Sentencia Civil 258/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 602/2024 de 10 de junio del 2025

PRIMERO.-Se formulan recursos de apelación por la parte actora y también por la demandada Abanca Corporación Bancaria S.A. contra la sentencia que estima la demanda formulada y condena a Abanca a abonar a la actora la cantidad de 14.511'50 euros y a Banco de Santander al pago de la cantidad de 4.500 euros así como al pago del interés legal correspondiente desde que dichas cantidades fueron ingresadas en cuentas de las respectivas entidades depositarias hasta el total reintegro de las cantidades objeto de condena, con imposición de las costas causadas a las codemandadas de forma conjunta y solidaria.

Por la representación de Abanca se recurre la condena al pago de 14.511'50 euros como cantidad que según la sentencia se ingresó en una cuenta en dicha demandada abierta por la promotora Aifos por error en la valoración de la prueba sobre la acreditación del ingreso en cuenta, por imposibilidad de conocer a qué correspondía ese pago al haberse hecho mediante descuento de una letra de cambio.

Por la parte actora se recurre la sentencia solicitando la íntegra estimación de la demanda frente a la entidad Banco de Santander por la extensión de la cobertura de la póliza acompañada a la demanda a todos los pagos hechos por la actora, en concreto reclama la estimación total de su acción principal dirigida frente a Banco de Santander como avalista al pago de la cantidad total de 19.011'50 euros.

La entidad Banco de Santander solicita la desestimación del recurso de la parte actora e impugna la sentencia de instancia por error de normas sustantivas y error en la valoración de la prueba respecto de la responsabilidad de dicha entidad como depositaria en relación con los supuestos pagos realizados por la Sra. Noemi a Aifos.

Consideramos que es necesario resolver en primer lugar el recurso formulado por la parte actora en tanto que se refiere a la no estimación de la acción principal ejercitada en su demanda en la que se solicita se condene a Banco de Santander como avalista al pago de la cantidad total de 19.011'50 euros.

La estimación de este motivo de recurso puede hacer innecesario examinar los recursos formulados por el resto de partes.

SEGUNDO.- Recurso formulado por Doña Noemi.

Entrando a examinar el motivo de recurso planteado por la parte actora, por la misma se solicita la íntegra estimación de la acción principal ejercitada en su demanda alegando la responsabilidad de la demandada Banco de Santander por su condición de avalista como sucesora de las entidades Banco de Andalucía y Banesto, respecto de todos los pagos efectuados por la demandante.

Como resulta del contrato de compraventa y de los documentos de pago acompañados a la demanda, la actora suscribió en fecha 12/11/2004 con la entidad Aifos un contrato de compraventa de una vivienda sobre plano, sita en la DIRECCION000, por el precio de 88.950 euros más IVA, 95.176'50 euros, de los que el contrato era carta de pago de 13.500 euros, 67.165 euros se abonarían mediante préstamo hipotecario y 14.511'50 euros mediante letra de cambio con vencimiento en fecha 25/02/2006.

La parte actora acompaña como documentos justificativos del pago el propio contrato y justificante firmado por Aifos del abono de 4500 euros como reserva mediante operación TPV el día 23/09/2004 y fotocopia de la letra de cambio librada por Aifos por la citada cantidad.

Como resulta del documento nº 3 bis acompañado a la demanda y ha sido ratificado por la adminsitración concursal de Aifos como datos que constan en la contabilidad de la concursada, la cantidad de 4500 euros aparece ingresada el día 30/09/2004 en la cuenta titularidad de Aifos del Banco de Andalucía nº .... NUM000; este ingreso en efectivo efectuado por la actora también se acredita con el documento que refleja los movimientos de la cuenta que se acompaña a la demanda en fecha 30/09/2004, habiendo sido ya Banco de Andalucía absorbido por Banco Popular por lo que la cuenta aparece como de esta última entidad; siendo así, se ha de tener por debidamente acreditado el pago de dicha cantidad por la parte actora en una entidad bancaria que tras varias sucesiones, fue absorbida por la entidad demandada Banco de Santander.

