Sentencia Civil 510/2025 ...l del 2025

Última revisión
07/07/2025

Sentencia Civil 510/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 461/2025 de 10 de abril del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Abril de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 2

Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Nº de sentencia: 510/2025

Núm. Cendoj: 17079370022025100308

Núm. Ecli: ES:APGI:2025:566

Núm. Roj: SAP GI 566:2025


Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702242120218201516

Recurso de apelación 461/2025 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordà (UPSD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 711/2023

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012046125

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012046125

Parte recurrente/Solicitante: Indalecio

Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera

Abogado/a: Maria Amparo Martin Arranz

Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL, Pilar

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: PAULA RIBERAS SANCHEZ

SENTENCIA Nº 510/2025

Ilmos.

Magistrados:

Dº JOAQUIM FERNANDEZ FONT

DªMARIA ISABEL SOLER NAVARRO

DªSONIA BENITEZ PUCH

Girona, 10 de abril de 2025

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 3 de marzo de 2025 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 711/2023remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de la Bisbal DŽEmporda a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio, representado por la Procuradora Dª. Maria de la FeAlberdi Vera contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2024 , siendo parte apelada Dña. Pilar, representada por el Procuradory D. Pere Ferrer Ferrer

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Estimo parcialmentela demanda de modificación de medidas formulada por D. Indalecio, contra Dña. Pilar, quedando la sentencia cuya modificación se pretendía idéntica a excepción del siguiente pronunciamiento:

Se establece una pensión de 100 euros, por el hijo menor, a favor de la madre, que será ingresado en la cuenta que la misma designe al efecto con las actualizaciones de IPC

Todo ello, sin expresa condena en costas.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/04/2025.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Isabel Soler Navarro

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por Dº Indalecio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la Bisbal DŽEmporda en que estima parcialmente la demanda formulada por el mismo frente a Dº Pilar y en que acuerda :

quedando la sentencia cuya modificación se pretendía idéntica a excepción delsiguiente pronunciamiento:

Se establece una pensión de 100 euros, por el hijo menor, a favor de lamadre, que será ingresado en la cuenta que la misma designe al efectocon las actualizaciones de IPC

Sin pronunciamiento alguno en relación a la demanda reconvencional a salvo que se mantiene la sentencia objeto de la demanda y de la demanda reconvencional a excepción de la cuantía de la pensión de alimentos que se modifica .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMERA.- Error en la valoración de los requisitos jurisprudenciales para la modificación de medidas.Se pone de manifiesto como cuestión previa, que la sentencia impugnada no reconoce adecuadamente la evolución y el cambio en la situación familiar de D. Indalecio, obviando que su implicación en el cuidado y la atención de su hijo ha aumentado significativamente desde la fecha en que se dictó la sentencia de mayo de 2022. En la vista, quedó acreditado que D. Indalecio ha ajustado sus horarios y ha mantenido un vínculo constante y positivo con su hijo, tal y como corrobora el informe de servicios sociales.

En su fundamento, la sentencia invoca correctamente que las medidas judiciales relativas a los hijos pueden modificarse cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias, tal y como establece el artículo 90 del Código Civil y el artículo 233-7 del Código Civil deCataluña. No obstante, la resolución no efectúa una correcta valoración de la prueba presentada en relación con este cambio sustancial y en particular, no aprecia de forma adecuada los factores que,conforme a la jurisprudencia, justifican el establecimiento de la custodia compartida.

Es por ello y conforme a lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ( STS 2650/2014), la custodia compartida debe considerarse la opción preferente siempre que resulte beneficiosa para el menor, y no se puede denegar si existe un vínculo afectivo positivo con ambos progenitores, salvo que existan razones que demuestren que este régimen podría perjudicar su bienestar. En este caso, la resolución del juzgado no refleja que el régimen monoparental sea el más adecuado, sino que se basa únicamente en un aspecto económico, que no es relevante en sí para evaluar el interés superior del menor. La vinculación afectiva entre el padre y el menor ha sido descrita como positiva en el informe de los servicios sociales, lo que refuerza la idoneidad de la custodia compartida para garantizar el derecho del menor a relacionarse de manera equilibrada con ambos progenitores.

