2021 como consecuencia de la situación de alcoholismo de D. ª Esther se generó una situación de riesgo para los menores de edad, al tratarse de un accidente de coche en estado de embriaguez. No obstante, de la documentación obrante, no discutida, se indica que lleva abstemia un año.

En lo tocante al cumplimiento de sus deberes de cuidado y capacidades es cierto que, en cada uno de los progenitores, conforme a lo indicado en el punto nº 1 se aprecian déficits. Por un lado, en la caso de la madre, principalmente en establecimiento de limites o controles, al mantener un estilo más laxo y flexible en términos educativos. Por otro lado, en el padre, un estilo más normativo, pero con carencias en el aspecto emocional-afectivo. Así, en relación al padre, el informe del equipo psicosocial aprecia distanciamiento emocional de los hijo hacia él, con mayores ausencias por cuestiones laborales y priorizar su relación de pareja. En relación con esto, en el informe de los servicios sociales, hito 53, se documenta que " Conrado tiene grandes dificultades en este sentido porque, como ya se ha venido indicando con anterioridad, ha delegado en Sandra este aspecto. En consecuencia, se muestra o muy estricto o demasiado laxo cuando es él quien transmite las normas a sus hijos, comportándose más como un amigo que como un padre. Esta actitud de Conrado está afectando en el comportamiento de ambos menores". Ahora bien, como se aprecia en el hito 57, se aprecia mejoría, "en estos años de intervención, a pesar de las resistencias mostradas se observa una evolución positiva en Conrado. El conflicto con Esther es cada vez menos intenso lo que permite una mayor perspectiva y una actitud menos defensiva con respecto al proceso tanto judicial como educativo de sus hijos. Conrado se siente menos amenazado tanto por la intervención como por Esther y sus hijos lo que esta permitiendo un espacio más saludable tanto para sus hijos como para él como

En ambos progenitores se valoran déficits en las capacidades comunicativas.

4.- Respeto mutuo en sus relaciones personales.Ambas partes se encuentran inmersas en el conflicto parental.

En el informe de los servicios sociales se indica que D.ª Sandra desea mantener una relación más cercana con Conrado con el objetivo de establecer una comunicación más fluida y sana en todo lo concerniente a los hijo. Por su parte, en el caso de D. Conrado hay contradicciones, puesto que, si bien indica su deseo de recuperar relación con su exmujer en beneficio de los hijos, dicha intencionalidad se ve coartada por los conflictos que pueden surgir con D. ª Sandra, su pareja, quien no tiene buena relación con la madre. De hecho, en el hito 56, informe de los servicios sociales refiere resistencia por parte de D.ª Sandra en mantener una relación cordial con D.ª Esther, hasta el punto que cuando los objetivos aparentemente se han cumplido y hay signos de mejore, se ven boicoteados por D.ª Sandra.

5.- Actitud para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.En el informe del equipo psicosocial se indica que D.ª Esther mantiene una visión positiva del Sr. Conrado, rescatándolo como figura afectiva importante para los menores,.

No constan elementos relevantes que excluyan estos extremos y en la conducta común se aprecia que es adecuada. El régimen de visitas ha sido amplio y las partes, pese a su conflicto y problemas de comunicación, han tenido un régimen flexible. En efecto, el informe de los servicios sociales, hito 53 del expediente, refiere que existe la exposición de los menores al conflicto entre los padres e indica que D. Conrado permite que D.ª Sandra hable abiertamente de su rechazo hacia Esther y él mismo lleva a sus hijos a mantener un conflicto de lealtades constante, los menores se sientes¡ permanentemente en el medio de una guerra en la que se ven obligados a guardar silencio respecto de lo que hacen con su madre, por miedo de que su padre o mujer discutan..

6.- Resultado de los informes de especialistas.Disponemos del informe del equipo psicosocial en el que se concluye que lo más beneficioso para el menor Oscar es una guarda exclusiva materna. En el caso de Ovidio el mantenimiento del sistema actual, con alternancias semanales, donde el menor pueda vincularse con ambos progenitores y a su vez estos se impliquen en el cuidado y educación de Ovidio. Se considera importante un régimen de estancias y visitas con el fin de mantener el vínculo y relación, pudiendo relacionarse de manera normalizada con ambos progenitores. Se considera necesario que la madre continue realizando seguimiento profesional de estabilidad psicológica con el objeto de garantizar el bienestar de los menores.

Por otro lado, el informe de los servicios sociales ofrece las siguientes indicaciones sobre el pronóstico de recuperación parental; "se valora muy positivamente el esfuerzo que Esther ha venido realizando durante estos meses y se considera que existe una alta probabilidad de recuperabilidad. En el caso de Conrado, el pronóstico es más negativo. No parece ser capaz de tomar las riendas de la situación y mantiene una relación dependiente con Sandra, dejando que sea esta la que decide por él muchas veces. Sería necesario continuar con el trabajo terapéutico y educativo con él para favorecer su empoderamiento y capacitación, en beneficio de Oscar e Ovidio".

