Sentencia Civil 673/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 964/2022 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto por la demandada aduce, en primer lugar, la cosa juzgada en su vertiente negativa ( art. 222 de la LEC ), así como la preclusión de hechos y de fundamentos de derecho que prevé el art. 400 de la LEC , toda vez a que la demandante ya interpuso previamente un procedimiento ordinario, con el nº 298/2021 del mismo Juzgado cuyo objeto lo constituía la nulidad por abusividad de la cláusula suelo y de la comisión de apertura del mismo Crédito hipotecario de fecha 15-6-07. Alega que ello impediría que se pudiera ahora invocar la nulidad de otra cláusula del mismo contrato, considerando que se produce una situación de abuso y fraude procesal. No obstante, debemos recordar que, en el ámbito de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, el criterio que se sigue viene determinado por la jurisprudencia del TJUE conforme al principio de primacía del derecho comunitario. En este sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C 421/14 ), en la que se planteó si era posible invocar la concurrencia de cláusulas abusivas en un proceso de ejecución una vez había precluido el plazo para formular la oposición, ha declarado (pronunciamiento 2):

"La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas."

Igualmente, la STC, del Pleno, nº 31 de 28 de febrero de 2019 , con fundamento en la referida STJUE, indica:

"Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) "una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55)" ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 41) y (ii) "debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54)" ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que "el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58)" ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 43).

De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial."

Conforme a la doctrina que se acaba de transcribir, debemos concluir que lo único que impediría entrar a conocer ahora sobre la nulidad por abusividad de la denominada cláusula cierre del índice de referencia IRPH ahora objeto de litigio, sería que se hubiera examinado con anterioridad en una resolución con efecto de cosa jugada, pero si no se hizo pronunciamiento alguno sobre la misma en el procedimiento anterior (como fue este el caso) es perfectamente admisible que se pueda reclamar la nulidad por abusividad sobre otras cláusulas del mismo contrato en otro procedimiento. Este mismo criterio hemos seguido, entre otras, en nuestra Sentencia nº 371 de 10 de julio de 2019 (rec. 401/2018 ). Por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO. -Cuestiona Caixabank que la actora tenga la condición de consumidor pues el crédito hipotecario no era para la adquisición de su vivienda en la que ya vivía con anterioridad a hipotecarla; el hecho de ser un crédito en lugar de un préstamo así lo confirma; en el inmueble hay un local; y, finalmente, argumenta que no ha aportado prueba suficiente para acreditarlo. No obstante, tales alegaciones no pueden ser acogidas. En primer lugar, porque en el alegado anterior procedimiento, juicio ordinario 298/2021, no fue controvertido por Caixabank que la Sra. Agustina tenía la condición de consumidor, por lo que el efecto positivo de la cosa juzgada impide ahora que se cuestione, quedando ahora vinculados por la sentencia recaída en aquél procedimiento en el que las partes litigantes partieron del hecho que el mismo crédito ahora litigioso se destinó a satisfacer una necesidad de consumo de la Sra. Agustina. En segundo lugar, cuestionarlo ahora es contrario a la doctrina de los actos propios,por cuanto Caixabank, en el citado procedimiento ordinario 298/2021, tal y como se ha dicho, no negó en ningún momento que la Sra. Agustina tuviese la condición de consumidora. Esto es, puede considerarse que la hoy apelante actúa en clara contradicción con sus actos precedentes, infringiendo la doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios, que ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y que aparece regulada en el art. 111-8 del Código Civil de Cataluña, a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

TERCERO. -Caixabank se dirige contra la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de cierredel índice de referencia IRPH de los intereses variables establecida en la escritura de crédito hipotecario de fecha 15-6-07. Argumenta, sucintamente, que la misma es válida y no puede reputarse nula porque como elemento esencial del contrato no es susceptible de nulidad si está redactada de forma clara y comprensible. Sostiene que en virtud la Ley 14/ 2013 que entró en vigor el 27 de septiembre, en su disposición adicional decimoquinta, contiene una serie de previsiones que no se han aplicado en este caso debidamente. Alega que existiendo en el contrato un pacto entre las partes para el caso de interrupción del índice sustitutivo, dicho pacto debe respetarse ya que estaba previsto en el contrato por acuerdo entre las partes. En cualquier caso, alega que la cláusula es válida porque es transparente y no causa desequilibrio entre las partes ni vulnera las reglas de la buena fe.

CUARTO. -Examinada la sentencia de instancia se aprecia que aplica correctamente la jurisprudencia que cita de esta Sala de la Audiencia Provincial en la interpretación y aplicación de las normas de protección de los consumidores con relación a las cláusulas sobre interés variable referenciado al IRPHy la denominada "cláusula de cierre".Así, nos hemos referido a este tipo de cláusulas en las sentencias nº 204/2021, de 16 de marzo y en la nº 614/2019, de 23 de diciembre, recaídas ante supuestos muy semejantes, cuando no idénticos, en cuanto a la redacción de la cláusula que ahora nos ocupa, recogida en el Pacto Tercero Bis "Tipo de interés variable, Segunda fase", apartado C), párrafo 3º:

"La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular.