Además, la sentencia apela el concepto de "alteración sustancial"de las circunstancias para justificar el rechazo de la custodia compartida,pero no toma en cuenta que la situación personal y familiar del padre ha cambiado positivamente, como refleja el informe de los servicios sociales,donde se acredita su disposición y capacidad para asumir el cuidado delmenor. El propio artículo 233-8 del CCCat establece que el régimen deguarda compartida puede acordarse cuando sea favorable al menor,criterio que no ha sido adecuadamente ponderado.

SEGUNDA.- Principio de interés superior del menor.-

Elprincipio del interés superior del menor, consagrado en la Convención de

Derechos del Niño, ratificada por España y recogido en la legislación nacional ( artículo 39 de la CE y artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor), debe ser criterio rector en todas las decisiones que afecten a los menores. En este caso, entendemos que el interés superior del hijo menor de las partes sería mejor atendido mediante la custodia compartida, dado que garantiza una relación equilibrada y continua conambos progenitores.

El Tribunal no ha fundamentado de manera suficiente la afirmación de que la custodia compartida no sería beneficiosa para el menor. Diversas sentencias del Tribunal Supremo ( STS 257/2013, de 29 de abril)han establecido que la custodia compartida no solo garantiza el derecho del menor a relacionarse de forma equilibrada con ambos progenitores,sino que fomenta su estabilidad emocional y efectiva. En este caso, el menor mantiene una relación estrecha con ambos padres, y no existeninguna prueba que sugiera que la custodia compartida podría resultar perjudicial para su bienestar.

La negativa a conceder la custodia compartida entre los progenitores, basada en meras cuestiones económicas, sin valorar adecuadamente la relación emocional y el beneficio psíquico para el menor, supone una vulneración de dicho principio.

TERCERA.- Ausencia de prueba en contrario.-La sentencia impugnada desestima la solicitud de custodia compartida, argumentando que la modificación solicitada está motivada principalmente por razones económicas. No obstante, en los procedimientos de guarda y custodia, el interés económico de los progenitores no debe ser determinante para decidir el régimen de custodia, como indica el artículo 233-8 del Código Civil de Cataluña. Además, la sentencia no señala ninguna prueba concluyente que desaconseje la custodia compartida.

En este sentido, reiteramos que no se ha acreditado ninguna circunstancia que indique que el régimen de custodia compartida pueda resultar perjudicial para el menor. El informe de los servicios sociales no presenta elementos que desaconsejen la custodia compartida, sino todo lo contrario, al destacar la vinculación emocional positiva entre el padre y el hijo.

TERCERO.-En primer lugar señalar que de conformidad con lo señalado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña ,al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas. Y como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec.12 de fecha 10/02/2025:

La estimación de las pretensiones de modificación de medidasexige, tal como indica la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2.022, la concurrencia cumulativa de dos requisitos: que en un previo proceso judicial se hayan adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar, y que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dichas medidas. Es preciso "que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar."

Asimismo y siendo el único objeto del recurso de apelación la guarda y custodia compartida que la parte recurrente reitera en esta alzada , señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Tarragona Sec. 1de fecha 8 de enero de 2025 dice al respecto :

Ciertamente, tan sólo es posible la modificación de medidasen aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto. No obstante, cuando se trata de analizar si procede o no sustituir la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores a la compartida, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emociona. Sobre ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/03/2016 exponía que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartidapor cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 que valora que "en el tiempo en que aquí se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad".

Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo declaraba:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartidaes reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013 ).

En definitiva en aplicación de dicha jurisprudencia en supuestos de modificación de medidas cuando lo solicitado en un cambio del sistema de guarda de la sentencia cuya modificación se insta lo relevante no es tanto si ha existido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuanta sino si en interés del menor es necesario acordar un nuevo sistema de guarda solicitado en atención a la actual situación del menor y de sus progenitores que haga conveniente dicho cambio.

- Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perjudicial para el menor o resulte más aconsejable el cambio de guarda que se propone .

Pues bien si nos atenemos a la demanda es lo cierto que la parte fundamenta de forma prácticamente exclusiva dicha modificación en la situación económica del menor así consta :

SEGUNDO.- Con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia cuya modificación se insta en la presente demanda, se han modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se llegó a un acuerdo entre las partes que fue aprobado por la indicada sentencia.

