Sentencia Civil 504/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 11004/2023 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes

1.1.- En lo que al recurso compete la controversia inicial se refiere al régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad Berta nacida el NUM000 del 2011 e Carlos María nacido el NUM001 de 2014 y así mientras el padre, demandado y apelante pretendía un régimen de custodia compartida distribuyendo las estancias por semanas alternas con una visita intersemanal todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana ,la madre solicitaba la atribución de la custodia de forma exclusiva , el Ministerio Fiscal solicitó una custodia materna que ha sido la adoptada finalmente en la Sentencia apelada .

El apelante insiste en el recurso en el régimen de custodia compartida al que se opone nuevamente la madre y el Ministerio Fiscal .

1.2.- En relación al uso de la vivienda familiar, ajuar y mobiliario existente en la misma, sita en Sevilla, DIRECCION000, el apelante demandado solicitaba en la contestación atribuir a los dos hijos menores saliendo y entrando los progenitores del domicilio cada semana alterna abonando todos los gastos de la vivienda por mitad ,subsidiariamente se estableciera por años alternos a los progenitores e hijos y subsidiariamente en el caso de custodia materna hasta que se produzca su venta o se liquide la sociedad legal de gananciales extinguiéndose, en todo caso en el plazo máximo de dos años. A partir de ese momento el uso será entregado a Don Faustino hasta que se extinga la propiedad del inmueble por cualquier medio admitido en derecho.

La demandante solicitaba se atribuya en todo caso, a los dos hijos menores de las partes y a la Sra. Aurelia, quien afrontará los gastos inherentes al uso por servicios y suministros y los gastos inherentes a la titularidad serán afrontados por mitad petición que es la estimada finalmente en la sentencia .

El apelante en el recurso prescinde de la primera petición que implicaba un régimen de casa nido y formula dos peticiones según se establezca custodia compartida o exclusiva a uno de los progenitores . En el primer caso años alternos a los progenitores e hijos hasta que se produzca su venta o la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales y en el caso de que se mantenga la custodia monoparental para la madre, el uso de la vivienda familiar se ha de atribuir a los dos menores y a la madre extinguiéndose dicho uso el día en que el menor de los hijos Carlos María, alcance la mayoría de edad ( NUM001 de 2.032). A partir de este momento se establecerá el uso alterno de la vivienda por períodos de un año para cada uno de los progenitores, comenzando por el Sr. Faustino hasta que se proceda a la venta del inmueble según el precio que establezcan las partes de común acuerdo o, un tasador independiente, teniendo ambas partes derecho preferente de compra o hasta la liquidación de gananciales .

La demandante apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia

1.3.- En relación a los alimentos el padre ofrecía en concepto de alimentos para sus dos hijos menores la cantidad de 500€ mensuales (250 € para cada hijo), más el 50% de los gastos extraordinarios entre los que se incluyen Matrícula escolar Mensualidad escolar Libros y material escolar Actividades extraescolares en las que haya común acuerdo entre los progenitores Gastos de enfermedad, farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores. Ropa y otros equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades extraescolares anteriormente mencionadas. La madre solicitaba la suma de demandada 1.600.-€, mensuales (800.-€ para cada hijo) y los gastos extraordinarios en la proporción al 80% el padre y el 20% . El Ministerio Fiscal solicitaba 600 €mensuales (300.-€ para cada hijo). Finalmente la Sentencia determina como pensión de alimentos a cargo de Don Victorio para sus hijos 640 €mensuales (320.-€ para cada hijo) así como la mitad de los gastos extraordinarios .

El apelante insiste nuevamente en su petición de 250 € para cada hijo y los gastos extraordinarios por mitad . La madre se opone al recurso e impugna la Sentencia a estos solos efectos reiterando la petición de 800 € para cada hijo y el abono de los gastos extraordinarios al 80 y 20 % . El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso también en este punto solicitando la confirmación de la sentencia. El apelante principal se opone a la impugnación de la sentencia.

1.4.-Por último el apelante solicita se complete el fallo de la sentencia ya que ha omitido la regulación de la feria de abril de Sevilla , el periodo de estancia el día de Reyes y como se reanuda el periodo ordinario tras las vacaciones escolares . La apelada se muestra conforme en completar la sentencia en dichos aspectos a excepción del periodo de la feria de abril. El Ministerio Fiscal no se pronuncia .

SEGUNDO.- Motivo del recurso . Guarda y custodia . Error en la apreciación de la prueba.

