Sentencia Civil 359/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 593/2023 de 10 de junio del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia el 9 de marzo de 2023, en el seno de un juicio verbal de tutela sumaria de la posesión ante la perturbación o despojo, y desestimó íntegramente la demanda interpuesta por D. Eleuterio Y D. ª Lourdes frente a D. Leonor y D. Bernardino, por la que solicitó "se declare haber lugar a recobrar la posesión promovida por los actores y condene a los demandados a que retiren los candados instalados por ellos en las puertas prexistentes en la finca NUM000 de propiedad de los actores, restituyendo el libre ejercicio de los derechos de acceso y paso de personas y maquinarias por los terrenos de las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Zestoa y en lo sucesivo se abstengan de cometer actos obstanticos con los apercibimientos legales, se impongan las cosas a la parte demandada".

La representación de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar en su lugar la estimación de la demanda. En síntesis, sostuvo el recurso en base a los siguientes motivos:

1.- Errónea valoración de la prueba y denuncia la errónea valoración de la prueba documental y testifical. A su juicio, sentencia de primera instancia entiende que el uso de la posesión ha sido ocasional y no continuado, sin que conste posesión de la zona reclamada. Para contradecir ese argumento se basa en la testifical de D. Ceferino, según el cual las puertas no existían y que las langas que señalan los demandados, como prexistentes son en otro lugar, con indicación de que ese es el paso natural y que hasta el 2021 únicamente conoce queja sobre el perro. En segundo lugar, la testifical de D. Evelio, según el cual las langas que separaban el caserío estaban sin candado, siempre abiertas y que intervino en el lugar con ocasión de las obras que estaba ejecutando. Por último, D. Olegario, con indicación de que las langas no tuvieron candado hasta el año 2021. Por otro lado, entiende lo contradictorio de las otras declaraciones testificales, en particular la D. Germán, respecto del cual entiende un posicionamiento a favor de los demandados, con indicación de que hay otros caminos, pero no están habilitados. Igualmente, la prueba documental del albañil que refiere no existir candado en el año 2021. Igualmente los WhatsApp en los que únicamente constan referencias el perro, sin indicación de la apertura de las langas.

2.- Infracción del art. 24 de la CE, con relación a la infracción del art. 304 de la LEC, por no tener por confeso al demandado no comparecido.

SEGUNDO.- Tutela posesoria sobre un paso entre fincas.

De la demanda de D. Eleuterio y D.ª Lourdes resulta una pretensión de tutela posesoria en el sentido de que se restablezca el uso del paso por las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Zestoa, en cuyas puertas -prexistentes-, ahora existe un candado, cuya retirada se pretende, y se dice que se instaló el candado en noviembre de 2021. Sostienen que sobre dicho paso siempre tuvieron acceso para la maquinaria y personas y que, a su vez, constituye el único paso disponible hasta la segunda de las parcelas.

La sentencia de primera instancia repele la demanda sobre la base de la falta del elemento posesorio consistente en el goce actual, pacífico y continuado y no esporádico accidental de paso, ni que ese uso los sea desde siempre, por lo que lo califica como ocasional y meramente tolerado, soportado en relaciones de buena vecindad ante la necesidad de efectuar obras o arreglos en el caserío.

Lo antedicho ha de situarnos en el ámbito de la tutela sumaria de la posesión, ex art. 444 y 446 de la CC, y de la cual es un magnífico exponente la STS 1594/2024, de 28 de noviembre, ECLI:ES:TS:2024:5984:

El demandante ha ejercitado al amparo del art. 446 del Código Civil (en adelante CC) una acción de recobrar la posesión, conforme a la cual «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes establecen», con remisión al procedimiento establecido en el art. 250.1 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) . Por su parte, el art. 441 del precitado código norma que:

«En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente».

En definitiva, los estados posesorios son expresión de una apariencia de derecho, basada en la presunción de que quien ostenta la tenencia de una cosa o goza del contenido de un derecho está habilitado para disfrutarlos, y, por lo tanto, debe ser tutelado en dicha posesión con la finalidad de impedir que se acuda a las vías de hecho para imponer, al margen de los tribunales de justicia, las unilaterales consideraciones de lo justo. En un estado de derecho son los juzgados y tribunales, a través del proceso, a quienes corresponde dirimir las contiendas entre las personas, y no a los propios titulares de los intereses controvertidos prescindiendo de los mecanismos establecidos para arbitrar y resolver las contiendas que genera la vida social.

Esta tutela posesoria -antes denominada interdictal, en nuestras leyes procesales, en congruencia con sus precedentes del derecho romano- es cautelar, provisional, no definitiva, en el sentido de que su objeto consiste en garantizar la reposición posesoria, sin prejuzgar el mejor derecho sobre la posesión que debe dirimirse en el juicio declarativo correspondiente.

En esta clase de juicios, el conocimiento del juez se encuentra limitado a la constatación de la posesión del demandante, así como a determinar si éste ha sido despojado en ella por actos unilaterales del demandado, y, en tal caso, acordar que sea repuesto en la posesión que disfrutaba.

De esta manera, se restablece la paz social, y se remite a las partes a dirimir sus diferencias en el proceso correspondiente, al que el demandado debió originariamente acudir, y no tomarse la justicia por su mano despojando al demandante de la posesión que disfrutaba. Los procedimientos posesorios son pues sumarios y las sentencias que les ponen fin no producen excepción de cosa juzgada ( arts. 250.1 4.º y 447.2 LEC) .

En este sentido, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la jurisprudencia. De esta manera, la STS 869/2024, de 17 de junio, proclama, con respecto a la posesión, que:

«La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello"».

Como explicación del fundamento de esta categoría de acciones, la sentencia 662/2005, de 30 de septiembre, insiste en que:

«[s]e ha de tener en cuenta que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad [...]».

En este orden de cosas, precisa la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre, que:

«Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente».

De igual forma, se expresan la SSTS 156/1979, de 21 de abril y 149/2022, de 28 de febrero, entre otras.

Las cuestiones jurídicas relativas a quien corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos plenarios, legalmente establecidos para la decisión definitiva de las controversias de esta naturaleza con plena eficacia de cosa juzgada. La jurisprudencia es sólida en tal sentido, manifestación de ella la encontramos, por ejemplo, en la sentencia 1110/2008, de 25 de noviembre, cuando indica:

«Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]».

Por su parte, la sentencia 467/2016, de 7 de julio, al referirse al ámbito de esta clase de procedimientos, insiste en que se trata de:

«[u]n simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982)».

También, nos hemos pronunciado sobre los presupuestos, que condicionan el ejercicio exitoso de las acciones de tal clase, en la STS 683/2020, de 15 de diciembre, cuya doctrina reproduce la más reciente 869/2024, de 17 de junio, al señalar que es necesario que concurran los requisitos siguientes:

«i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

»(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia

»(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

»(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC) ».

El despojo se configura como un acto unilateral del demandado de eficacia bastante para privar total o parcialmente a un sujeto de derecho de la posesión que disfrutaba, y conseguir de esta forma su transferencia del despojado al despojante. El despojo habrá de ser contrario al consentimiento del poseedor o al menos desconocido por éste, pero también ilícito o antijurídico en tanto en cuanto constitutivo de un ataque a una consolidada situación fáctica con respecto a la tenencia de una cosa o disfrute del contenido de un derecho, no amparado, por lo tanto, en un derecho reconocido por los tribunales de justicia en una previa contienda sostenida entre las partes.

No ha de ofrecer duda, tampoco, que si el presupuesto de la acción posesoria es el despojo, la razón de ser de la acción consiste en la restitución de la posesión al actor, ya lo sea de la cosa o del derecho; mientras que, si su presupuesto es la perturbación posesoria, el pronunciamiento judicial radicará en la condena del demandado a abstenerse de la ejecución de nuevos actos de inquietación o turbación en la posesión que disfruta el demandante.

En cualquier caso, la demanda deberá interponerse antes de haber transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo ( art. 439.1 LEC) .

Además, por su parte, en esta sección hemos tenido ocasión de pronunciarnos acerca de las situaciones posesorias sobre supuestos de paso, como acaeció en la reciente Sentencia 62/2005, ECLI:ES:APSS:2025:82 ,en la que se ofrecen orientaciones de interés en el supuesto de autos. Así, recordamos que la tutela sumaria de la posesión excluye efectivamente la posesión meramente tolerada, en los supuestos de uso no parcial y no continuada de la cosa. En efecto, añadíamos que estas acciones han de darse sobre un verdadero estado posesorio, que ha de conllevar la utilización y disfrute de manera continuada y exteriorizada, por lo que, la posesión de la adversa no impide que pueda tolerar actos posesorios a la otra, de forma esporádica, y que, efectivamente, aquel poseedor real puede ejecutar sus propios actos posesorios, o, incluso, dominicales, dependiendo del contenido de su derecho. Y, en particular, especial interés tiene el hecho de que en la referida sentencia nos ocupamos específicamente de los pasos de personas o vehículos con la apreciación consiguiente de que no deja de ser una posesión de hecho compuesta por actos aislados, momentáneos e intermitentes, que no son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal.

Una vez centrado el debate en ese sentido, la debida acreditación de la detención posesoria del demandante, bien en exclusiva, bien en coposesión con el demandado, que es a lo que debe estar esta sala, no podemos apartarnos de las conclusiones de la sentencia recurrida. En otras palabras, no atestiguamos datos probatorios que permitan construir el enunciado histórico que sirva como base a la referida posesión del paso. Debe recalcarse que ello lo es con independencia de si aquel era el único paso, o, no, para acceder a los referidos terrenos - que tendrá sentido en un debate situado en un contexto procesal y sustantivo bien distinto-, pues, aquí el relato a demostrar o construir es el desplazamiento sobre el camino en cuestión, con un grado de continuidad mínimamente aceptable que venga a evidenciar una posesión digna de la tutela jurisdiccional.

Para el correcto examen de la cuestión consideramos indispensables los siguientes datos fácticos o probatorios, que avalan las conclusiones de la jueza a quo:

1. La prexistencia de las puertas a la afirmada ubicación del candado en el año 2021, y que, en sede del recurso, en base a las ortofotos se nos dice, al menos, desde el 2017. Lo cual constituye, por otro lado, un indicio de la posesión de los demandados, al menos, desde entonces, pues se ejecuta una actividad de vallado.

2. El poseedor de quien trae causa la posesión actual - según versión de los demandantes- reconoce no acudir a la referida finca desde el año 2014, durante la cual permaneció dos semanas- y, desde entonces, acudían una vez al año, pero no recuerda las puertas ni el candado, pese a que la puerta estaba como mínimo desde el 2017.

3.- La testifical D. Evelio que participó en la ejecución de obras en el 2021, quien señala la existencia de las puertas, que estaban abiertas o con pestillo sin poner. Circuló por allí con maquinaria. Su intervención está limitada a ese periodo de tiempo, como resulta también del documento del albañil, D. Secundino.

4.- El padre de D. Eleuterio, demandante, quien acude desde el año 2019 y recuerda esas puertas, aunque no con candado, y que ha transitado por ese lugar, con maquinaria para pasare la huerta, tractor, sin ofrecer más datos.

Nos encontramos, por tanto, con un cuadro probatorio en el que el antiguo propietario, apenas acudía a la finca, desde el año 2014, y ni si quiera recuerda la existencia de ese tipo de puerta, junto con un acto posesorio de los demandado, mínimamente en el 2017, como es la instalación de las referidas puertas. Desde luego, con dicha frecuencia desde el año 2014 no cabe hablar de una posesión continuada. No existe, por ende, un derecho posesorio a mantener dichas puertas abiertas por el mero hecho de que lo estaban con anterioridad, sino solo si el cierre de las puertas, que es un acto posesorio en sí mismo, perturba en su derecho a quien se afirma coposeedor, condición esta, que descarta la sentencia de forma razonada y ajustada. Ocurre que, tratándose la codetentación de un paso lo que se pretende, los únicos extremos que han quedado demostrados son, primero la ejecución de unas obras en el año 2021, y, segunda, un acceso por el camino a una huerta superior cuya frecuencia y habitualidad es en absoluto desconocida, y que, en todo caso, nos lleva a coincidir con su carácter ocasional, limitado, y aceptado por el demandado que no debiera suponer una limitación de sus facultades posesorias.

Por lo tanto, rechazamos la apelación

TERCERO.- Infracción procesal por omisión de los efectos del art. 304 de la LEC .

Denuncia la demandante que ante la incomparecencia de D. Bernardino, codemandado, no se aplicaron los efectos del art. 304 de la LEC, en el sentido de que se tengan por reconocidos los hechos, pese a solicitarlo en el acto del juicio.

El art. 304 de la LEC señala que "Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley ".

En esta norma, pues, se recoge la institución de la ficta confessio, en virtud de la cual el Juez puede tener por confesados unos hechos, aunque no hayan sido reconocidos por el litigante que no comparece al acto del juicio o vista. Y, es más, "No debemos olvidar que la "ficta confessio" contemplada tanto en el actual artículo 304 L.E.C. como el anterior artículo 593 constituye una facultad discrecional que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, no siendo, por ser potestativa, susceptible de ser revisable en casación" ( STS 675/2003, 3 de Julio, ECLI:ES:TS:2003:4657 )

Por lo tanto, como recuerda la STS 588/2014, de 22 de Octubre, ECLI:ES:TS:2014:4623 "Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la ficta admissio del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitad" (...) "Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la TC 7/1994, de 17 de enero".

En ese estado de las cosas, partiendo de la naturaleza potestativa a o de arbitrio de la misma, en el sentido de que el Tribunal no viene obligado a su apreciación, debe concluirse que en el caso de autos no concurre indefensión ni infracción alguna, en particular, en atención a que en el acto de la vista de suscitaron potenciales alternativas, como es el interrogatorio de la codemandada, que no fue aceptado sin mayores explicaciones, junto con las diversas testificales presentadas, que, como se señalaba en el fundamento anterior, no han llegado a evidenciar una posesión en los términos pretendidos, ya que los testigos presentados ofrecen únicamente eventos esporádicos o sin concreción en la frecuencia,

En suma y, pese a la petición de la actora, existiendo los testigos, a priori, según su propia versión, de los hechos por ella sostenidos, no es necesario acudir a esta ficción jurídica para acreditar hechos relevantes del proceso.

CUARTO.- Costas y depósito.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas ( art. 398.1 de la LEC) .

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Por lo expuesto,