En efecto, mi representado en la actualidad está en situación de desempleo, lo cual le imposibilita cumplir puntual y totalmente con la obligación de prestar los alimentos para el hijo comúnque se estableció en la sentencia, ya que además del pago del alquiler de la vivienda que ocupa y los suministros de agua, electricidad, basuras, IBI,teléfono, seguro y gastos del vehículo, ha de cubrir sus propias necesidades de alimentación y vestido.

Por tal motivo ha solicitado la prestación contributiva del Servicio Público de Empleo Estatal, y además se ha visto en la necesidad desolicitar subvención para el pago del alquiler.

Se aportan como DOC. Nº 2, 3, 4, 5 y 6 el Contrato de alquiler,Padrón Municipal, Solicitud de subvenciones para el pago de alquiler ocesión de uso, justificante de solicitud de ayuda de alquiler y la Solicitudde prestación contributiva.

TERCERO.- Esta parte interesa únicamente las siguientes Modificaciones de Medidas Definitivas,dejando el resto de acuerdo con la sentencia de fecha 13 de mayo de 2022:

1/. Que la guardia y custodia del hijo menor común, Cristobal, sea compartidapor ambos progenitores, de manera que esté en compañía de cada uno de ellos por semanas alternas, asumiendo los gastos derivados de su mantenimiento y cuidado, llevándose a cabo la entrega y recogida del menor en el domicilio de cada uno de los progenitores el viernes a las19 horas.

2/. Se mantenga lo establecido en la sentencia respecto de las vacaciones de semana santa y navidad, y respecto de las vacaciones de verano, se establezca que el menor estará con cada uno de los progenitores por quincenas durante los meses de julio y agosto,alternándose los periodos cada año.

CUARTO.- Se dan en el presente caso, las circunstancias legales yjurisprudenciales para que se dicte sentencia de Modificación de Medidasque se interesan en esta demanda.

a) QUINTO.-Procede que se dicte sentencia por la que estimando la presente demanda, se acuerde la modificación de medidas que se interesan en el hecho TERCERO de la presente de demanda, teniendoen cuenta la situación real de mí representado, con expresa condena encostas a la demandada en el caso de que se oponga al ejercicio de esta acción.

Es decir fundamenta la demanda en que el recurrente actualmente está en situación de desempleo y en que su situación económica le impide el pago de la pensión de alimentos .

Con lo cual no es que la sentencia de Instancia fundamente la desestimación de la pretensión del recurrente en su situación económica sino que lo que dice es que la motivación del recurrente viene motivada en su situación económica y en su situación de desempleo y en sus gastos y efectivamente , como consta en la demanda transcrita es así .

Asimismo señalar que el, - Artículo 233-11 de CCC ,establece los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda ofreciendo los siguientes parámetros:

1. Para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, hay que tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y las circunstancias siguientes ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos e hijas y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los hogares respectivos.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos e hijas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos e hijas, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos e hijas antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos e hijas.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos e hijas y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no se pueden separar los hermanos y las hermanas, a menos que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente,la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente".

Pues bien constando en las actuaciones tanto en el informe social del Ayuntamiento de DIRECCION000 como en el escrito de contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sra Pilar , que existen en trámite unas diligencias Previas 40/2021 tramitadas en el mismo Juzgado que ha dictado la sentencia objeto del presente recurso y en que se señala que lo son contra el recurrente por un presunto delito de agresión sexual y que bien la sentencia de Instancia no efectúa mención alguna al respecto , señalar que ello sería un motivo suficiente para desestimar el recurso y en consecuencia la demanda ya que en este caso la parte recurrente lo que hubiera tenido que acreditar son que circunstancias excepcionales concurren en el caso presente para que pueda atribuirse dicha guarda y custodia compartida y ninguna prueba aporta al respecto . Pero es que además y como se valorara a continuación no existe causa alguna que justifique este cambio de guarda y custodia solicitado por la parte recurrente .

