Última revisión
07/07/2025
Sentencia Civil 510/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 461/2025 de 10 de abril del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Abril de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 2
Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Nº de sentencia: 510/2025
Núm. Cendoj: 17079370022025100308
Núm. Ecli: ES:APGI:2025:566
Núm. Roj: SAP GI 566:2025
Encabezamiento
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120218201516
Materia: Apelación civil
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012046125
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012046125
Parte recurrente/Solicitante: Indalecio
Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera
Abogado/a: Maria Amparo Martin Arranz
Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL, Pilar
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: PAULA RIBERAS SANCHEZ
Dº JOAQUIM FERNANDEZ FONT
DªMARIA ISABEL SOLER NAVARRO
DªSONIA BENITEZ PUCH
Girona, 10 de abril de 2025
Antecedentes
Se establece una pensión de 100 euros, por el hijo menor, a favor de la madre, que será ingresado en la cuenta que la misma designe al efecto con las actualizaciones de IPC
Todo ello, sin expresa condena en costas.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/04/2025.
Se designó ponente a la Magistrada Maria Isabel Soler Navarro
Fundamentos
quedando la sentencia cuya modificación se pretendía idéntica a excepción delsiguiente pronunciamiento:
Se establece una pensión de 100 euros, por el hijo menor, a favor de lamadre, que será ingresado en la cuenta que la misma designe al efectocon las actualizaciones de IPC
Sin pronunciamiento alguno en relación a la demanda reconvencional a salvo que se mantiene la sentencia objeto de la demanda y de la demanda reconvencional a excepción de la cuantía de la pensión de alimentos que se modifica .
En su fundamento, la sentencia invoca correctamente que las medidas judiciales relativas a los hijos pueden modificarse cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias, tal y como establece el artículo 90 del Código Civil y el artículo 233-7 del Código Civil deCataluña. No obstante, la resolución no efectúa una correcta valoración de la prueba presentada en relación con este cambio sustancial y en particular, no aprecia de forma adecuada los factores que,conforme a la jurisprudencia, justifican el establecimiento de la custodia compartida.
Es por ello y conforme a lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ( STS 2650/2014), la custodia compartida debe considerarse la opción preferente siempre que resulte beneficiosa para el menor, y no se puede denegar si existe un vínculo afectivo positivo con ambos progenitores, salvo que existan razones que demuestren que este régimen podría perjudicar su bienestar. En este caso, la resolución del juzgado no refleja que el régimen monoparental sea el más adecuado, sino que se basa únicamente en un aspecto económico, que no es relevante en sí para evaluar el interés superior del menor. La vinculación afectiva entre el padre y el menor ha sido descrita como positiva en el informe de los servicios sociales, lo que refuerza la idoneidad de la custodia compartida para garantizar el derecho del menor a relacionarse de manera equilibrada con ambos progenitores.
Además, la sentencia apela el concepto de "alteración sustancial"de las circunstancias para justificar el rechazo de la custodia compartida,pero no toma en cuenta que la situación personal y familiar del padre ha cambiado positivamente, como refleja el informe de los servicios sociales,donde se acredita su disposición y capacidad para asumir el cuidado delmenor. El propio artículo 233-8 del CCCat establece que el régimen deguarda compartida puede acordarse cuando sea favorable al menor,criterio que no ha sido adecuadamente ponderado.
Elprincipio del interés superior del menor, consagrado en la Convención de
Derechos del Niño, ratificada por España y recogido en la legislación nacional ( artículo 39 de la CE y artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor), debe ser criterio rector en todas las decisiones que afecten a los menores. En este caso, entendemos que el interés superior del hijo menor de las partes sería mejor atendido mediante la custodia compartida, dado que garantiza una relación equilibrada y continua conambos progenitores.
El Tribunal no ha fundamentado de manera suficiente la afirmación de que la custodia compartida no sería beneficiosa para el menor. Diversas sentencias del Tribunal Supremo ( STS 257/2013, de 29 de abril)han establecido que la custodia compartida no solo garantiza el derecho del menor a relacionarse de forma equilibrada con ambos progenitores,sino que fomenta su estabilidad emocional y efectiva. En este caso, el menor mantiene una relación estrecha con ambos padres, y no existeninguna prueba que sugiera que la custodia compartida podría resultar perjudicial para su bienestar.