2.1.- En primer lugar procede resolver la cuestión relativa a la guarda y custodia de los hijos que viene atribuida a la madre . El apelante a estos efectos impugna la forma de exploración de los menores practicada en la primera instancia no otorgando validez a la misma , en tanto expresan un deseo de convivir con la madre si bien su voluntad puede no coincidir con su interés y en cuanto a la priorización de la madre en el cuidado de los hijos afirma no ser cierta ni ser excluyente de la custodia compartida. Añade que no se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes que legal y jurisprudencialmente se han fijado a lo largo del tiempo para establecer el tipo de custodia idónea , como las habilidades parentales, que tienen ambos progenitores o la disponibilidad horaria yen este caso alega el apelante su mayor disponibilidad.

2.2.-A día de hoy no podemos considerar que la custodia compartida sea una tendencia judicial o jurisprudencial pasajera .Los fundamentos ofrecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para corregir el déficit legislativo del artículo 92.8 del CC y la acomodación a la evolución de la sociedad son justificados y atienden fundamentalmente al interés del menor pero también de los progenitores que como tales tienen la obligación y derecho de participar en el cuidado de los hijos del mismo modo . Así La sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil 1302/2023 de fecha 26/09/2023 ,Nº de Recurso:7527/2022 Roj: STS 3830/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3830.Id Cendoj:28079110012023101267 con remisión a sus numerosas sentencias dictadas al respecto realiza un recorrido jurisprudencial sobre el régimen de custodia compartida ,así en lo que interesa a la custodia compartida :

«Frente a esta afirmación de la sentencia recurrida, la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

1. Es doctrina reiterada (entre otras, sentencias 593/2018, de 30 de octubre , y 28/2018, de 18 enero , y las que se recogen en ella) que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida sólo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor,motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados de la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia (..)"

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos .En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres,en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes;el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016,de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016,de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015,rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial,no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio ,y 409/2015, de 17 de julio ".

2.3. Por otra parte la STS, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2024 Sentencia: 1341/2024 Recurso: 6339/2023 ( ROJ: STS 5148/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5148 ):«Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).»

La misma sentencia 1302/2023 de fecha 26/09/2023 refiere que hay sentencias de la Sala que han rechazado acordar la custodia compartida en supuestos en los que no se había aportado un plan contradictorio al que no alude el Código civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra) ,pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando.

También la STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5307/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5307 ) «1. La doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Pero lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, siempre en interés del menor, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) o cuando existan otras razones que así lo aconsejen ( sentencias 593/2018, de 30 de octubre , y 123/2023, de 31 de enero ). Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).»

2.4. Efectivamente tal como sostiene el apelante la voluntad del menor no es sinónimo de interés del menor .La STS, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 694/2024 - ECLI:ES:TS:2024:694 )Sentencia: 129/2024 Recurso: 1172/2023 en su FJ.TERCERO analiza la configuración jurídica del interés superior del menor a la que nos remitimos si bien vamos a destacar dos aspectos fundamentales :

«.(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

(ii) Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).»

2.5. -Uno de los motivos de impugnación de la sentencia es la falta de validez de la exploración de los menores practicada en primera instancia por ser irregular en la forma y en el contenido del acta , además que se exploraron sin motivo alguno .

No compartimos este argumento. Comenzando por esta última consideración el Tribunal Supremo ha llegado a decretar la nulidad de actuaciones si no se ha llevado a cabo la exploración ( STS, Civil sección 1 núm. 630/2025 del 28 de abril de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:2122 ) . El apelante tampoco esgrimió en su momento razones por las que fuera contraproducente o perjudicial la escucha de los menores sobre todo cuando ya quedó patente en la vista según manifestación de la juez de primera instancia que los menores estuvieron tranquilos así como también lo estuvieron en la exploración llevada a cabo en esta alzada a la que tampoco se opusieron las partes siendo igual de necesaria dado el tiempo transcurrido desde la sentencia y afectar a los mismos la medida solicitada por el apelante . Su planteamiento resulta erróneo pues pretende dejar al margen a los hijos cuando las decisiones les afectan directamente a ellos y tiene edades en las que tanto por ley como razonablemente deben ser escuchados.

En cuanto a la forma de practicar la exploración no existen normas que establezcan una forma específica cómo llevarla a cabo , más allá de garantizar por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario artículo 770.4º de la LEC o el artículo 18.2 LJV , que se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, debiendo asistir el Ministerio Fiscal, en todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.Del resultado de la exploración se levantará en todo caso, acta por el Letrado de la Administración de Justicia, expresando los datos objetivos del desarrollo de la audiencia, en la que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, cuidando de preservar su intimidad.