Si se reemprendiese la publicación en el BOE del Índica de Referencia Adoptado o del Sustitutivo, volverán a utilizarse con preferencia del primero sobre el segundo, para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente al siguiente periodo de revisión determinado con arreglo al epígrafe B) del anterior pacto".

Lo que pone de manifiesto que estamos ante una condición general de la contratación previamente redactada o predispuesta por la Entidad bancaria, utilizada en una pluralidad de contratos, sin que se acredite que esta cláusula de cierre en la determinación del interés ordinario en su fase variable fue negociada individualmente, de modo que la parte prestataria consumidora pudo influir en su contenido (en cuanto a la consideración de lo que debe entenderse por cláusula negociada, STSS nº 649 de 29 de noviembre de 2017, rec. 683/2015, y nº 669 de 14 de diciembre de 2017, rec. 1394/2016).

Respecto al control de transparencia, en el que se centra el recurso, compartimos las conclusiones de la Sentencia de instancia en este ámbito, con arreglo al art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, los Arts. 5, 7 y 8 LCGC, así como la jurisprudencia derivada de la STS nº 241 de 9 de mayo de 2013, rec.485/2012 y la posterior dictada en la interpretación y aplicación de tales normas, apreciando que la mencionada cláusula aunque sí supera el control de incorporación o inclusión en el contrato, como condición general de la contratación que es, sin embargo, no supera el control de transparencia, por falta de información a los prestatarios consumidores (o en este caso, acreditados) de la carga económica y jurídica que representa la misma, resultando además abusiva por implicar un perjuicio para el consumidor, puesto que modifica uno de los elementos esenciales del contrato que es el interés de carácter variable convirtiéndolo en fijo.

En este sentido, la STS nº 673 de 29 de noviembre de 2018, resume la doctrina jurisprudencial relativa al control de transparencia, indicando:

"La sentencia recurrida se acomoda a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre), según la cual el control de trasparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, en cuanto permite el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es trasparente.

Como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo:

"[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y alcance del control de trasparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García). La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva93/13" (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

5. Para llevar a cabo el control de trasparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo expusimos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo:

"La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

"Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

"Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó"..."

A su vez, la STS nº 23 de 20 de enero de 2020 recuerda que:

"Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

Igualmente, hemos seguido dicha jurisprudencia en cuanto al control de transparencia, y así en nuestra Sentencia nº 200/2019, de 25 de abril, referida específicamente a la cláusula suelo, pero igualmente aplicable a este caso, dijimos que, con fundamento en las SSTS de 29 de enero, 23 de marzo de 2018 y 5 de abril de 2018, que:

"puede sistematizarse la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia en la cláusula suelo en los términos siguientes:

1º) El control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de manera que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

2º) En cuanto a su finalidad y razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo:

"La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado (...) Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó".

3º) Que la condición general en la que se contiene la cláusula suelo sea clara, concreta y sencilla es relevante para que la misma pueda considerarse incorporada al contrato pero no basta para considerar que la condición general sea transparente, en el sentido que a este requisito da la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-18)

4º) La importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente:

"Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante (...) Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula "TERCERA bis" le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo."

Como ya anticipaba la STS 8 de junio de 2017 (...) que la intervención del notario, al final del proceso no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello que acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo ( STS de 24 de marzo de 2015).

Información que debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, "... que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario" ( STS 29 de enero de 2018)

5º) La lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento ( STS 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, que puntualiza lo dicho en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo)

6º) El solo cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, después ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011), no es bastante por sí sola para afirmar que la cláusula es transparente ( SSTS de 9-5-13 y de 23-12-15)

En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo se declaraba ya que " (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula cuando ese recurso tipográfico se utiliza en la escritura con carácter general en otras cláusulas y apartados de las mismas ( STS 1 de febrero de 2018)

7º) No son determinantes los hechos posteriores, como la rebaja en el tipo de interés del préstamo, cuando se apercibieron de que el tipo de su interés de su préstamo no bajaba de determinado porcentaje pese a que los índices de referencia seguían bajando ( STS 5 de abril de 2018)

En definitiva, conforme a esta doctrina jurisprudencial es preciso que, con una antelación suficiente a la firma del contrato, se facilite al consumidor la información relativa a la cláusula suelo, remarcando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, de modo que el prestatario pueda no solo conocer su existencia, sino su trascendencia y alcance y así poder comparar distintas ofertas."