La negativa a conceder la custodia compartida entre los progenitores, basada en meras cuestiones económicas, sin valorar adecuadamente la relación emocional y el beneficio psíquico para el menor, supone una vulneración de dicho principio.
En este sentido, reiteramos que no se ha acreditado ninguna circunstancia que indique que el régimen de custodia compartida pueda resultar perjudicial para el menor. El informe de los servicios sociales no presenta elementos que desaconsejen la custodia compartida, sino todo lo contrario, al destacar la vinculación emocional positiva entre el padre y el hijo.
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña
La estimación de las pretensiones de
Asimismo y siendo el único objeto del recurso de apelación la guarda y custodia compartida que la parte recurrente reitera en esta alzada , señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Tarragona Sec. 1de fecha 8 de enero de 2025 dice al respecto :
Ciertamente, tan sólo es posible la
Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo declaraba:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la
En definitiva en aplicación de dicha jurisprudencia en supuestos de modificación de medidas cuando lo solicitado en un cambio del sistema de guarda de la sentencia cuya modificación se insta lo relevante no es tanto si ha existido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuanta sino si en interés del menor es necesario acordar un nuevo sistema de guarda solicitado en atención a la actual situación del menor y de sus progenitores que haga conveniente dicho cambio.
- Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perjudicial para el menor o resulte más aconsejable el cambio de guarda que se propone .
Pues bien si nos atenemos a la demanda es lo cierto que la parte fundamenta de forma prácticamente exclusiva dicha modificación en la situación económica del menor así consta :
SEGUNDO.- Con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia cuya modificación se insta en la presente demanda, se han modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se llegó a un acuerdo entre las partes que fue aprobado por la indicada sentencia.
En efecto, mi representado en la actualidad está en situación de desempleo, lo cual
Por tal motivo ha solicitado la prestación contributiva del Servicio Público de Empleo Estatal, y además se ha visto en la necesidad desolicitar subvención para el pago del alquiler.
Se aportan como DOC. Nº 2, 3, 4, 5 y 6 el Contrato de alquiler,Padrón Municipal, Solicitud de subvenciones para el pago de alquiler ocesión de uso, justificante de solicitud de ayuda de alquiler y la Solicitudde prestación contributiva.
TERCERO.- Esta parte interesa únicamente las siguientes
1/. Que la guardia y custodia del hijo menor común, Cristobal, sea
2/. Se mantenga lo establecido en la sentencia respecto de las vacaciones de semana santa y navidad, y respecto de las vacaciones de verano, se establezca que el menor estará con cada uno de los progenitores por quincenas durante los meses de julio y agosto,alternándose los periodos cada año.
CUARTO.- Se dan en el presente caso, las circunstancias legales yjurisprudenciales para que se dicte sentencia de Modificación de Medidasque se interesan en esta demanda.
Es decir fundamenta la demanda en que el recurrente actualmente está en situación de desempleo y en que su situación económica le impide el pago de la pensión de alimentos .
Con lo cual no es que la sentencia de Instancia fundamente la desestimación de la pretensión del recurrente en su situación económica sino que lo que dice es que la motivación del recurrente viene motivada en su situación económica y en su situación de desempleo y en sus gastos y efectivamente , como consta en la demanda transcrita es así .
Asimismo señalar que el, - Artículo 233-11 de CCC
1. Para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, hay que tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y las circunstancias siguientes ponderados conjuntamente:
a) La
b) La
c) La actitud de cada uno de los progenitores
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había
e) La
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos e hijas y de los progenitores.
2. En la atribución de la guarda, no se pueden separar los hermanos y las hermanas, a menos que las circunstancias lo justifiquen.