7.- Arraigo social, escolar y familiar de las hijas.Nada se discute sobre este extremo. En línea con ello debe tenerse en cuenta que no se ha evidenciado en ese sentido modificación alguna del arraigo actual, máxime a la vista del sistema que ha tenido lugar hasta ahora de guarda compartida

8.- Posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes,debe destacarse que ambos progenitores manifiestan deseos, voluntad y predisposición para asumir sus deberes parentales. Se aprecian mayores dificultades laborales en el padre.

9.- Ubicación de sus residencias y los apoyos con los que cuentan,una de las residencia es en el barrio de DIRECCION001 y la otra en DIRECCION000, en todo caso, desde el 2021 han venido desenvolviendo la guarda compartida de esta forma, por lo que tampoco parece una objeción relevante.,

También hay que tener en cuenta que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, rec. 1728/2009; de 13 de febrero de 2015, rec. 2339/2013; STS núm. 465/2015 de 9 de septiembre de 2015; y STS 25 de septiembre de 2015, rec. 1537/2014).

En la valoración de la prueba, el Magistrada a quono se aparta de la anterior valoración y entiende que en base al contenido de los informes, en los que existe un riesgo derivado del conflicto al que están expuestos los menores, especialmente, como indican los informes del conflicto sostenido entre la pareja del padre y el hijo mayor, junto con la positiva evolución de la madre, D.ª Esther, hacen que el bienestar emocional haya de pasar por una guarda monoparental de esta con ambos menores. Realmente, ambos hijos se encuentran expuestos al conflicto parental. Desde luego, ninguna duda cabe acerca de que la madre dispone de habilidades parentales, siempre ha sido la figura de cuidado hasta el incidente de 2021 y, a día de hoy, tras su recuperación concurre pronóstico positivo, se puede responsabilizar de las necesidades de los menores, de su cuidado y atención afectiva, al mismo tiempo que su mayor carencia, el estilo educativo laxo, en los informes de los servicios sociales se ve mejorado, por ejemplo, en la atención que dispensa a los menores en ejecución de las tareas.

No en vano, a lo anterior, es decir, la evolución positiva constatada en el madre, que precisamente fue el detonante, por los hechos de 2021, que determinaron una guarda compartida, ha de unirse la situación de malestar emocional que padece el menor Oscar, en un contexto familiar paterno, en el que no ha sido posible atender sus necesidades emocionales y afectivas, que determina un grado de exposición relevante al conflicto parental, en el que se ha constatado la imposibilidad de desarrollar dichos objetivos. Así las cosas, los informes técnicos aprecian riesgo moderado de desprotección con indicación de malestar en el menor, exteriorizado por labiabildiad emocional o tartamudeo.

A ello debe añadirse que la exploración de ambos menores, los dos de criterio hermético, dificultan que su autonomía decisoria y exteriorización de voluntad pueda tener un peso relevante en el conjunto de circunstancias a ponderar, en atención a lo expuesto ad supra.

De este modo, el único elemento que pudiera sostener un sistema monoparental es el sistema mantenido hasta la fecha por los progenitores, que acordaron mutuamente, aunque no homologado judicialmente, y, aun cuando la práctica sostenida por ambos es un elemento de peso en el conjunto de la valoración, no es menos cierto que aquel ha de conjugarse con los restantes elementos a fin de testar qué exige el interés superior del menor. Para ello ha de partirse de las concretas circunstancias que fueron el génesis de ello, el accidente de 2021 en contexto de alcoholismo materno, que han sido plenamente superados a día de hoy y, en cambio, esa situación de guarda compartida ha expuesto a los menores a mayor conflicto parental qué, en concreto, en el mayor de edad ha caudado riesgos emocionales que no han desaparecido pese a la intervención profesional, con escasa evolución paterna.

Es por ello que no se aprecia errónea valoración de la prueba, puesto que no se extraen de la pericial ni del resto de la prueba las conclusiones que pretende la parte demandada, sino que, de la apreciación de los diversos elementos descritos, se concluye que, efectivamente, procede el mantenimiento del sistema de guarda exclusiva acordado en el 2018.

Lo anterior conduce a rechazar los motivos de apelación en su vertiente de error de la prueba e indebida aplicación de las previsiones del arts. 9 y 11 de la Ley 7/2015.

TERCERO.- Régimen de visitas

Por el recurrente se critica la insuficiencia del régimen de visitas establecido, que reduce el tiempo de convivencia con el padre y no contempla visitas entre semana ni periodos vacacionales solicitados. Cuestiona la falta de motivación de la decisión e indica que, en atención al sistema anterior, de guarda compartida, debía ser el de visitas más amplio.

La sentencia, por su parte, sostiene que en el régimen de visitas han de seguirse las recomendaciones del equipo psicosocial, ampliando el régimen de visitas fijado en el Convenio Regulador de origen, de jueves a lunes. Accede a la modificación de las vacaciones para evitar los conflictos entre las partes.

En efecto, el equipo psicosocial establece la necesidad de un régimen de visitas normalizado y para ello sostiene que se fije de jueves a lunes, para que coincida con su hermano en el contexto paterno. Así, la sentencia asume dichas consideraciones y, pero, sin embargo, no atiende oportunamente a la circunstancia de que mantiene a guarda monoparental, no solo del menor Oscar, sino también la de Ovidio. De ahí que entendemos que la base que se toma como referencia en el informe pericial, guarda compartida de Ovidio y monoparental de Oscar, no se ha respetado, manteniendo una monoparental. Entonces, con los datos obrantes en autos, como la recomendación de la coincidencia de las estancias de los menores, junto con el mayor vínculo que presenta Ovidio con el progenitor paterno y la necesidad de un régimen normalizado entre menos, entendemos que un régimen normalizado exige establecer un día adicional de visitas intersemanales, bien jueves, bien lunes, las semanas en las que no coincida el régimen del fin de semana, sin perjuicio de que el referido día pueda modificarse en función de las actividades deportivas o escolares de los menores.

De ahí que, con relación al art. 11 de la Ley 7/2015, entendamos que el adecuado mantenimiento y preservación de la relación paterna, que ha pasado de guarda compartida a la monoparental, junto con el vínculo con el menor Ovidio, justifica la petición formulada por el demandado, en sentido de adicionar el día de visitas intersemanales a cada semana.

Por lo demás, sobre la pretendida inclusión de septiembre y junio en el régimen vacacional, viendo la extensión ordinario de los calendarios escolares sin que se invoquen razones que justifiquen su excepcionalidad, el hecho de que el periodo vacacional se haya limitado a julio y agosto (verano) no evidencia infracción alguna.

CUARTO.- Gastos Extraordinarios y alimentos.

A modo ilustrativo debe recordarse que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, al constituir uno de los deberes fundamentales derivados de las relaciones paterno - filiales y de la patria potestad. La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse teniendo en cuenta, no sólo sus ingresos, sino también las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículos 93 y 145.1 del Código Civil) , aunque en la contribución de éste haya de considerarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 del Código Civil) . Por otra parte, la jurisprudencia ha añadido que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982).

En el mismo sentido, la Ley 7/15 establece en su art. 10 que el juez determinará la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos, la proporción en que deben contribuir a los gastos extraordinarios y la periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores. Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos, los recursos económicos de los padres, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución del uso del domicilio familiar entre otros.

Debe recordarse que la jurisprudencia suele establecer para los supuestos de economías incluso en las circunstancias económicas más adversas un mínimo vital que suele oscilar entre los 150 y 180 euros ( SAP Valencia 29 de mayo de 2014); 100 euros ( SAP Barcelona 22 de mayo de 2014); 200 euros ( SAP Cádiz 29 de abril de 2013). Estas cantidades suelen exigirse por la jurisprudencia incluso a aquellos progenitores que no perciben ingresos y se encuentran en situaciones precarias ( SAP Málaga de 18 de diciembre de 2013, Murcia, Sección 4ª, de 29 junio 2009 ; o de Sevilla, Sección 2ª, de 28 de Junio 2010 ; o de Madrid, Sección 24ª, de 17 Octubre 2012).

Todo ello se debe a que el deber de prestar alimentos a los hijos menores es un deber constitucionalmente impuesto en el art. 39.3 de la Carta Magna que dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda.El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

Por otro lado, es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos, mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. Y, por su parte, para el cálculo de la prestación alimenticia por gastos ordinarios, el apartado 3 de este artículo 10 establece que "se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos y la contribución de las cargas familiares en su caso".

Para la fijación de los alimentos es esencial el criterio de proporcionalidad, lo que implica tener en cuenta tanto las necesidades de los hijos - los gastos que comporta la educación del menor, las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos etc-, como las posibilidades y circunstancias económicas de los progenitores ( STS 165/2014, de 28 de marzo).

El recurrente de una forma ciertamente confusa establece varios escenarios en base a lo que pueda suceder con el sistema de guarda y, en el caso que se ha resuelto, el mantenimiento de la guarda exclusiva monoparental, si solo es del menor Oscar, 200 euros por hijo, si es de ambos, 150 euros por hijo. Alega el desempleo, sin cobrar paro ni contar trabajo.

Sin embargo, no cuestiona ninguna de las bases fácticas de la sentencia. Primera que esta cantidad sería inferior a la fijada en el Convenio Regulador del 2018 si hubiese sido objeto de diversas actualizaciones conforme al IPC, lo que, añadimos nosotros, es buena muestra de su proporcionalidad. En segundo lugar, la demandante trabaja 24 horas semanales en el sector de la limpieza, percibiendo un salario de 750 euros, Por su parte el padre se encuentra en situación de desempleo, desde el pasado mes de diciembre de 2024 y percibió una indemnización de 2.470 euros, pero que ahora no cobra nada. La magistrada de instancia entiende que se trata de una situación coyuntural -el mismo dijo en su deposición que debía volver a lo anterior-, consideración que tampoco se combate en la alzada.

En consecuencia, consideramos la sentencia ajustada a la normativa expuesta e igualmente correcta la valoración y ponderación de las bases económicas tomadas en consideración en la fijación de la pensión, por lo que también desestimamos el recurso en este punto.

QUINTO.- Costasy depósito.

A la vista de la estimación parcial del recurso, unida la naturaleza de interés público del asunto, no se imponen.

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Por lo expuesto,