Con las anteriores premisas, en el supuesto de autos no se aporta ningún elemento de prueba de que la entidad bancaria informara a la consumidora acreditada de la trascendencia de esta cláusula de cierre, ni de la carga económica y jurídica que representaba la misma con respecto al contrato, específicamente, resultando que lo pactado era un contrato de préstamo hipotecario con un interés remuneratorio de carácter variable (salvo la primera fase de 6 meses de duración) y como consecuencia de la aplicación de la cláusula cierre de autos lo que se producía era la congelación del tipo de interés pasando a ser fijo, sin que la entidad bancaria, que es a quien corresponde la carga de la prueba, haya aportado elemento probatorio alguno del que resulte que se explicó al cliente que se podría producir esta situación de pasar de un interés variable a uno fijo, de modo que no podemos sino valorar que la cláusula no supera el control de transparencia. Resultando además abusiva por implicar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato de crédito en perjuicio del consumidor habida cuenta que habiéndose pactado la apertura de un crédito con interés variable, que es una característica esencial del contrato, este se convierte en fijo si deja de publicarse durante un lapso de dos meses el índice de referencia sustitutivo, y al no haberse informado a la consumidora de esta posibilidad, no pudo evaluar convenientemente la oportunidad de concertar el contrato ni compararlo con otros que no tenían esta previsión.

Este mismo criterio de considerar a esta la cláusula abusiva hemos seguido, entre otras, en nuestras Sentencias nº 58 de 5 de febrero de 2018 (rec 536/2016), nº 614 de 23 de diciembre de 2019 (rec. 364/2018), nº 174 de 4 de marzo de 2021 (rec. 139/2020) y nº 204 de 16 de marzo de 2021 (rec. 1221/2019). Como hemos dicho en la Sentencia nº 174 de 4 de marzo de 2021:

"La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la Sala en numerosas resoluciones, habiendo analizado en algunas de ellas cláusulas de cierre exactamente iguales a la que nos ocupa, siendo parte la misma entidad bancaria, pudiendo citar, entre las más recientes, las sentencias de 11 de diciembre de 2020 y 4 de enero de 2021 ( nº 799/2020 y 1/2021), concluyendo que la cláusula en cuestión debe de ser considerada nula, por abusiva, por comportar la petrificación o perpetuación del último interés publicado, de forma que al haber desaparecido también el índice sustitutivo resulta que el préstamo contratado a interés variable se ha convertido en un préstamo a interés fijo, lo que no era querido por la parte prestataria pues precisamente por ello concertó un préstamo a interés variable, no habiendo acreditado la demandada que el consumidor hubiera sido debidamente informado de las consecuencias que ahora se quieren atribuir a esta cláusula, al punto de pretender convertir un crédito de interés variable -que genera unas expectativas de bajada de los tipos- en un crédito a interés fijo durante toda la vida del contrato .

En estos casos hay que estar a lo previsto en la Disposición Adicional Quinta de la ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, (...)

Su aplicación sólo está prevista para el supuesto de "interrupción durante más de dos meses de la publicación del índice de referencia sustitutivo" -situación, por tanto, que es bien distinta a la supresión definitiva del mismo, por expresa disposición legal-, y además el tenor de la propia cláusula nos sitúa en una situación o escenario transitorio puesto que a renglón seguido indica que "si se reemprendiese la publicación en el BOE del Índice de Referencia Adoptado o del Sustitutivo, volverán a utilizarse, con preferencia del primero sobre el segundo, para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente al siguiente periodo de revisión, determinado con arreglo al epígrafe B) del pacto anterior", lo que de nuevo nos remite a la esencia del contrato, porque estamos ante un préstamo con interés variable, y se trata de dar respuesta ante una situación transitoria, evitando que quede sin contenido la previsión de revisión del interés remuneratorio en caso de no publicación del índice sustitutivo. En este sentido, hay que tener en cuenta que la previsión establecida para el supuesto de interrupción de la publicación del índice, no se le denomina en el contrato como índice "sustitutivo", sino que más bien se está estableciendo una disposición integradora para el supuesto de no publicación del sustitutivo.

Por tanto, siendo que no estamos ante el supuesto previsto en el Pacto Tercero bis del contrato sino ante otro distinto, de desaparición tanto del Índice de Referencia como del Índice Sustitutivo, lo procedente no es mantener aquél "último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular", manteniéndolo como interés fijo, sino que hay que estar al régimen supletorio que establece la propia Disposición Adicional 15ª, es decir, que la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo, debiendo el banco reintegrar, en su caso, aquello que se hubiera pagado de más fruto de la aplicación de la parte de la cláusula declarada nula, con más sus intereses desde la fecha del pago. La determinación se efectuará en ejecución de sentencia, debiendo deducirse el resultante de la suma reclamada por la parte actora en su demanda."

Conforme a los argumentos expuestos, debemos estimar que la sentencia de instancia se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, procediendo la desestimación del recurso de apelación en cuanto a este motivo.

QUINTO. -La desestimación del recurso comporta la condena al pago de las costas causadas con el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,