Por su parte, la letra de cambio por el importe indicado de 14.511'50 euros con vencimiento el día 25/02/2006 aparece en la información facilitada por la administración concursal como descontada en la entidad Caixanova en fecha contable 23/04/2005, siendo la fecha de la remesa el 23/03/2005 y el importe de la remesa 6.000.014'11, el nº de cuenta bancaria de Caixanova es .... NUM001. Se acredita por la demandante con los movimientos de la cuenta ... NUM002 de Abanca, actual denominación de las entidades en las que se fusionó Caixanova, que en fecha 23/03/2005 hubo un abono de remesa al descuento por parte de la entidad Aifos y por importe de 6.000.014'11, datos todos ellos que coinciden con los que aparecen en la contabilidad de la promotora, lo que permite no albergar duda alguna de la realidad del pago realizado por la demandante mediante abono de la letra de cambio.

La demanda se ha estimado con condena a Abanca a abonar a la actora la cantidad de 14.511'50 euros y a Banco de Santander al pago de la cantidad de 4.500 euros, solicitando la parte apelante que se estime su acción principal de condena a Banco de Santander por el total de la cantidad reclamada y abonada como parte del precio de compra de la vivienda cuya construcción y entrega no se culminó, en virtud de las pólizas colectivas emitidas por las entidades Banco de Andalucía y Banesto.

Todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el contrato de compraventa concertado entre el actor y la promotora Aifos, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.

La cuestión que se plantea es si Banco de Andalucía puesto que no se aportan pólizas otorgadas por Banesto, que otorgó póliza de garantía general en favor de Aifos para garantizar las cantidades entregadas a cuenta como precio de las viviendas promovidas por la citada entidad en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 y en consecuencia Banco de Santander, debe responder de las cantidades abonadas por el actor y percibidas por Aifos mediante descuento de letra de cambio en otra entidad bancaria distinta de las absorbidas por la demandada, habida cuenta de que como es sabido y así se hace constar en la sentencia de instancia la construcción no llegó a ser terminada.

El Artículo 1 de la Ley 57/1968, dispone: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."

Consta en autos que en fecha 18/05/2006 la entidad Aifos concierta con Banco de Andalucía, absorbida primero por Banco Popular y posteriormente por Banco de Santander, póliza de garantía por la que la entidad bancaria manifiesta tener prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas que está construyendo Aifos sobre distintas parcelas de su propiedad y en favor de esta entidad acreditada, las fianzas y avales que esta sociedad solicite y el banco acuerde conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio, hasta un límite máximo de un millón de euros, en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuentadel precio de compra de la vivienda para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de Aifos.

Conforme a dicha póliza de garantía general las cantidades ya abonadas por la compradora resultaban garantizadas

Como hemos dicho, la construcción del conjunto residencial en el que se encontraba la vivienda comprada por la demandante no llegó a ser terminado ni la vivienda entregada.

La STS de 20/01/2015, haciendo referencia a su jurisprudencia anterior, señaló "el comprador sí puede reclamar al banco avalista o asegurador la suma total representada por dichas letras, incluso en el caso de que hubiera acordado con el mismo conformarse con un importe inferior y reclamar el resto al promotor, pues tal acuerdo sería nulo de pleno derecho por contravenir el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley 57/68 otorga a los compradores ( STS de 25 de noviembre de 2014).

La sentencia del Tribunal Supremo de 28/mayo/2019, señala: "El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) En casación, como se ha explicado ya, la controversia se centra únicamente en si procede condenar a Bankia solidariamente con BP a devolver los anticipos de 8 de septiembre de 2005 (43.543 € + 31.030 € = 74.573 €) y, además, las cantidades entregadas en concepto de reserva (6.010 €), no incluidas en la condena de BP.

2.ª) Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción,no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor.Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio: "La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): "las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales",y que "la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", por lo que, "para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor".

Con mayor claridad en lo que se refiere a la cuestión objeto de recurso, la STS de 21/06/2021, recoge la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo de la que resulta, en síntesis, "que la responsabilidad del banco avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del banco avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta.Como en este caso consta probado y ni siquiera se discute que Caixabank era avalista colectivo y que los 24.000 euros anticipados en efectivo por el comprador-recurrente a los que se contrae este litigio eran cantidades previstas en el contrato, procede, sin necesidad de resolver los demás motivos de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal (p.ej. sentencias 524/2020, de 14 de octubre , y 464/2020 y 463/2020, las dos de 14 de septiembre ), casar la sentencia recurrida para, en su lugar, confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia".