La sentencia de Instancia al confirmar la sentencia de 13 de mayo de 2022 en todo excepto en la pensión de alimentos que se reduce a 100 ,00 euros , viene a mantener el régimen de visitas establecido en la misma . Señalar que respecto a la visitas que se mantienen , si bien la sentencia de Instancia no lo vincula de forma expresa a la existencia en el caso presente de una situación de excepcionalidad que lo justifica implícitamente así lo resuelve ya que señala que no existe prueba de que dicho régimen sea perjudicial para el menor , sino todo lo contrario ya que según el informe de los Servicios Sociales la vinculación entre padre e hijo es positiva .

A ello añadir que no consta que la Sra . Pilar ni el MINISTERIO FISCAL hayan recurrido la sentencia solicitando se deje sin efecto dicho régimen de visitas ,ni tampoco es objeto de impugnación la reducción de la pensión de alimentos si bien y en atención a que todo ello en todo caso es una cuestión de orden público puede y debe ser objeto en examen en esta alzada ya que interés del menor es una cuestión de orden público por encima del vínculo parental y este interés debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad ( STS 251/2018 de 25 de abril )".Y que por ello será objeto de examen a continuación .

CUARTO.-Llegados a este punto se hace necesario señalar los siguientes antecedentes a tener en cuanta hasta llegar a la sentencia objeto del recurso y que son :

En fecha 13 de mayo de 2022 se dicto la sentencia que atribuyo la guarda y custodia del menor Cristobal a la Sra. Pilar y un régimen de vistas a favor del Sr Indalecio .

Y se fijo una pensión a cargo el Sr Indalecio de 200 euros .

En el procedimiento de modificación de medidas objeto del presente recurso de apelación la parte actora solicito por otrosí de la demanda medidas provisionales en las que solicitaba se estableciera un sistema de guarda y custodia compartida , incoándose el correspondiente procedimiento y en el acto de la comparecencia las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo y que era :

mantenir les mesures fixades per la Sentència 13 de maig de 2022 (guàrdia i custòdia contenciosa 412/2021) a excepció de la pensió d'aliments a càrrec del Sr. Indalecio, que passarà a ser de100 euros mensuals. Així mateix, ambdues parts fan constar expressament que aquesta decisió es pren només en el present procediment de mesures, sense que tingui efectesvinculants per cap d'elles en el procediment principal (711/2023).

Dictándose el Auto de fecha 23 de febrero de 2024 en que se aprobó dicho acuerdo .

Pues bien entrando en los concretos motivos del recurso de apelación y dado que la parte recurrente fundamenta básicamente el recurso en que ha aumentando la implicación del recurrente en el cuidado del menor desde la sentencia de 13 de mayo de 2022 y que con cita de la STSJC de fecha 2 de Julio de 2014 mantiene que el sistema de guarda y custodia compartida debe considerarse prioritario señalar , que como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 12 de fecha 20/09/2024 :

Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal".Como señala la sentencia de esta Sección de 2 de mayo de 2.022, "Con carácter general debe tenerse como punto de referencia que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés; las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat .

Recuerda la STS de 19 de octubre de 2021 que: " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.... El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

En definitiva con arreglo a la jurisprudencia del TSJC , si bien efectivamente el sistema de guarda y custodia compartida debe ser el prioritario ello no puede desvincularse de que el sistema de guarda y custodia a acordar en cada caso concreto debe fundamentarse en aquel sistema que en interés de menor es más beneficioso para el mismo lo cual obviamente no siempre implica un sistema de guarda y custodia compartida .

Aplicando todo lo expuesto al caso presente , la Sala no aprecia causa o motivo alguno para modificar el régimen acordado en interés del menor .

No consta que concurra en el supuesto presente causa alguna excepcional que justifique que en el presente supuesto en que la parte recurrente esta incursa en un procedimiento penal en atención a lo dispuesto en el Art233-11-3 del CCCat ya citado pueda establecerse una guarda y custodia compartida , pero si respecto del régimen de visitas que la sentencia de Instancia ha ratificado conforme se valorara a continuación .

Según consta en los informes de los Servicios Sociales , únicos informes a valorar que constan en las actuaciones , que respecto de la Sra Pilar , que en el seguimiento familiar realizado la misma ha demostrado preocuparse por el bienestar físico psíquico y social del menor y asume de forma individual los gastos de la alimentación , escolarización y de salud del menor.

Respecto del Sr Indalecio consta en dicho informe social del Ayuntamiento de DIRECCION000 emitido en fecha 05/06/2024 :

Que la Sra Pilar reside en DIRECCION001 , que intervienen a raíz de la denuncia interpuesta por la Sra Pilar por una presunta agresión sexual contra el Sr Indalecio .

El menor Cristobal se escolarizara en DIRECCION001 donde reside la Sra Pilar

El Sr Indalecio reside en DIRECCION000 .

Consta en dicho informe que hubo un juicio rápido 540598/2021 .No consta contenido .

Consta asimismo en dicho informe que a dicha fecha hay un juicio pendiente penal por la primera denuncia . Y que hay una orden de alejamiento de fecha 19 de agosto de 2021 en el procedimiento de Diligencias previas 40/2021 . Lo cual ha sido también mantenido por la parte apelada la Sra Pilar en su escrito de oposición al recurso de apelación .

Que el Sr Indalecio actualmente reside en una vivienda de alquiler en un piso que solo dispone de una habitación donde duerme con su hijo .

Que el régimen actual de visitas es de jueves y viernes de 17 a 19,30 horas y fines de semana alternos .

Admite que la madre se deshace por su hijo por el problema alimentario que presenta ..

Los contactos actualmente se realizan a través de las respectivas abuelas .

Hace actividades con el menor .

Que confía en la madre en cuanto al cuidado y atención del menor .

Que ha pensado pedir una guarda y custodia compartida pero que no esta seguro .

En el mismo informe consta que si bien hay algunas deficiencias en el ejercicio parental cuenta con el soporte de la abuela . No aprecian indicadores de riesgo

En el informe de junio de 2023 consta que el Sr Indalecio mantiene que los horarios de recogida de su hijo no le permiten encontrar trabajo y su madre no le puede ofrecer soporte .

En marzo de 2024 consta :

Percibe ayuda para el alquiler . Tiene problemas para pagar suministros de los cuales tiene una deuda .

Hay precariedad a nivel económico .

El 31 de mayo les informa que empieza a trabajar con un horario de 8 a 4 .

Consta asimismo en el informe social emitido por el Consell Comarcal del DIRECCION002, que desde que se hace el seguimiento a la familia no se han detectado indicadores de riesgo respecto al cuidado del hijo menor Cristobal

De dichos informes el referente del menor siempre ha sido la madre y esta cubre todas las necesidades del menor y lo hace correctamente tanto de índole afectivo educacional , sanitario , no vislumbra la Sala motivo alguno que justifique en interés del menor dicho cambio .

Al margen de ello en el caso presente la parte recurrente , se reitera en todo caso debió acreditar que concurrían circunstancias excepcionales que justificaran el establecimiento de dicho régimen nada de lo cual ha acreditado ni de las pruebas que obran en las actuaciones se desprende que ello sea así .

Dicho lo cual sin embrago en atención al régimen de visitas , que se mantiene en la sentencia de Instancia y que no ha sido objeto de recurso por parte de la Sra Pilar ni por el Ministerio Fisal , se comparte la valoración efectuada en la sentencia de Instancia , y que en el supuesto presente justificaría aplicar dicha excepcionalidad . Y ello dado que ambos informes hacen constar que no aprecian situación de riesgo y que del mismo se desprende que la vinculación entre padre e hijo es positiva . Y teniendo además en cuenta lo acordado en el procedimiento de medidas provisionales en que se aprobó el acuerdo al cual habían llegado las partes y en se mantuvo el régimen de visitas acordado en la sentencia objeto de la demanda de modificación y en que , como se ha señalado ni el Ministerio Fiscal no han recurrido la sentencia que mantiene dicho régimen de vistas con lo cual , valorando la Sala el conjunto de la prueba practicada expuesta se concluye que en interés del menor procede mantener el régimen de visitas, que así ya lo establece la sentencia de Instancia .

Por lo que solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia .

QUINTO- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Indalecio , contra la sentencia de fecha 22-09-2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de la Bisbal dŽEmporda en el procedimiento de Modificación de Medidas con relación a hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 711/2023 del que dimana el presente Rollo de apelación ,CONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNenlos supuestos del art. 477 LEC ante el Tribunal Supremo siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías,contados desde el siguiente al de la notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación.

Lo acordamos y firmamos.

Las/os Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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