No siempre es conveniente grabar las exploraciones ni el acta que se extienda en estos casos debe recoger las preguntas y respuestas como sugiere el apelante como si de un interrogatorio se tratase, y el acta levantada al efecto en el caso concreto contiene las manifestaciones más relevantes preservando la intimidad de los dos menores , siendo practicada en estos mismos términos en esta alzada . En ambos casos las partes y el Ministerio Fiscal han podido valorar la exploración y según la STS Nº 18/2018, de 15 de enero Rec 1195/2017 ( ECLI : ES:TS:2018:41) no puede confundirse la exploración con un medio de prueba . Aquella no es sino la expresión de un derecho de un sujeto que va a ser afectado por una decisión y en tanto tenga la edad y madurez adecuada es de obligado cumplimiento . En los textos internacionales también viene contemplado como el artículo 12 de la Convencion sobre los Derechos del Niño .

2.6.-Así las cosas los motivos expuestos por la juzgadora a quoque han conducido a determinar un régimen de custodia materna son asumidos por esta Sala sin que conste vulneración alguna de la doctrina jurisprudencial reseñada . No solo la manifestación de los hijos en la exploración realizada en primera instancia el dia 11 de mayo de 2023 cuando todavía vivían todos juntos expresan la voluntad de los hijos de querer convivir con la madre ( Dicen que les gustaría vivir con su madre porque es con quien tienen más confianza y con quien ha estado más tiempo hasta ahora porque su padre siempre ha trabajado mucho. Si necesitan ayuda con los deberes es su madres quien les ayuda) lo que no es sino expresión de una forma de convivencia con los progenitores antes de la ruptura , sino que en segunda instancia el dia 16 de octubre de 2025 cuando son algo más mayores vuelven a reiterar el mismo deseo por lo que el manifestado en primera instancia no puede ser desdeñado , siendo expresión de su deseo y se toma en consideración para adoptar la decisión final . Incluso en esta alzada cuando ya los hijos pueden haber superado el proceso de ruptura y se afianzan los roles de los progenitores por separado , los hijos manifestaron no querer unas estancias por semanas y respecto del régimen actual , el hijo Carlos María de 11 años manifestaba desear comer con la madre todos los días y a Berta que le supone una incomodidad dormir los jueves con su padre por tener que llevar la maleta si bien acepta la pernocta de los jueves de los fines de semana que le corresponda estar con el padre,de lo que se desprende que la relación con sus progenitores está normalizada sin que conste reticencia alguna por los menores respecto de ninguno de aquellos . No consta a esta Sala que existiera injerencia o influencia indebida alguna , ni que el sistema actual esté perjudicando gravemente la relación del padre y sus hijos, bastando una lectura de dicha exploración para constatar que los hijos no tienen objeción alguna para relacionarse con él habiendo manifestado simplemente sus opiniones sobre lo que les acontece en el discurrir diario ,que es lo que trata de recoger una exploración.

Pero evidentemente la voluntad de los hijos no es el único factor tenido en cuenta en la sentencia apelada al momento de establecer el régimen ni por esta Sala al revisar las actuaciones pues se tuvo en cuenta el referente primordial que fue la madre por ser la progenitora con quien más tiempo han convivido por motivos laborales del padre , lo cual hasta el año 2018 no puede ser negado pues es a partir de entonces cuando el Sr. Faustino tiene un trabajo con una mayor disponibilidad horaria lo que no ha conseguido romper aquel vínculo a pesar de los horarios laborales de la madre los cuales por cierto son los que ha tenido siempre y no le ha impedido ejercer su rol materno ante las ausencias del padre antes de 2018 .

A ello hay que añadir que el apelante ofrece un proyecto de vida con sus hijos pero unido a la vivienda familiar aspecto que destaca el Ministerio Fiscal en su informe de recurso . No se ofrece un proyecto concreto de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá del reparto semanal , esto es dónde y cómo podría ubicarse otra vivienda para uno de los progenitores , si va a estar cerca o lejos del centro escolar y sus trabajos , y de las distintas actividades extraescolares, fundamentalmente porque ha sido la prioridad del apelante durante el proceso la liquidación de la vivienda familiar pues no solo es el fin de todas las peticiones subsidiarias sino que en el interrogatorio practicado en la vista deja claro que su intencion respecto de la vivienda familiar es la liquidacion con la sociedad de gananciales y en el recurso de apelacion justifica la reiterada peticion de limitacion temporal del uso de la vivienda en el elevado importe de la hipoteca que pesa sobre la misma alegando que es una importante carga el abono de la cuota mensual por lo que entiende que rota la convivencia y la economia familiar es necesario hacer un replanteamiento de la situacion que les permita a ambos cónyuges mantener junto a sus hijos una vida acorde a sus necesidades ; ni siquiera cuestiona cómo afrontar las relaciones con los hijos a través de la custodia compartida o no tras conocer el deseo de los menores en la exploración en primera instancia ,pues con preferencia a los intereses económicos de las partes por muy legítimos que sean se encuentra el bienestar de los hijos.