En el mismo sentido, la STS 4/10/2021 "De esta jurisprudencia resulta, en lo que ahora interesa y en síntesis, que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda".

Conforme a la anterior doctrina, el recurso de la parte actora ha de ser estimado, debiendo estimarse la acción principal ejercitada en la demanda, condenando por ello a Banco de Santander como avalista al pago del total reclamado tanto de la cantidad ingresada en Banco de Andalucía como de la cantidad ingresada en Caixanova y ello con independencia de que la póliza de garantía se otorgara con posterioridad al contrato y a los pagos pues en la propia póliza la entidad bancaría se obliga a garantizar la devolución de cantidades entregadas a cuenta, esto es, ya entregadas en el pasado.

No procede entender que en la sentencia de instancia se haya producido una omisión necesitada de complemento de sentencia para poder ser objeto de recurso de apelación, en relación con la pretensión principal ejercitada en la demanda de condena a Banco de Santander como avalista al pago del total reclamado pues pese a que en distintos párrafos de la sentencia se llega a afirmar que se puede reclamar al banco avalista o asegurador la suma total abonada, se rechaza que una entidad bancaria pueda responder de cantidades ingresadas en otra y concluye que cada entidad bancaria deberá responder de las cantidades que fueran entregadas en las cuentas abiertas en cada una de ellas, decisión que es objeto de recurso por parte de la demandante sin necesidad de un previo complemento de sentencia como si la pretensión principal hubiera sido manifiestamente omitida en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por Banco de Santander.

Es innecesario entrar a examinar los motivos de impugnación de la sentencia en relación con el error en la valoración de la prueba sobre el pago de la cantidad reclamada y de la responsabilidad de la demandada como depositaria en tanto que como resulta de lo expresado al dar respuesta al recurso formulado por la actora el pago de las cantidades por la actora a Aifos como parte del precio de compra de la vivienda según el contrato está debidamente acreditado y la responsabilidad de Banco de Santander es como avalista de la devolución de dichas cantidades.

En cuanto al motivo de impugnación en relación con la condena al pago de intereses en cuanto a la fecha de inicio y cese del devengo, en reciente sentencia de 10/03/2020 el Tribunal Supremo señala "en cuanto al momento inicial del devengode los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios". En otras sentencias más recientes el Tribunal Supremo reitera dicha doctrina, señalando tanto en sentencia de 18/05 como de 21/07 de 2020 que "la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, " no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia". En cuanto a la fecha de cese del devengode intereses en el sentido de que termina en la fecha de declaración de concurso de la promotora, 31/07/2009, consideramos que ello es improcedente y que los intereses se devengan hasta el efectivo pago de las cantidades en tanto que la responsabilidad de la entidad bancaria demandada deriva de la condición de avalista de las entidades absorbidas para el pago del precio de viviendas en construcción que no han sido entregadas y de lo establecido legalmente en la D. A. Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación que establece que c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

En cuanto a la existencia de retraso desleal en la actuación de la demandante, como ya hemos expresado en sentencias anteriores, consideramos que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina del retraso desleal. En efecto, sobre dicha figura existe una abundante doctrina jurisprudencial y así, la STS de 26/09/2013, señala "Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre "Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)". La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ).

En este caso, no ha existido por parte de la actora ninguna actuación de la que pueda deducirse la renuncia al derecho a que se le devuelvan las cantidades entregadas a cuenta del precio.

QUINTO.- Recurso de la entidad Abanca.

Dado que se ha estimado la acción principal ejercitada en la demanda, procede dejar sin efecto la condena a Abanca que se planteaba como pretensión subsidiaria, lo que determina que resulte innecesario examinar el recurso planteado por dicha parte, debiendo imponerse a la parte actora las costas causadas en la primera instancia a la entidad Abanca.

SEXTO.-La estimación del recurso formulado por la parte actora determina que no se haga imposición alguna de las costas causadas por dicho recurso, debiendo imponerse a Banco de Santander las costas ocasionadas por su impugnación de la sentencia que ha sido desestimada, todo conforme establece el art. 398 de la LECivil.

No habiendo sido necesario entrar a examinar el recurso formulado por la entidad Abanca, no procede hacer imposición alguna de las costas respecto de dicho recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,