Sentencia Civil 202/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 455/2023 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por la mercantil GUREMUSSIK LIVE, S.L. (en lo sucesivo MUSSIK) frente a la mercantil GUBAUGAU, S.L. (en lo sucesivo GU) ejercitando una acción por incumplimiento contractual de los contratos de fechas 24 de septiembre de 2018 y 28 de junio de 2019 concertados entre MUSSIK como promotor y GU como titular de la explotación de la discoteca GU (documentos nº 1 y 2 de la demanda) acumulando tanto una pretensión declarativa de una serie de incumplimientos contractuales como una pretensión de condena al abono de unas cantidades como consecuencia de los referidos incumplimientos.

La parte actora-apelante relaciona en las páginas 16 y 17 de su demanda los incumplimientos denunciados relativos a: 1.- Incumplimiento de las estipulaciones 6ª y 8ª del contrato 28 de junio de 2019 y, en concreto, del derecho de MUSSIK a realizar actividad en el local de GU en determinadas fechas mensualmente con carácter de exclusiva compartiendo con la demandada el 50% de los ingresos y gastos. GU en determinadas ocasiones ha abierto el local en fechas reservadas a MUSSIK excluyéndole de la actividad y en otras ocasiones ha decidido no abrir el local para tener ventajas para sus intereses empresariales propios; 2.- Incumplimiento por mora en el pago con respecto a facturas devengadas una vez en vigor el contrato de 28 de junio de 2019 (documento nº 52 de la demanda). El dinero generado por la celebración de una fiesta no se abona inmediatamente a MUSSIK, tal y como se había pactado; y 3.- Incumplimientos relativos a la venta de entradas acaecidos durante la vigencia de ambos contratos. 3.1.- GU, a pesar de la prohibición establecida en el contrato, metía a grupos de gente en la discoteca en las fechas asignadas en el contrato sin consentimiento de MUSSIK (documento nº 55 de la demanda); 3.2.- GU incumple los compromisos asumidos; 3.3- GU vendía más entradas de las comunicadas a MUSSIK; a un precio inferior al autorizado o incluso gratis; y los miembros de seguridad y el responsable de taquilla dejaban pasar personas gratis sin autorización de MUSSIK (documento nº 53 de la demanda); 4.- GU vendía reservados dentro del local (documento nº 55 de la demanda).

En cuanto las cantidades reclamadas se determinan sus importes en el suplico de la demanda obrante al folio 88 de la misma con las precisiones realizadas en el acto de la audiencia previa.

La sentencia de instancia ha desestimado íntegramente la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la representación procesal de MUSSIK interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda (con los ajustes numéricos admitidos en el acto de la audiencia previa) con imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelante sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La sentencia recurrida yerra respecto a diversas cuestiones como son: tipo de local; orden de la Consejería de Salud del Gobierno Vasco de 18 de junio de 2020; restricciones respecto a las fechas reclamadas; período temporal de pandemia con restricciones; irrelevancia de las restricciones de aforo respecto a la ejecución del contrato; objeto del contrato; concepto "fiestas"; pista de baile; horarios de actividad de discoteca; actuación del sector en época de pandemia; baile sentado; y adaptación del contrato.

2.- Infracción del art.217.3 LEC. La parte demandada es la que alega un hecho impeditivo del cumplimiento del contrato por lo que sobre ella pesa la carga de acreditar de forma absoluta dicha imposibilidad para cada una de las fechas reclamadas. La sentencia recurrida no hace ningún distingo y aplica a todas las fechas una normativa vigente en un período parcial de las fechas reclamadas.

3.- Infracción del art.218 LEC. Hay falta de motivación en la sentencia.

4.- Error en la valoración de la prueba. La prueba testifical ha sido ignorada en un 98% y lo valorado lo ha sido de forma errónea. La valoración probatoria no ha sido realizada conforme a las reglas de la sana crítica, sino de forma sesgada, arbitraria e irracional. En concreto, la prueba incorrectamente valorada es la siguiente: a) Testifical Sr. Teodosio y Sr. Eusebio; b) Interrogatorio del Sr. Carlos Alberto, testifical del Sr. Fabio, Sr. Abel, Sr. Luis Pablo y Sr. Justino; c) Documental (documentos 1 y 2; certificación de D. Teodosio; documento 4; bloque documental 5; documentos 15, 17 18, 20, 21, 22, 26, 31, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 42, 43, 46, 50; y auto nº 82/2021 de la AP de Gipuzkoa).

5.- Error en la aplicación y no valoración del derecho tanto por lo que respecta a la normativa COVID, como al Código Civil (arts.7, 1091, 1100, 1156, 1258, 1256, 1258 y los relativos a la mora), haciéndose mención al principio "iura novit curia".

6.- Las penalizaciones aplicables vienen recogidas en la estipulación 9ª de ambos contratos, no estando facultado el juez para moderar una cláusula penal en la que constan todos los supuestos de hecho que dan lugar al pago de la penalización.

7.- La cuestión relativa a la pretensión 2ª "Incumplimiento grupos, listas y reservados" no ha sido entendida por el juzgador de instancia, lo que conduce a que cometa errores. Además, se ha producido un error en la valoración de la prueba y de la aplicación del derecho.

8.- Error en la valoración de la prueba y de aplicación de derecho por parte de la sentencia de instancia respecto a la pretensión 3ª "Incumplimiento venta de entradas en taquilla.

9.- Error en la valoración de la prueba y de aplicación de derecho por parte de la sentencia de instancia respecto de la pretensión 4ª "Incumplimiento por mora en el pago". El contrato sí estableció penalización.

La representación procesal de GU se opone al recurso de apelación interpuesto solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria del mismo y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La motivación de las sentencias y autos constituye una exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución) y de la legalidad ordinaria ( artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 LEC) . Este último precepto dispone expresamente para el ámbito civil que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como la aplicación e interpretación del derecho, cuya exigencia formal responde esencialmente a una doble finalidad: a) Exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada para hacer explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho; y b) Permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (así SSTC de 5 de mayo de 1990 y 28 de octubre de 1991 y STS de 5 de noviembre de 1992 ). Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 , STC de 14 de enero de 2002 , STC 214/2000 ). En idéntico sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando declara que se cumple dicho mandato si se lleva a cabo explicación adecuada, dentro de la lógica jurídica y razonar pertinente, de la "ratio decidendi" que determina el fallo, por lo que se da suficiente motivación cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamentan (así, entre otras SSTS de 8 de julio de 2002 y 12 de julio de 2005).

Se podrá compartir o no la fundamentación de la sentencia recurrida, pero lo que no puede negarse es que la misma recoge y expone las razones por las que entiende que no ha resultado acreditado que GU haya incumplido el contrato. No existe falta de motivación de la sentencia, cuestión distinta es que plantee un error en la valoración de las pruebas, lo que conduce a extraer conclusiones fácticas equivocadas, o una aplicación incorrecta del derecho.

TERCERO.- Como recuerda la STS 1577/2023, de 15 de noviembre, "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. [...] Solo se infringe el mencionado art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril, y 484/2018, de 11 de septiembre)".

El art.217.2 LEC dispone que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de le la demanda. Y, en consecuencia, recae sobre MUSSIK la carga de acreditar que GU ha incumplido el contrato en todos aquellos extremos que refiere en su demanda y fundamentan su reclamación dineraria, no a GU la carga de demostrar que ha cumplido el contrato, por lo que la sentencia impugnada no ha infringido las reglas en materia de carga de la prueba cuando concluye que, ante la falta de prueba del incumplimiento del contrato por parte de GU, la consecuencia aparejada es la desestimación de la demanda.

CUARTO.- La apreciación probatoria es la labor jurisdiccional, en virtud de la cual el Juez determina, por aplicación de las normas legales de valoración probatoria o mediante el análisis crítico de las pruebas practicadas bajo su inmediación y correlativas máximas de experiencia, si un hecho quedó o no debidamente justificado.

En nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba, de manera que la prueba documental y testifical no pueden ser valoradas o interpretadas aisladamente (en este sentido STS nº 681 de 15 de diciembre de 2020 y las que se citan en la misma). Como recuerda la STS 351/2021, de 20 de mayo, "la valoración de los documentos, tanto públicos como privados, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( sentencias 458/2009, de 30 de junio, 163/2016, de 16 de marzo, y 642/2016, de 26 de octubre), puesto que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( sentencia 356/2016, de 30 de mayo). "Una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación acerca del contenido de los documentos (por todas, sentencia 235/2018, de 23 de abril), puesto que la expresión "prueba plena" de los arts. 319.1 y 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y conforme al conjunto de las pruebas aportadas ( sentencia 507/2019, de 1 de octubre)". La valoración de la prueba testifical se rige por las reglas de la sana crítica ( arts.376 LEC) . Dichas reglas no se hallan consignadas en norma positiva alguna. No son reglas legales, ni tasadas, sino normas comunes a todo ser humano basadas en la razón, la lógica y las máximas de la experiencia, identificándose con "los más elementales postulados de la lógica y la razón" ( STS 468/2019, de 17 de septiembre), las reglas "del raciocinio lógico" ( STS 697/2015, de 10 de diciembre), "con la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes" ( STS de 4 de marzo de 1994).

Por último, el recurso de apelación, de carácter devolutivo, confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, pudiendo valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el juez de instancia, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (por todas, STC 21/2003, de 10 de febrero, FJ 2). Ahora bien, el recurso de apelación no se configura pura y simplemente como un replanteamiento de lo sometido al juez de instancia, sino como un medio de fiscalización de una resolución judicial que ha de combatirse en su resultado y fundamentación, de tal modo que ni aquél ni ésta pueden sencillamente ignorarse (así, STC 8/2005, de 17 de enero, FJ 4). Por tanto, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, entre otras, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009).

Partiendo de las premisas anteriores, y examinada la prueba practicada en los autos, este tribunal no comparte algunas de las conclusiones de la sentencia de instancia por considerarlas irrazonables a la vista de los argumentos que se expondrán posteriormente.

QUINTO.- La parte apelante al desarrollar el motivo de recurso encabezado como error en la aplicación y no valoración del derecho se circunscribe a remitirse a "la normativa COVID" sin concretar a qué normas en concreto se refiere; y a citar y transcribir una serie de artículos del Código Civil mencionando igualmente el principio "iura novit curia", pero sin concretar y explicar por qué la sentencia recurrida infringe dichos preceptos, limitándose a indicar que "hablan por sí mismos y no amparan la decisión del juez", lo que resulta deficiente.

SEXTO.- La interpretación del contrato es aquella operación que consiste en mostrar la explicación y significado del mismo, con la finalidad básica de establecer el alcance de la vinculación entre las partes, especialmente, en función del cumplimiento o ejecución de aquél.

Como recuerda la STS 1542/2014, de 18 de noviembre: "el principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Para ello, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC («si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas»). A sensu contrario,la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282- 1289 CC) , para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual".

SEPTIMO.- Para determinar si efectivamente ha existido un incumplimiento contractual por parte de GU (y, en su caso, las consecuencias que lleva aparejado el mismo) es preciso conocer las estipulaciones pactadas por las partes e interpretar las mismas.

A los efectos que nos interesan el contrato de 10 de septiembre de 2018 contiene las estipulaciones siguientes: "Se reparte al 50% el total de las entradas anticipadas vendidas. Se reparte al 50% el total de las entradas vendidas en taquilla, en base a las anticipadas vendidas por el promotor ( Ángel Jesús). Es decir, el promotor cobrará como máximo, el número de entradas anticipadas que haya vendido. Y si ha vendido menos anticipadas de las que se hayan vendido en la taquilla, las entradas sobrantes serán íntegras para la discoteca.* En caso excepcional de que la venta de anticipadas se produzca a través de GU san sebastián con sus contactos, el dinero se dividirá entre las 2 partes (estipulación 1ª "Condiciones económicas"). En el citado contrato se pactó también: "Cada fiesta organizada por la promotora irá acompañada por lo siguiente: 40 tickets de copa+40 tickets de chupito y una lista de invitados que nunca exceda de 20 personas. La lista de la discoteca tampoco excederá de 20 personas. En caso de llegar a un mutuo acuerdo de las partes estas listas se podrán ampliar o reducir. En las fiestas de la promotora, NO se podrá vender reservados" (estipulación 5ª varios). Por último, la estipulación 9ª (Otros) recoge, entre otros, los pactos siguientes: "[...]En caso de que el promotor venda más entradas anticipadas de las que ha vendido y no lo diga a la hora de hacer las cuentas, tendrá una sanción económica de 15.000 €. En caso de que la discoteca venda más entradas en la taquilla de las que se le ha dicho al promotor a la hora de hacer cuentas, tendrá una sanción económica de 15.000 € netos. Este contrato se podrá romper de forma unilateral, una vez pasada la fecha de contrato que se detalla más abajo (31 de mayo de 2021), avisando con 9 meses de antelación. [...] En caso de incumplimiento de alguna de las cláusulas de este contrato, la parte afectada podrá solicitar indemnizaciones económicas por daños y perjuicios [...]".

Por su parte, el contrato de 28 de junio de 2019 recoge las estipulaciones siguientes: "Se reparte al 50% el total de las entradas anticipadas vendidas. Se reparte al 50% el total de las entradas vendidas en taquilla, en base a las anticipadas vendidas por el PROMOTOR. Es decir, el promotor cobrará como máximo, el número de entradas anticipadas que haya vendido. Y si ha vendido menos anticipadas de las que se hayan vendido en la taquilla, las entradas sobrantes serán para GU San Sebastián. Esta condición se aplicará del 15 de junio al 15 de octubre. El resto del año se repartirán todas las entradas al 50%. * En caso excepcional de que la venta de anticipadas se produzca a través de Gu San Sebastián con sus contactos, el dinero se dividirá entre las 2 partes. * La promotora enviará antes de cada fiesta el total de entradas anticipadas vendidas al responsable ( Modesto) * La discoteca enviará antes de cada fiesta, si ha vendido algún tipo de anticipada o ticket al responsable. ( Ángel Jesús)" (estipulación 1ª "Condiciones económicas"). En el contrato se pactó también: "Cada fiesta organizada por la promotora irá acompañada por lo siguiente: 40 tickets de copa+40 tickets de chupito y una lista de invitados que nunca exceda de 20 personas. La lista de la discoteca tampoco excederá de 20 personas. En caso de llegar a un mutuo acuerdo de las partes estas listas se podrán ampliar o reducir" [...] Se podrán vender reservados siempre que la venta de entradas anticipadas no supere las 300. Esto se aplicará a todos los reservados menos el que está junto a la barra, que será siempre para la promotora. En caso de necesitar un reservado con botella para algún sorteo de Facebook o Instagram los gastos serán de GU San Sebastián (máximo una botella por fiesta) [...] El promotor no podrá realizar ninguna fiesta en determinados locales de San Sebastián: BATAPLAN, WIMBLEDON, MOLLY MALONE o FRIENDS a no ser que haya consentimiento previo por parte de GU o se haya acordado de ese modo (estipulación 5ª "Otros"). En cuanto a la elección de fechas, el contrato dispone en su estipulación 6ª "Elección de fechas", lo siguiente: "Se intentará encajar de la menor forma posible las fechas que pida la promotora, siempre respetando la programación de la sala, eventos, etc. La promotora tendrá siempre preferencia en la elección de fechas respecto a otro promotor o fiesta temática propia, de similares características, incluida Youngerss. En el caso de pasos de ecuador o graduaciones solamente GU San Sebastián si avisa con 30 días de antelación tendrá preferencia. Los eventos (no fiestas) de GU San Sebastián tendrán prioridad absoluta sobre cualquier fiesta, si hay un evento, entendiéndose por evento una boda de noche, un congreso, etc no se podrá realizar una fiesta o se verá cómo ajustarlo en horario y decoración. El promotor no podrá realizar fiestas los sábados excepto circunstancias acordadas por ambas partes. El promotor tendrá opción de realizar fiestas al menos 2 viernes al mes durante el año académico y al menos 3 fechas mensuales durante julio y agosto. Los días entre semana que coincida en víspera de festivo o semana grande serán para el promotor, siempre y cuando no hay ninguna boda o evento o congreso que lo impida. La elección de fechas clave, por ejemplo, Halloween, deberá presentarse con 2 meses de antelación y GU San Sebastián decidirá si realiza la fiesta o no. Entendemos como fechas clave, todas las correspondientes a vísperas de festivo que no coincidan en sábado [...]". También convinieron las partes: "La discoteca se reserva el derecho a decidir si los diseños son apropiados antes de anunciarse, y marcará el camino a seguir. Tendrá la última palabra antes de anunciar nada. La discoteca se reserva el derecho a decidir si el contenido de la fiesta es viable, y tendrá derecho a decidir sobre todo el contenido que habrá de forma unilateral. En caso de que algún contenido no lo vea moral o apropiado, se reserva el derecho a decidir sobre si hacerlo o no hacerlo sin necesitar la opinión de la promotora (estipulación 7ª "Contenido fiestas y publicidad"). Igualmente, dispusieron que: "El promotor propone y trae los jueves universitarios a GU San Sebastián, con el nombre GUNIVERSITY [...]. El promotor tendrá exclusividad, y será el único encargado de dicha campaña, tendrá los jueves para realizar sus campañas (a menos que haya evento o fiesta propia [...] (estipulación 8ª "Campaña GU UNIVERSITY"). Por último, establecieron que: "El promotor tendrá la exclusividad de fiestas en la discoteca, será el único promotor, y otros promotores o competencia directas no podrán entrar a programar en la discoteca. La discoteca, si (sic) podrá contar con promotores para fiestas que busquen otro público, por ejemplo, remembers Young Play, etc [...] En caso de que el promotor venda más entradas anticipadas de las que ha vendido y no lo diga a la hora de hacer las cuentas, tendrá una sanción económica de 15.000 € netos. En caso de que la discoteca venda más entradas en la taquilla o anticipadas de las que se le ha dicho al promotor, tendrá una sanción económica de 15.000 € netos. El incumplimiento de cada una de las cláusulas del contrato, por cualquiera de las dos partes tendrá una sanción económica de 15.000 € netos. [...] En caso de incumplimiento de alguna de las cláusulas de este contrato, la parte afectada podrá solicitar indemnizaciones económicas por daños y perjuicios sin verse obligados a romper el contrato. En caso de que una de las partes rompa el contrato o lo rescinda de forma unilateral deberá abonar a la parte afectada la cantidad de 50.000€ netos [...]" (estipulación 9ª "Otros").

OCTAVO.- Sentado lo anterior, como se advierte de los términos de los contratos, el acuerdo entre el promotor (MUSSIK) y la titular de la discoteca (GU) es la promoción, organización y realización de fiestas en el local de ésta. La sentencia recurrida llega a la conclusión de que el objeto del contrato de 28 de junio de 2019 eran fiestas de discoteca que incluían el baile en pista habilitada para tal fin. Sin embargo, no podemos compartir dicha conclusión. A lo largo de este contrato se utilizan las expresiones: "fiesta", "fiestas regulares y propias de GU sansebastian", "fiestas realizadas por las universidades" "fiestas del promotor", "fiesta temática propia". El contrato no define en ninguna de sus estipulaciones qué se entiende por "fiesta", ni tampoco que la actividad de fiesta incluya necesariamente la actividad de baile. La RAE tampoco recoge dentro de sus acepciones de la palabra fiesta la necesidad de que la actividad a desarrollar comprenda el baile (así, acepción 4.- Acto o conjunto de actos organizados para la diversión o disfrute de una colectividad; acepción 5.- Reunión de gente para celebrar algo o divertirse; y acepción 6.- Diversión o regocijo). La estipulación 6ª diferencia entre evento y fiesta, negando al evento la condición de fiesta y precisando qué se entiende por evento (boda de noche, congreso, etc) sin más concreción, pero la estipulación 5ª, al recoger la prohibición de realización de fiestas por parte de MUSSIK, hace referencia a locales de esta ciudad que tienen la condición de pub y no de discoteca (Wimbledon y Molly Malone). Conforme el inciso 7 i) del apartado III del Anexo I del RD Ley 17/19, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, un pub es un establecimiento donde se sirven al público bebidas, teniendo como actividad especial y complementaria amenizar al público asistente con ambientación musical mediante la reproducción o transmisión mecánica o electrónica de la misma y la existencia de monitores de televisión para la reproducción videográfica musical, así como la actuación del público en actividad de karaoke, que no disponen de pista de baile ni ofrecen practicar esta última actividad recreativa. La imposición a MUSSIK de la prohibición de desarrollo de fiestas en locales que no ofrecen la actividad recreativa de baile sólo cobra sentido desde el entendimiento de que el concepto "fiesta" no comprende necesariamente la actividad de balile. En este sentido, el local gestionado por GU es un establecimiento polivalente pudiendo destinarse tanto a la actividad de hostelería como pub, como a la actividad de baile y diversión como discoteca. Por último, debemos reseñar que el contrato no establece limitación horaria para el desarrollo de las fiestas y el único control por parte de GU sobre las fiestas viene referido a los diseños y el contenido de las fiestas, pero exclusivamente referido a lo "moral o apropiado" (estipulación 7ª del contrato de 28 de junio de 2019).

No resulta controvertido que, como consecuencia de la pandemia de Covid-19, los establecimientos de hostelería permanecieron cerrados hasta el 18 de junio de 2020 en que se dictó Orden de la Consejería de Salud del Gobierno Vasco sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 una vez superada la fase 3 del Plan para la Transición hacia una nueva normalidad, estableciéndose en el apartado 26 de su anexo I que "las actividades de los locales de discotecas y establecimientos de ocio nocturno se llevarán a cabo con un 60% de su aforo sin pistas de baile y con mesas en su lugar". Por consiguiente, tras el dictado de la citada orden era legalmente posible desarrollar actividad en el local gestionado por GU siempre y cuando cumpliera los citados requisitos.

Por otra parte, ninguna de las estipulaciones de ambos contratos contempla un plazo determinado para el abono de las facturas, ni prevé una sanción específica por retraso en dicho pago.

Por último, los términos de la estipulación 9ª del contrato de 28 de junio de 2019 son claros y no dejan lugar a dudas en cuanto a la sanción por incumplimiento de las cláusulas contractuales. El incumplimiento de lo dispuesto en cada cláusula da lugar a una sanción económica de 15.000 € con independencia de que ésta se incumpla 1 o 10 veces. Además, no resulta lógico, por antieconómico, que cada incumplimiento se sancione con 15.000 €, pero la rescisión unilateral del contrato dé lugar al abono únicamente de 50.000 €.

NOVENO.-Sentado lo anterior, y entrando al examen de los diferentes incumplimientos imputados a GU

I.- Incumplimiento relativo a disponibilidad del local en las fechas contractualmente establecidas

La actividad que podía desarrollar MUSSIK conforme al contrato no comprendía necesariamente la actividad de baile, que es el argumento aducido por GU para justificar la imposibilidad de cumplir el objeto del contrato, por lo que las limitaciones legales por razones sanitarias no constituían un impedimento que le privase de la posibilidad de desarrollar su actividad en el citado local, poniendo de relieve la prueba practicada que éste era su propósito y que el mismo no pudo llevarse a cabo por la negativa de los gestores de GU. En este sentido, el Sr. Carlos Alberto, legal representante de GU, admitió en prueba de interrogatorio la celebración de conciertos por la tarde durante la pandemia; reconoció que se puede estar sentado y estar de fiesta, así como haber recibido algún requerimiento de MUSSIK para celebrar fiestas (minutos 32, 49 y 29-30, respectivamente, de la grabación del acto de juicio, vídeo 3 de los autos). Igualmente, el testigo Sr. Fabio, que no ha sido objeto de tacha y del que no advertimos razones para dudar de su credibilidad en aquello en lo que no ha sido expresamente contradicho, confirmó que se pidió hacer algunas fiestas por la tarde y que, de hecho, se hicieron en el año 2019; que en agosto de 2018 se realizó la fiesta Nerve durante todo el día; así como ser el autor del PDF con la propuesta de funcionamiento durante la pandemia recogida en el documento nº 17 de la demanda (minutos 4-5, 6-7 y 9-10, respectivamente, de la grabación del acto de juicio, vídeo 6 de los autos). Por último, de la propia contestación al correo del Sr. Eduardo de 19 de junio de 2019 (documento nº 4 de la demanda) se desprende que no existía impedimento contractual para el desarrollo de actividades de club de tarde, con independencia de que finalmente se realizasen o no. Y, en consecuencia, a diferencia de lo mantenido por la sentencia recurrida, consideramos que sí ha habido un incumplimiento por parte de GU, si bien entendemos que no ha de llevar aparejado la consecuencia económica que la parte actora-apelante pretende, sino una sanción económica de 15.000 € por cada cláusula infringida (cláusula 6ª relativa a la elección de fechas a celebrar los viernes y cláusula 8ª relativa a fiestas universitarias a celebrar los jueves), conforme a la previsión contenida en la estipulación 9ª del contrato de 28 de junio de 2019, lo que hace un total de 30.000 €.