Pues bien constando en las actuaciones tanto en el informe social del Ayuntamiento de DIRECCION000 como en el escrito de contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra Pilar , que existen en trámite unas diligencias Previas 40/2021 tramitadas en el mismo Juzgado que ha dictado la sentencia objeto del presente recurso y en que se señala que lo son contra el recurrente por un presunto delito de agresión sexual y que bien la sentencia de Instancia no efectúa mención alguna al respecto , señalar que ello sería un motivo suficiente para desestimar el recurso y en consecuencia la demanda ya que en este caso la parte recurrente lo que hubiera tenido que acreditar son que circunstancias excepcionales concurren en el caso presente para que pueda atribuirse dicha guarda y custodia compartida y ninguna prueba aporta al respecto . Pero es que además y como se valorara a continuación no existe causa alguna que justifique este cambio de guarda y custodia solicitado por la parte recurrente .
La sentencia de Instancia al confirmar la sentencia de 13 de mayo de 2022 en todo excepto en la pensión de alimentos que se reduce a 100 ,00 euros , viene a mantener el régimen de visitas establecido en la misma . Señalar que respecto a la visitas que se mantienen , si bien la sentencia de Instancia no lo vincula de forma expresa a la existencia en el caso presente de una situación de excepcionalidad que lo justifica implícitamente así lo resuelve ya que señala que no existe prueba de que dicho régimen sea perjudicial para el menor , sino todo lo contrario ya que según el informe de los Servicios Sociales la vinculación entre padre e hijo es positiva .
A ello añadir que no consta que la Sra . Pilar ni el MINISTERIO FISCAL hayan recurrido la sentencia solicitando se deje sin efecto dicho régimen de visitas ,ni tampoco es objeto de impugnación la reducción de la pensión de alimentos si bien y en atención a que todo ello en todo caso es una cuestión de orden público puede y debe ser objeto en examen en esta alzada ya que interés del menor es una cuestión de orden público por encima del vínculo parental y este interés debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad ( STS 251/2018 de 25 de abril )".Y que por ello será objeto de examen a continuación .
En fecha 13 de mayo de 2022 se dicto la sentencia que atribuyo la guarda y custodia del menor Cristobal a la Sra. Pilar y un régimen de vistas a favor del Sr Indalecio .
Y se fijo una pensión a cargo el Sr Indalecio de 200 euros .
En el procedimiento de modificación de medidas objeto del presente recurso de apelación la parte actora solicito por otrosí de la demanda medidas provisionales en las que solicitaba se estableciera un sistema de guarda y custodia compartida , incoándose el correspondiente procedimiento y en el acto de la comparecencia las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo y que era :
mantenir les mesures fixades per la Sentència 13 de maig de 2022 (guàrdia i custòdia contenciosa 412/2021) a excepció de la pensió d'aliments a càrrec del Sr. Indalecio, que passarà a ser de100 euros mensuals. Així mateix, ambdues parts fan constar expressament que aquesta decisió es pren només en el present procediment de mesures, sense que tingui efectesvinculants per cap d'elles en el procediment principal (711/2023).
Dictándose el Auto de fecha 23 de febrero de 2024 en que se aprobó dicho acuerdo .
Pues bien entrando en los concretos motivos del recurso de apelación y dado que la parte recurrente fundamenta básicamente el recurso en que ha aumentando la implicación del recurrente en el cuidado del menor desde la sentencia de 13 de mayo de 2022 y que con cita de la STSJC de fecha 2 de Julio de 2014 mantiene que el sistema de guarda y custodia compartida debe considerarse prioritario señalar , que como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 12 de fecha 20/09/2024 :
En definitiva con arreglo a la jurisprudencia del TSJC , si bien efectivamente el sistema de guarda y custodia compartida debe ser el prioritario ello no puede desvincularse de que el sistema de guarda y custodia a acordar en cada caso concreto debe fundamentarse en aquel sistema que en interés de menor es más beneficioso para el mismo lo cual obviamente no siempre implica un sistema de guarda y custodia compartida .
Aplicando todo lo expuesto al caso presente , la Sala no aprecia causa o motivo alguno para modificar el régimen acordado en interés del menor .
No consta que concurra en el supuesto presente causa alguna excepcional que justifique que en el presente supuesto en que la parte recurrente esta incursa en un procedimiento penal en atención a lo dispuesto en el Art233-11-3 del CCCat ya citado pueda establecerse una guarda y custodia compartida , pero si respecto del régimen de visitas que la sentencia de Instancia ha ratificado conforme se valorara a continuación .
Según consta en los informes de los Servicios Sociales , únicos informes a valorar que constan en las actuaciones , que respecto de la Sra Pilar , que en el seguimiento familiar realizado la misma ha demostrado preocuparse por el bienestar físico psíquico y social del menor y asume de forma individual los gastos de la alimentación , escolarización y de salud del menor.
Respecto del Sr Indalecio consta en dicho informe social del Ayuntamiento de DIRECCION000 emitido en fecha 05/06/2024 :
Que la Sra Pilar reside en DIRECCION001 , que intervienen a raíz de la denuncia interpuesta por la Sra Pilar por una presunta agresión sexual contra el Sr Indalecio .
El menor Cristobal se escolarizara en DIRECCION001 donde reside la Sra Pilar
El Sr Indalecio reside en DIRECCION000 .
Consta en dicho informe que hubo un juicio rápido 540598/2021 .No consta contenido .
Consta asimismo en dicho informe que a dicha fecha hay un juicio pendiente penal por la primera denuncia . Y que hay una orden de alejamiento de fecha 19 de agosto de 2021 en el procedimiento de Diligencias previas 40/2021 . Lo cual ha sido también mantenido por la parte apelada la Sra Pilar en su escrito de oposición al recurso de apelación .
Que el Sr Indalecio actualmente reside en una vivienda de alquiler en un piso que solo dispone de una habitación donde duerme con su hijo .
Que el régimen actual de visitas es de jueves y viernes de 17 a 19,30 horas y fines de semana alternos .
Admite que la madre se deshace por su hijo por el problema alimentario que presenta ..
Los contactos actualmente se realizan a través de las respectivas abuelas .
Hace actividades con el menor .
Que confía en la madre en cuanto al cuidado y atención del menor .
Que ha pensado pedir una guarda y custodia compartida pero que no esta seguro .
En el mismo informe consta que si bien hay algunas deficiencias en el ejercicio parental cuenta con el soporte de la abuela . No aprecian indicadores de riesgo
En el informe de junio de 2023 consta que el Sr Indalecio mantiene que los horarios de recogida de su hijo no le permiten encontrar trabajo y su madre no le puede ofrecer soporte .
En marzo de 2024 consta :
Percibe ayuda para el alquiler . Tiene problemas para pagar suministros de los cuales tiene una deuda .
Hay precariedad a nivel económico .
El 31 de mayo les informa que empieza a trabajar con un horario de 8 a 4 .
Consta asimismo en el informe social emitido por el Consell Comarcal del DIRECCION002, que desde que se hace el seguimiento a la familia no se han detectado indicadores de riesgo respecto al cuidado del hijo menor Cristobal
De dichos informes el referente del menor siempre ha sido la madre y esta cubre todas las necesidades del menor y lo hace correctamente tanto de índole afectivo educacional , sanitario , no vislumbra la Sala motivo alguno que justifique en interés del menor dicho cambio .
Al margen de ello en el caso presente la parte recurrente , se reitera en todo caso debió acreditar que concurrían circunstancias excepcionales que justificaran el establecimiento de dicho régimen nada de lo cual ha acreditado ni de las pruebas que obran en las actuaciones se desprende que ello sea así .
Dicho lo cual sin embrago en atención al régimen de visitas , que se mantiene en la sentencia de Instancia y que no ha sido objeto de recurso por parte de la Sra Pilar ni por el Ministerio Fisal , se comparte la valoración efectuada en la sentencia de Instancia , y que en el supuesto presente justificaría aplicar dicha excepcionalidad . Y ello dado que ambos informes hacen constar que no aprecian situación de riesgo y que del mismo se desprende que la vinculación entre padre e hijo es positiva . Y teniendo además en cuenta lo acordado en el procedimiento de medidas provisionales en que se aprobó el acuerdo al cual habían llegado las partes y en se mantuvo el régimen de visitas acordado en la sentencia objeto de la demanda de modificación y en que , como se ha señalado ni el Ministerio Fiscal no han recurrido la sentencia que mantiene dicho régimen de vistas con lo cual , valorando la Sala el conjunto de la prueba practicada expuesta se concluye que en interés del menor procede mantener el régimen de visitas, que así ya lo establece la sentencia de Instancia .
Por lo que solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia .
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.
Fallo
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
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