Si bien el apelante indica en el recurso que en cuanto a las capacidades parentales ambos progenitores la poseen , del informe aportado por el apelante y elaborado por el psicólogo don Luis Angel del del relato efectuado por el apelante se desprende que ambos progenitores tienen dos modelos educativos completamente distintos valorando de forma negativa a la madre ,así de forma resumida dice «Ella con su conducta proteccionista les impide desarrollarse y evolucionar con normalidad».

Por otra el empeño en un reparto igualitario por semanas alternas que reitera en la vista contradice la manifestación realizada por el apelante en dicho informe « Yo siempre he abogado por una custodia compartida, aunque no me importa que no sea al 50%, a mi lo que me importa es estar con mis hijos el mayor tiempo posible, y si es tiempo aprovechable mejor. Entiéndese este como en tiempo en los que puedo hablar con ellos, comer, contadles un cuento, hacer cosas juntos. El llevarlos y traerlos de actividades, aunque estás y eso importa, no es lo mismo» .

El psicólogo don Javier, ha emitido también informe a instancia de la apelada y recomienda que «en la medida de lo posible se sostengan la esencia de las condiciones en las que los menores se vienen relacionando con sus progenitores, lo que supondría que en la práctica para el caso de la madre, se diera continuidad a la relación materno/filial identificada y se propicie la permanencia con su madre, de tal forma que el contacto fuera habitual y que la dinámica de la relación permitiese a los menores tener la oportunidad de estar, convivir y residir con su madre.»

Por tanto la decisión adoptada por la sentencia de primera instancia instancia ha de confirmarse pues la custodia materna acoge los criterios relevantes en interés de los hijos , tales como la idoneidad de la madre y los vínculos más estrechos existentes entre madre e hijos, el deseo exteriorizado por éstos que, dadas sus edades al menos de la hija mayor , entonces y ahora de ambos ,deben ser especialmente ponderados , la existencia de dos modelos educativos distintos ,a excepción de la elección del centro escolar ,que no pueden sino desorientar a los hijos , el principio de no separar a los hermanos , el apoyo familiar de la madre prestado desde el nacimiento de los menores , la ausencia de apoyo familiar por parte del padre en la ciudad de Sevilla salvo ocasionalmetne tal como dice en la vista y el adecuado desarrollo del régimen adoptado desde junio de 2023, en el que los hijos no demandan más estancias con el padre, nos llevar a confirmar el pronunciamiento de primera instancia a este respecto . Las peticiones de la hija Berta de la incomodidad de la pernocta de los todos los jueves de la semana con el padre y el deseo de Carlos María de comer todos los días con la madre no suponen sino manifestaciones lógicas en su discurrir diario pero que no tienen entidad para modificar el régimen acordado .

2.7.- En relación a la petición de completar el fallo de la Sentencia en relación al régimen de visitas fijado para los períodos vacacionales si bien es de obligado cumplimiento solicitar en primera instancia dicho complemento lo que ninguna de las partes ha efectuado , sin embargo ante la conformidad de ambas partes en cuanto al complemento , y tratándose de una cuestión de orden público se acuerda respecto del periodo de la Feria de Abril dividir en dos períodos idénticos y en defecto de acuerdo corresponderá a la madre el primer periodo los años pares y al padre los años impares. Respecto del día de Reyes, se acuerda un horario de 14:00 a 20:30 horas respecto del progenitor que no le corresponda el segundo periodo de Navidad . Respecto de la reanudación del régimen de convivencia tras las vacaciones escolares a la finalización del segundo período de las vacaciones de verano, corresponde el fin de semana al progenitor según el régimen normal de alternancia interrumpido por el período vacacional.

2.8.- Respecto de la petición del apelante de que en caso de que se mantenga la custodia monoparental para la madre, se establecerá que la visita intersemanal del padre los martes tendrá lugar desde la salida del colegio hasta las 21:00h durante todo el año o, en su lugar, hasta el día siguiente a la entrada del colegio, nos remitimos a lo expuesto sobre el adecuado funcionamiento del régimen de estancias establecido .

TERCERO.- Motivos de apelación . Vivienda habitual .

3.1.-La sentencia apelada atribuye la vivienda habitual a la madre en función a la custodia atribuida .Confirmada esta custodia , por ley según el artículo 96 del CC el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

Este y no otro es el único pronunciamiento que cabe realizar en esta alzada pues la petición que realiza el apelante a partir del día 12 de junio de 2032 en que el hijo Carlos María cumpla la mayoría de edad supone una petición distinta de la realizada en primera instancia lo que supone un cambio que no es admisible en los términos del recurso de alzada según el artículo 456 de la LEC , pues en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera instancia y no otras siendo una cuestión de orden público la atribución de la vivienda únicamente hasta la mayoría de edad de los hijos .

CUARTO.- Motivos de apelación e impugnación . Pensión de alimentos

3.1.- En la sentencia se establece una pensión de alimentos de 320 euros por hijos, y el 50 % de los gastos extraordinarios , el apelante solicita que se reduzca a 250 euros por hijo , y la impugnante se aumente a 800 euros por hijo , solicitando el Ministerio fiscal la confirmación de la sentencia .

3.2.-La sentencia parte de las nóminas aportadas y resulta que Don Victorio percibe unos ingresos mensuales en torno a 3300 euros, y Doña Aurelia de unos 1400 euros. Don Victorio percibe otros ingresos distintos de los reconocidos por el alquiler de dos plazas de garaje que le reportan 240 euros mensuales.

En cuanto a los gastos son los de la vivienda familiar gravada con una hipoteca cuya cuota actual es 1279 euros . En cuanto a los demás gastos de los hijos acuden a un colegio concertado y no tienen necesidades especiales distintas a las propias de los menores de su edad ,de 11 y 9 años. Realizan actividades extraescolares de idiomas y deporte .

3.3.-En cuanto al apelante solicita la reducción de la pensión de alimentos sobre la base de reducir la pensión a 250 euros por hijo pero sobre la base de establecer una custodia compartida. Una vez que no es estimada esta pretensión sólo cabe resolver la impugnación de la sentencia que realiza la actora que estima la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia insuficiente y contraria al principio de la proporcionalidad, atendiendo a las necesidades de los menores y a la capacidad económica del padre y la mayor implicación y dedicación de la madre.

3.4.- Una vez revisadas las prueba aportadas en autos no cabe sino confirmar la sentencia dictada en cuando a la pensión de alimentos si bien según la propia documental aportada por las partes consistentes en los ingresos percibidos según sus declaraciones de IRPF teniendo en cuenta los ingresos y previa deducción de gastos y retenciones y sumados las devoluciones en el año 2021 Don Victorio percibe prorrateados en 12 meses unos ingresos mensuales de 4279,01 euros y Doña Aurelia de unos 1760,08 euros . Del patrimonio privativo de D. Victorio no consta rendimientos líquidos más allá de las dos plazas de garaje lo que reportan ingresos mínimos y con sus correspondientes gastos .

No consta el percibo de cantidad alguna por los bienes propiedad de PUCELASA S.L. ni de CORNOMAR S.L. ; de la entidad ESPACIO 4 no consta actividad alguna ; de las cuentas bancarias, así la de BANKINTER NUM002 el apelante reconoce el carácter ganancial de los fondos, sin relevancia la cuenta de ING NUM003 con un saldo de 2262 € , y respecto de la cuenta de CAIXABANK NUM004 con una participación del 33% del importe de 61.448 € a la fecha de la averiguación patrimonial el apelante refiere no ser de su propiedad sino de sus padres , cuenta de la que no se preguntó en la vista celebrada por lo que no queda acreditado al menos en este momento que sea un dinero ganancial ni privativo. El apartamento en DIRECCION001 es para uso de la familia como así parece desprenderse del 25 % de la parcela en DIRECCION002 de Jaén.

En cuanto a los gastos retomando las valoraciones realizadas por la juez a quo, añadimos que según las manifestaciones de la Sra. Aurelia en la vista indicó que el total de los gastos ordinarios de los hijos ascienden a 850 euros aproximadamente, por lo que reconociendo el propio apelante la diferencia de capacidad económica según sus propios postulados , entendemos adecuado y proporcionado a las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los progenitores de los hijos la suma establecida en la sentencia de primera instancia de 320 euros al mes más el IPC anual y los gastos extraordinarios al 50 % pues si bien es evidente la desproporción en el salario de ambos progenitores , el demandado al salir de la vivienda familiar junto a la mitad de los gastos de la hipoteca y demás de ésta ,debe asumir los gastos de su casa .

Por tanto se desestima el recurso de apelacion salvo en lo expresado y se desestima la impugnación formulada .

CUARTO.-Costas procesales

4-1.-En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: