Sentencia Civil 418/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 136/2025 de 10 de junio del 2025

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Medio-Cudeyo de 22 de noviembre de 2024, además de decretar el divorcio de los cónyuges y atribuir el ejercicio conjunto de la patria potestad de ambos hijos menores, acordó las medidas señaladas en el cuerpo de su resolución. En lo que importa por el objeto actual del recurso, en síntesis, acordó:

(i) la custodia exclusiva de los hijos menores la madre;

(ii) el establecimiento de un régimen de comunicación, estancia y visitas de los menores con su padre amplio al extenderse a los fines de semana alternos desde el viernes al lunes, todos los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana, los jueves alternos hasta el viernes por la mañana y la mitad de las vacaciones, como medidas más relevantes;

(iii) el pago por el padre de una pensión de alimentos de 200 euros por cada hijo y la mitad de los gastos extraordinarios;

(iv) la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijo.

2. D. Maximo interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas en relación con los siguientes motivos: ( i ) indebida atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre, interesando el reconocimiento de la guarda y custodia compartida por semanas alternas; ( ii ) ausencia de expresa regulación de los tiempos de estancia de los menores con sus padres durante las vacaciones, semanas o días no lectivos o fechas señaladas de celebración o comunicación no presencial.

3. Dª. Estefanía interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas en relación con los siguientes motivos: ( i ) indebido reconocimiento de un extenso régimen de estancia y comunicación con el padre, que deberá limitarse a los fines de semana alternos y los martes y jueves desde la salida del colegio a las 20 horas; ( ii ) indebida fijación de la pensión de alimentos, que deberá ampliarse a la cantidad de 300 euros mensuales por hijo a cargo.

4. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de ambos recursos de apelación.

Cada parte también formuló oposición al respectivo recurso de apelación formulado de contrario.

5. En consecuencia, el objeto de la discusión estriba inicialmente y de forma principal en la determinación del régimen de custodia. En el caso de mantenerse la custodia exclusiva acordada, la fijación más precisa de algunas cuestiones añadidas sobre el régimen de comunicación y estancia con el cónyuge no custodio y el importe de la pensión alimenticia.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala.

1. El matrimonio se celebró el 5 de diciembre de 2009 y han tenido dos hijos: Jose Luis, nacido el NUM000 de 2012, y Damaso, nacido el NUM001 de 2015.

2. El padre, en su nuevo empleo, trabaja por turnos: una semana de 6 a 14 horas; otra semana de 14 a 22 horas, de lunes a viernes: y un fin de semana de 6 a 14 horas. Reside la vivienda propiedad de su madre y tiene el apoyo de su hermana y su madre en el cuidado de los menores.

En su nuevo empleo ha aumentado su sueldo. En el anterior cobraba algo más de 1.800 euros, ahora sobre 2.400 euros.

3. En el dictamen de la psicóloga del equipo psicosocial judicial, nº NUM002, tras lectura de la documentación procesal, las entrevistas a los padres y los menores, el registro de su conducta, el contacto con los centros formativos y sociales de los menores, se contienen los siguientes datos significativos:

3.1. De la entrevista con los padres, el progenitor admite dos episodios recientes de agresividad, especialmente, con Jose Luis en el cumplimiento del régimen de visitas. Las comunicaciones son prácticamente inexistentes con su ex pareja, nulas según ella.

3.2. Damaso (9 años en la exploración) reniega del trato que recibe de la familia paterna, aunque admite su padre hace ahora más cosas. Pero expresa que ahora no quieren ir con su padre -ni estar con su actual pareja- de quien tienen escasa confianza. Expresa que quiere vivir con su madre y a su padre verle algunos fines de semana, y se niega abiertamente a la custodia compartida.

3.3. Jose Luis (12 años) expresa que se siente engañado por su padre por matricularle sin su consentimiento ni conocimiento en el IES DIRECCION003 y no en el de DIRECCION004, por cuya razón no confía en él. Desea vivir con su madre y a su padre verle de vez en cuando, aunque en el momento en que se expresa reconoce que está enfadado y preferiría que no se establecieran visitas.

3.4. Consideraciones sobre el interés del menor: indica la perito que (i) los padres cuentan con adecuado nivel de adaptación, hábitos y rutinas normalizada y estabilidad y disponibilidad para los cuidados; (ii) que el padre tiene plan de parentalidad poco adaptado a las necesidades de sus hijos por no ser realista por razón de la trayectoria de cuidados previa, del vínculo actual con hijos y del rechazo de estos a su nueva relación de pareja, con quien él desea convivir; (iii) que la figura de referencia es la madre; (iv) que las relaciones interparentales pre y post ruptura son valoradas de forma muy negativa: el vínculo con su padre resulta muy desequilibrado y es posible que el rechazo intento a todo lo relacionado con padre y entorno esté influenciado en cierta medida por su lealtad a la figura materna; (v) los menores están emocionalmente desajustados, por la convivencia y la incertidumbre ante la posibilidad de convivir con su padre a quien no perciben como figura de seguridad ( lo que les produce un gran desasosiego, lo que se manifiesta en forma de llanto en momento concretos de las entrevistas ) pues las visitas había derivado -en instantes cercanos a la valoración- incluso en enfrentamientos físicos.

3.5. Valoración pericial: recomienda mantener la custodia madre y una intervención terapéutica para reparar el vínculo entre los menores y el progenitor.

Señala que las visitas con su padre, al menos, deben ser de fines de semana alternos y una intersemanal, pudiendo aumentar la frecuencia en función de los resultados.

Además, al observar indicadores de instrumentalización y desajuste emocional, estima que los menores deben ser valorados por los Servicios Sociales de Atención Primaria.

TERCERO: La guardia y custodia compartida.

1. La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero de 2018 y 4 de febrero de 2019, entre otras- que

< la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre )>>.

2. El <>será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento

3. En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras)

< artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

4. No puede olvidarse que como presupuesto para la adopción de la medida exige la jurisprudencia ( por todas, las STS de 16 y 21 de septiembre de 2016 ) que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que permita mantener conservaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor. La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013, 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio, 296/2017, de 12 de mayo y 242/2018, de 24 de abril.

5. Indican las SSTS de 27 de junio de 2016 y 17 de marzo de 2016, que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un régimen ya ordinario de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. En consecuencia, que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando el régimen de comunicación con el padre ha ido evolucionando de forma satisfactoria, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida ( STS 545/2016, de 16 de septiembre ).

6. Debe exigirse, para acordar el régimen de custodia compartida, la petición al menos de uno de los progenitores ( SSTS 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010, 9 de marzo de 2016, Rc. 1849/2014, 400/2016, de 15 de junio y 389/2017, de 20 de junio).

7. Si el régimen de custodia compartida supone beneficios para el menor, también conlleva o implica dificultades, generalmente relacionadas con la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo. La jurisprudencia se manifiesta a favor de evitar que el régimen conlleve notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores ( SSTS 748/2016, de 21 diciembre y 370/2017, de 9 de junio).

TERCERO: Resolución de los recursos de apelación.

1. Custodia compartida.

1.1. Valorada la prueba practicada, bajo la plena jurisdicción de este tribunal, el recurso en este punto no va a ser estimado.

1.2. Deben ser destacadas inicialmente tres circunstancias previas que adornar la situación familiar:

En primer lugar, no existe ningún dato o indicio serio que permita sostener, con las pruebas practicadas, que los progenitores -especialmente, el padre- carecen de la capacidad parental adecuada para ejercer las obligaciones propias de la patria potestad respecto de sus hijos.

En segundo término, es cierto que el dictamen técnico publica una relación conflictiva entre los progenitores, pero también lo es que no ha entorpecido el régimen acordado en sede de medidas provisionales, suficientemente extenso en la comunicación con el padre.

Y, en tercer lugar, no podemos dejar de reconocer el esfuerzo del padre en tratar de adecuar su régimen personal y laboral para que los menores tengan el debido cuidado, sea por su personal contribución sea por el apoyo que recibe de su propia madre y hermana.

Sin embargo, los argumentos esenciales para desestimar que reclama una custodia compartida proceden de un medio prueba: el dictamen psico-social presentado, que ha servido para oír a los menores a través de la especialista psicóloga.

1.3. Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el interés del menor y el respeto a su voluntad, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las cercanas sentencias nº 496/2020, de 21 de septiembre, en la que afirmábamos que no puede obviarse, por su importancia, la opinión del menor, aun sabiendo que corresponde en definitiva al Tribunal ponderar y resolver el mejor régimen de guardia y custodia que corresponda al menor, pues es relevante su opinión en orden a decidir sobre su vida futura por el grado de madurez alcanzado; y nº 554/2020, de 20 de octubre, en la que reiterábamos la relevancia de la opinión del menor y su deseo en orden a evaluar como un elemento más el régimen más idóneo.

Junto a esta fuente de decisión -cierto es que solo el hijo mayor ya había cumplido los doce años cuando fue oído, hoy cuenta con trece- contamos igualmente con un dictamen pericial judicial sometido siempre -como cualquier dictamen pericial- a la sana crítica como patrón de su valoración ( art. 348 LEC ), pero cuya presencia constituye un dato objetivo, por provenir además de una experta, para apreciar adecuadamente lo que resulte de interés para el menor en su relación con sus progenitores.

1.4. A partir de estas dos fuentes de prueba obtenemos nuestra convicción coincidente con la juez de instancia, que explica de forma adecuada su decisión.

La situación y circunstancias que han quedado reflejadas en el fundamento de derecho anterior determina que, en este momento, no resulta conveniente para el interés del menor que, en contra de su voluntad -cuando cercanamente no parece que haya sido tenida en cuenta para la escolarización del mayor-, se modifique el régimen de custodia cuando de forma consentida las partes prefirieron en sede de medidas provisionales que se atribuyera a la madre con un amplio régimen de estancia con el padre.

No parece que sea deseable, en las circunstancias que se indican, que latente una situación emocional desajustada (llegaron ambos menores al llanto en la entrevista) de los menores -por el desequilibrio en el vínculo con sus padres y la incertidumbre ante la posibilidad de convivir con su padre- se fuerce un cambio de custodia cuando todavía no aprecian al padre como una figura de seguridad.

Al contrario, lo que evidencia su estado es la necesidad de intervenir terapéuticamente sin un cambio drástico en la custodia -a pesar de que las estancias con su padre sean amplias- para favorecer su estabilidad emocional, que a buen seguro producirá la mejora en su relación con su padre.

En consecuencia, la sana crítica judicial estima como muy relevante la apreciación de la perito. De su contenido derivamos una situación y relación familiar que inevitablemente debe recibir la ayuda terapéutica necesaria para reducir la evidente tensión existente y el miedo y la inseguridad de los menores a su relación con su padre.

1.5. El motivo del recurso, como se ha anunciado, debe ser desestimado.

2. Régimen de comunicación y estancias.

2.1. Ambos recursos inciden en la decisión sobre la comunicación, estancias y visitas establecidas en la sentencia.

2.2. El padre insiste en que regule con más determinación la estancia con sus hijos durante las vacaciones escolares, días no lectivos, días de celebración y comunicación no presencial.

Ciertamente, las precisiones en este orden establecidas en la sentencia no están suficientemente individualizadas.

La madre, al formular oposición al recurso sobre este punto, no expresa su oposición concreta y razonada sobre el particular.

El tribunal estima que las especificaciones expresadas en la demanda sobre tales cuestiones son adecuada y habituales, por lo que se incorporarán para su cumplimiento en el fallo de esta disposición.

En consecuencia, las alegaciones del recurso se estiman.

2.3. La madre formula recurso para reducir las visitas reconocidas en la sentencia.

El razonamiento expresado para rechazar la custodia compartida en plenamente aplicable para mantener el régimen de comunicación y estancias establecido en la sentencia, que cuenta con dos fuentes de prueba que lo legitiman: en primer lugar, el propio dictamen psicológico, cuando acaba expresando "(..) que las visitas con su padre, al menos,deben ser de fines de semana alternos y una intersemanal, pudiendo aumentar la frecuencia en función de los resultados" ( la cursiva es nuestra y sirve para remarcar la expresión ); y, en segundo término, que el régimen que está desarrollándose en la actualidad parte del propio pacto alcanzado por las partes al decidir sobre las medidas provisionales, sin que se aprecien motivos bastante, en este instante, para variarlo.

Las alegaciones, en consecuencia, se desestiman.

3. Pensión de alimentos.

3.1. Por último, la progenitora recurrente interesa que se reconozca un esfuerzo mayor del padre en la satisfacción de su deber alimenticia, pasando de 200 euros por hijo a 300 euros.

El recurso se estima parcialmente.

3.2. La justa proporción ( art. 146 CC ) entre los medios y caudal de quien lo da y las necesidades de quien recibe los alimentos obliga a ponderar que, si bien no se han modificado las circunstancias de los hijos, sí que ha variado las del padre, por cuyo efecto aunque haya tenido que abandonar el hogar familiar convive en la vivienda de su madre -y no paga precio- al tiempo que ha mejorado sus ingresos por el cambio laboral en una cuantía superior a los 500 euros.

3.3. En consecuencia, se estima ponderado establecer en la cantidad de 250 euros los alimentos de cada uno de los hijos.

CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial de los recursos y la afectación al interés de los menores hace inapropiado imponer las costas procesales, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,