II.- Incumplimiento relativo al retraso en el pago de las facturas

Por lo que respecta al incumplimiento de la obligación de pago inmediato de las facturas, como hemos indicado y expone la sentencia recurrida, el contrato no recoge tal obligación. Basta leer su contenido para constatarlo. Por otra parte, de la prueba testifical no se deduce que las partes establecieran dicha obligación al margen del contrato, existiendo testimonios contradictorios al respecto, sin que exista razón para dar más credibilidad a unos testigos que a otros. Por último, en orden a la acreditación o no del pago retrasado de las facturas, compartimos igualmente el parecer de la sentencia de instancia. La prueba testifical es contradictoria al respecto y tampoco precisan los testigos que mantienen la existencia de tal retraso cuáles han sido las concretas facturas pagadas con retraso, sin que baste a estos efectos con la relación elaborada unilateralmente por la parte actora (documento nº 50 de la demanda), que consigna como abonadas con retraso las facturas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, NUM006 y NUM007, y cuya copia integra el documento nº 52 de la misma. Ahora bien, la parte demandada ha admitido el retraso en el pago de las dos últimas facturas, esto es, las facturas nº NUM006 y NUM007 (interrogatorio Sr. Carlos Alberto, minuto 53, grabación del acto de juicio, video 3 de los autos), tal y como recoge la sentencia de instancia y no resulta controvertido en la alzada. Por consiguiente, a diferencia de lo sostenido por la sentencia recurrida, consideramos que, admitido por la representación de la parte demandada el retraso en el pago de ambas facturas, a ésta le debe perjudicar el hecho de no alegar, ni acreditar, la fecha de su abono, pues se trata de un hecho extintivo cuya prueba le incumbe a ella ( art.217.3 LEC) . Y, en consecuencia, a efectos del cómputo del retraso en el pago de las referidas facturas nº NUM006 y NUM007 deberá estarse a los plazos indicados por la parte actora, esto es, 150 días para la factura nº NUM006 y 119 días para la factura nº NUM007. Por último, y por aplicación de lo dispuesto en el art.4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, para el cálculo del período de devengo de intereses se deducirán 30 días, siendo de aplicación el tipo de interés de demora establecido en el art.7 de la citada Ley 3/2004.

III.- Incumplimiento relativo a ventas de entradas en taquilla

MUSSIK relata en la página 72 de la demanda que considera incumplida la estipulación 5ª de ambos contratos (en la página 45 del recurso indica que las cuestiones relativas a la taquilla se recogen en las estipulaciones 1ª y 9ª) por la realización de diversas prácticas por parte de GU consistentes en: 1.-Venta opacada de más entradas de las comunicadas al promotor; 2.- Venta de entradas a personas de más edad por un precio menor; 3.- Acceso de forma gratuita por decisión de los miembros de seguridad y del responsable de taquilla.

La estipulación 1ª de ambos contratos relaciona el cobro de las entradas por parte del promotor con el número de entradas anticipadas que haya vendido, y si ha vendido menos entradas anticipadas el exceso es para la discoteca (contrato de 10 de septiembre de 2018), estipulación que se mantiene en el contrato de 28 de junio de 2019 por lo que atañe al período de 15 de junio a 15 de octubre, pero para el resto del año se establece que todas las entradas al 50%. Por otra parte, nada dice el contrato sobre el precio de venta de entradas y, por tanto, tampoco establece diferencias de precio atendiendo a la edad del cliente. Y, en cuanto a la entrada de clientes de forma gratuita, ello no se encuentra recogido en la estipulación 1ª de ambos contratos, sino en la estipulación 5ª, que contempla el acceso gratuito a la discoteca con un límite de 20 personas salvo acuerdo de ambas partes.

En todo caso, la parte recurrente cuestiona en el recurso de apelación la valoración de la prueba del órgano de instancia porque no atiende a la declaración del Sr. Abel que a la pregunta: ¿Era normal que en taquilla pasara alguna gentes gratis que dejaran pasar los de seguridad o, es habitual eso a la noche? respondió "sé que pasaban" y a la declaración del Sr. Carlos Alberto que reconoció que los del Náutico entraban gratis.

Por tanto, lo que se alega por la parte apelante es un error de valoración de la prueba respecto a la tercera práctica. Y entendemos que la vulneración del contrato por dicha causa encuentra su acomodo específico en la estipulación 5ª relativa a las listas que contempla el acceso gratuito a la discoteca con un límite de 20 personas salvo acuerdo de ambas partes, cuestión que se analizará seguidamente.

IV.- Incumplimiento relativo a grupos, listas y reservados

En cuanto a las listas y grupos, así como los reservados, estos encuentran su regulación en la estipulación 5ª de los contratos de 10 de septiembre de 2018 y de 28 de junio de 2019.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que no ha resultado acreditado el incumplimiento de la parte demandada respecto de dichos extremos. Sin embargo, consideramos que la conclusión de la valoración de la prueba debe ser diferente, al menos por lo que respecta, a las listas y grupos con relación al contrato de 28 de junio de 2019. El documento nº 53 de la demanda recoge la transcripción de una serie de conversaciones dentro del grupo de whatshapp denominado "Listas GU". En el acta de cotejo de la terminal del móvil de D. Teodosio efectuada el 24 de marzo de 2022 (hito 43 del expediente electrónico) el Letrado de la Administración de Justicia, tras comparar dicha terminal con el citado documento nº 53, consigna, suponemos que por referencia del Sr. Teodosio, que "en septiembre de 2019 se le cayó el móvil al agua, y no realizó de forma completa el traslado de los datos al nuevo terminal, de tal forma que en su terminal en ese grupo de whatshapp, aparece como primera referencia el 27 de septiembre de 2019. Asimismo puede apreciarse que el grupo se crea el 17 de marzo de 2016". A tenor de lo expuesto, sólo cabe dotar de validez a las trascripciones de las conversaciones recogidas en el documento nº 53 a partir de septiembre de 2019 confirmándose de su lectura la existencia de varios incumplimientos en el período comprendido entre los meses de octubre de 2019 y marzo de 2020. Sin embargo, no existe prueba concluyente de incumplimientos con respecto a las listas y grupos durante la vigencia del contrato de 14 de septiembre de 2018 porque no existe documental que lo avale y la testifical se estima insuficiente al existir testimonios contradictorios y no resultar concluyentes o determinantes los testimonios que mantienen dicho extremo. O bien se trata de testimonios de testigos tachados respecto de los que existen razones para dudar de su credibilidad. En este sentido, el testigo Sr. Teodosio, antiguo socio de GU que abandonó la sociedad en el año 2021, llega a manifestar en perjuicio de ésta que la sanción de 15.000 € lo es por cada incumplimiento (minuto 6, grabación del acto de juicio, vídeo 4 de los autos) cuando el contrato de 14 de septiembre de 2018 recoge dicha sanción sólo para el supuesto de venta de más entradas y los términos del contrato de 28 de junio de 2019 son claros y no dejan lugar a dudas de que la sanción se impone por cada cláusula incumplida; y lo mismo manifestó el otro testigo tachado Sr. Eusebio (minuto 22, grabación del acto de juicio, vídeo 4 de los autos). O bien se trata de testimonios no lo suficientemente precisos. En este sentido, al testigo Sr. Fabio se le preguntó por la cuestión de las listas, pero sin concretar las fechas en que esto acontecía. Igualmente indeterminada es la afirmación del testigo Sr. Abel de que se vendían reservados que correspondían al promotor, pero sin precisar fechas (minuto 5, grabación del acto de juicio, vídeo 7 de los autos).

Por el incumplimiento del citado compromiso, deberá la demandada indemnizar a la actora en la cantidad de 15.000 € conforme a lo convenido por las partes en la estipulación 9ª del contrato 28 de junio de 2019, sin que proceda, por las razones que ya se han expuesto, imponer dicha indemnización por cada ocasión que se incumplió la estipulación.

DECIMO.-En materia de intereses, el art. 576.2 LEC establece que, en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto; considerando, en el caso que se presenta a esta Sala, que tales intereses se devengarán con respecto de la cantidad debida por GU en la cuantía anual del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, dado que la sentencia de primera instancia fue desestimatoria de la demanda y no se establecía, por tanto, cantidad alguna que hubiera de ser satisfecha por la parte demandada.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación parcial del recurso de apelación, estimar parcialmente la demanda interpuesta por MUSSIK en los términos indicados.

UNDECIMO.-Por aplicación de lo preceptuado en el art.398.2 de la LEC, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

En cuanto a las costas de primera instancia, por aplicación de lo dispuesto en el art.394.1 LEC, dada la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas de primera instancia

DECIMOSEGUNDO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular