Sentencia Civil 489/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 701/2023 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.-Los autos de que dimana este Rollo de apelación se incoaron en base a demanda formulada por la entidad AVANTIARE CONSTRUCCIONES Y MEDIO AMBIENTE, S.L., contra DON Benigno en reclamación de la cantidad de 22.297,41 €, cantidad equivalente al impago de la última factura emitida, con fecha 26 de agosto de 2020, por importe de 10.919,10 € por la ejecución por parte de la actora para el demandado, de una vivienda unifamiliar en la DIRECCION000, Bellavista, de Aljarafe (Huelva).

En la suma reclamada se incluía una partida de 11.378,32 € que se correspondía con el 5% que le fue retenido por el demandado - promotor de la citada obra - a la constructora demandante.

La parte demandada se opuso a la demanda indicando que la obra finalizó el 31 de agosto de 2020, fecha en que se firmó el acta de recepción de la misma, si bien con una "enorme serie de repasos y deficiencias" señalando, igualmente, que las mismas no fueron subsanadas en su totalidad, a pesar de que muchos de los defectos apreciados ya fueron advertidos y recogidos en el libro de órdenes de la obra.

La parte demandada refiere una serie de defectos existentes a la fecha de contestación a la demanda, defectos que no valora, sin perjuicio de que posteriormente se hizo por medio de informe pericial, si bien se reservó el derecho a reclamar su importe (en lo que excediera de las partidas a que se refiere este procedimiento) en un pleito posterior.

Indica la parte demandada que se vio obligada a llevar a efecto determinadas reparaciones de manera urgente, las que ascendieron a la suma de 13.324,94 €, siendo el caso que entiende que la parte demandante le adeuda ya la suma de 10.089,80 € por aplicación de la cláusula penal por retraso en la ejecución de las obras.

Igualmente, entiende la citada demandada-promotora que la actora-constructora le adeuda la suma de 10.077,18 € como consecuencia de la devolución que de dicha cantidad llevó a efecto la empresa suministradora de la carpintería a la demandante, cuando dicha suma fue satisfecha por el demandado.

Finalmente, entiende que también le adeuda la parte actora la suma de 2.050 € como consecuencia de daños causados por filtraciones de agua en determinada estancia de la vivienda.

Como consecuencia de lo anterior, fórmula compensación y solicita sea declarada la misma indicando que, además, resulta un crédito a su favor de 13.244, 51 €.

La parte demandante se opuso a la referida compensación.

Finalmente, tras la tramitación del procedimiento, se dictó la sentencia que ahora se recurre por ambas partes y, en este sentido, la entidad actora entiende que ha existido vulneración de lo previsto en el artículo 400 de la LEC, en relación con los artículos 399, 406, 408 y 416.5 de dicho cuerpo legal, ya que, según manifiesta, era preceptivo haber formulado reconvención para poder llevar a efecto la compensación judicial.

Asimismo, alega la vulneración de lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil, en relación a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, con proscripción de la indefensión, señalando que lo que se deduce de la sentencia recurrida es que ha existido incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de la demandada, cuestionando que la falta de altura de la cámara de aire o el descuento relativo al precio de las persianas fuera exigible e imputable a la parte actora.

Igualmente, alega que ha existido una deficiente interpretación de la prueba practicada, especialmente, en lo relativo a la partida correspondiente a la fachada, así como a los daños ocasionados por filtraciones.

La parte demandada también fórmula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando que ha existido incongruencia en la misma, ya que en ésta se indica que ha existido reconvención por su parte cuando tal circunstancia no ha tenido lugar, ya que, únicamente, se alegó la compensación.

También entiende que ha existido error en la valoración de la prueba y arbitrariedad en cuanto a la valoración de las reparaciones efectuadas en la fachada, alegando lo propio respecto a la determinación del coste de la caseta, y apreciando, igualmente, tal error valorativo en cuanto a la necesidad del repintado de las barandillas.

Finalmente, entiende que ha existido también error en la valoración de la prueba en cuanto al retraso en la finalización de las obras, concluyendo, tras admitir la valoración que se hace en la sentencia respecto del "vaso de la depuradora" (0 €) y daños por filtraciones de agua (1.025 €), que la cantidad total a compensar con la suma que se reclama(22.297,41 €) sería la de 33.005,72 €.

Ambas partes se oponen a los citados recursos formulados de contrario.

SEGUNDO.-La parte demandada no cuestiona el devengo de la suma que es objeto de reclamación, lo que sí hace es alegar la compensación por determinadas partidas que, a su juicio, han sido defectuosamente ejecutadas, sin que hayan sido subsanadas, así como por los daños sufridos como consecuencia de esa defectuosa ejecución y por la aplicación de la cláusula penal aplicable por la demora en la ejecución de la obra respecto del plazo pactado inicialmente entre las partes.

Por tanto, hay que dejar claro desde este momento que, a pesar de que se reitera en la sentencia que ha existido reconvención, debe entenderse que tal referencia ha de deberse a un mero error material, pues lo que sí alegó la parte demandada fue la compensación.

Y en este sentido hay que decir que el artículo 408.1 de la LEC dispone que " Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

Este precepto recoge la llamada por la doctrina "excepción reconvencional" de compensación. La compensación debe alegarse por vía reconvencional cuando se pretenda por el demandado reconviniente cobrar el exceso resultante a su favor tras realizar la correspondiente liquidación de los créditos compensables. Pero cuando el demandado se limita a pedir su absolución, aun cuando defienda que existe un saldo positivo a su favor, no es necesario que introduzca la alegación de compensación por vía de reconvención. En tal caso, basta su alegación como mera excepción. El artículo 408.1 de la LEC, al prever que "dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención", no está imponiendo al demandado la formulación de reconvención. Solamente otorga al demandante la facultad de contestar a dicha alegación a través del trámite de la contestación a la reconvención, que es lo que hizo en este caso la parte actora.

Del citado artículo 408.1 de la LEC se desprende claramente que el crédito compensable puede oponerse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, salvo el supuesto, claro está, en que se interese el abono de una cantidad superior a la que es objeto de la demanda, caso este en que no sería posible ejercitar tal posibilidad sin reconvención.

En el sentido de posibilitar la oposición por compensación en contestación, incluso la compensación judicial, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo,427/2013 del 13 de junio de 2013 que reseñó que "en la nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 )".

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede tener favorable acogida la pretensión esgrimida por la parte actora en su recurso encaminada a que se concluyera que para formular la compensación era preceptiva la reconvención, siendo el caso que, como se ha indicado, es factible ejercitar aquélla sin ésta, que es lo que debe entenderse que hizo la parte demandada, sin que pretendiera por medio de su contestación reclamar mayor cantidad de la que, a su vez, le era reclamada, sin perjuicio de que entendiera que la parte actora le adeudaba mayor cantidad.

De haber pretendido la reclamación de este exceso a través de la compensación, cosa que no ha hecho, habría que haber concluido que se trató de una reconvención implícita, proscrita en la LEC 2000 ( STS 324/2019, de 6 de junio).

Precisamente por cuanto antecede, procede desestimar también la incongruencia alegada por la parte demandada, toda vez que, a los efectos prácticos, el tratamiento procesal dado a la compensación ha sido el correcto, sin que haya tenido repercusión alguna en cuanto a los derechos ejercidos por ambas partes el hecho de que en la sentencia recurrida se hiciera referencia a la reconvención ejercitada por la demandada, cuando lo que realmente propuso ésta fue la referida compensación.

TERCERO.-Pues bien, comenzando por dar respuesta concreta a las cuestiones constructivas cuestionadas por ambas partes hay que decir, respecto a la partida correspondiente a la reducción de la altura libre de la cámara sanitaria,consistente en la pérdida de la proyectada altura de la cámara de aire entre la losa de cimentación y el forjado sanitario, para que pudiera ser usada como pequeño almacén, debe entenderse como responsable de dicha pérdida de altura a la actora ya que, como sostuvo el Director de obra en el acto del juicio, así como el Perito de la parte demandada, en el proyecto figuraba claramente diseñada para la construcción, así como las cotas correspondientes, habiendo sido la actuación unilateral de la constructora la que provocó la falta de altura de dicho forjado sanitario.

Ya en el libro de órdenes se hizo constar que se detectaba un error en la cota de cimentación una vez que había sido vertido el hormigón de limpieza, ejecutado el encofrado,etc, estando únicamente a la espera del hormigonado. Se hizo constar también que se acordaba en obra que el constructor asumiera el grave fallo que se había indicado en la visita anterior, toda vez que causaba perjuicio al promotor por la pérdida de la utilización del forjado sanitario para almacenaje, lo que debería ser objeto de la compensación o ajuste económico.

Tanto es así, que fue la propia parte demandante la que ofreció como compensación a la demandada por la pérdida de dicha altura, la construcción de una caseta de 2.00 por 3.5 mts y 2.40 mts de altura, formada por solera de hormigón, bloques de hormigón blanco, puerta de 0.90 por 2.00 mts y techo de panel sandwich de capa blanca con aislamiento interior de 30 mm de espesor, según correo remitido por la constructora a dicha demandada.

Es cierto que la construcción de dicha caseta se condicionó por la constructora al abono del precio de ejecución por parte del promotor, pero también lo es que dicho abono se encuentra condicionado, a su vez, por el estado final de la obra y la correcta ejecución de la misma.

Por tanto, entendemos que la referida constructora debe abonar al promotor la suma en que se valoró por el Perito de éste la mencionada caseta, valoración ascendente a la suma de 4.290,47 € más el IVA correspondiente al 21%, lo que supone la cantidad de 5.191,46 €.

En este sentido, el recurso de la demandante debe ser desestimado y estimado el de la demandada, debiendo computarse como suma a compensar no la de 3.700 € que figura en la sentencia recurrida sino la referida de 5.191,46 euros, lo que supone una diferencia de 1.491,46€ de más a compensar.

Asimismo, en cuanto a la compensación que por importe de 10.077,18 € esgrime la demandada, como suma indebidamente percibida por la constructora de la suministradora de la carpintería,cuando fue el promotor quien abonó dicha cantidad, procede estimar parcialmente el recurso de la parte actora, por cuanto consta que la mencionada carpintería, si bien fue adquirida directamente por la constructora a la proveedora, su precio iba incluido en el que debía satisfacer el promotor, por lo que al devolver la mencionada suministradora el importe de la citada carpintería a la actora, dicha suma debió ser abonada por esta última al mencionado promotor.

De hecho, la propia constructora remitió al promotor una factura de abono que no ha sido satisfecha, habiendo, incluso, reconocido aquélla tal extremo en correo remitido al demandado, donde venía a indicarle que si tenía algún temor de que la constructora se pudiera quedar con el dinero que no era suyo, lo autorizaba a que el importe que les abonara la suministradora de la carpintería por el concepto de las persianas lo pudiera descontar del importe de la retención que tenía en su poder, si dicha constructora no le devolvía la mencionada suma, como así ha ocurrido.

Ahora bien, la parte demandante alega su disconformidad con dicha compensación por el hecho de que en el presupuesto de obra no se incluía la suma correspondiente al premontaje de la carpintería suministrada, que fue ejecutado por aquélla, extremo éste que confirmó el Arquitecto Director de obra en el juicio, aunque señaló que él no se inmiscuyó en tal extremo.

Así, como se desconoce concretamente cuál pudiera ser el importe que corresponda a la tarea referida de premontaje, se cifra ésta en un 20% del valor del material suministrado, es decir, en la suma de 2.025,43 €, con lo que la suma a compensar será a de 8.061,75 €.

Con referencia a la pintura de las barandillasha de confirmarse la sentencia de instancia por cuanto no consta que el supuesto defecto que pudiera apreciarse en la misma fuera imputable a la constructora, teniendo en cuenta que el mismo no figuraba en el anexo al acta de recepción de la obra, no habiendo sido apreciado tampoco por el Perito de la parte demandante en la visita que realizó a la obra en septiembre de 2021 y en la llevada a efecto en el año siguiente, sin que exista dato objetivo del que pueda desprenderse la realidad del mencionado defecto.

También debe confirmarse la sentencia en lo que hace referencia a las filtracionesapreciadas por la escalera de acceso a la cubierta que afectan al "Closet" del dormitorio principal, tanto a los paramentos como a armarios y a enseres, ya que si bien puede concluirse, a la vista del reportaje fotográfico del informe emitido por la aseguradora AMA y por el Perito de la parte demandada, que tales filtraciones pudieran tener su origen en alguna fuga de agua procedente de las conducciones existentes sobre el lugar donde aparecieron las manchas de humedad - aunque tal extremo fue negado en juicio por el Perito de la demandante - añadiendo en juicio el Arquitecto Director de la ejecución de la obra que existían fisuras en muretes de cubierta por mala impermeabilización y en zabaleta de la escalera, también lo es que, como se recoge en el informe de la mencionada AMA, en el del propio Perito de la demandante y en el elaborado por AXA, dichas humedades pudieran tener su origen también en la condensación de humedad producida como consecuencia de la falta de ventilación del habitáculo.

Desconociendo en qué proporción hubiera podido contribuir una u otra causa, habrá de dividirse al 50% el importe del daño generado, como hace la sentencia de instancia, que lo fija en la cantidad de 1.025 €.

En cuanto a las deficiencias apreciadas en el morterobicapa de la fachada, ya se hizo constar en el libro de órdenes por el Arquitecto Director de la obra que se encontraba ejecutado con poca "finura", faltando, en líneas generales, mano de lijado, utilización de mallas de refuerzo y poca "delicadeza" en su acabado final.

También en el acta de recepción de la obra, de fecha 31 de agosto del año 2021, se hace constar entre los defectos de acabado y tareas a realizar por la constructora, en general, repasar fisuras de tipo vertical, malla de refuerzo y acabado del mortero bicapa en sitios apreciables.

Precisamente, en el documento posterior elaborado por la dirección de la obra y el promotor con fecha 9 de noviembre de 2021, se hizo constar que el defecto anteriormente señalado no había sido reparado a pesar de las reclamaciones al constructor en numerosas ocasiones, habiendo aparecido multitud de fisuras y pequeñas grietas por una defectuosa ejecución del mortero bicapa.

Así pues, consta acreditado que la ejecución del referido mortero no se hizo en la forma adecuada, lo que fue puesto en conocimiento de la constructora desde el inicio por la dirección facultativa, habiendo señalado en juicio el director de ejecución de la obra que se le iban dando a la constructora instrucciones para su buena ejecución.

El caso es que el resultado de la ejecución de dicho mortero no fue la correcta, obligando a la propiedad a subsanar tal defecto habiendo satisfecho por ello, a una tercera entidad, la suma de 5.792 € más IVA (7.008,32 €) por la aplicación del mortero extrafino en paramentos verticales que se encontraban en mal estado, concretado por la dirección facultativa.

Asimismo, satisfizo a dicha entidad la suma de 4.533,72 €, incluido IVA, por una aplicación de pintura plástica elastómera blanca, elegida por la dirección facultativa sobre paramentos horizontales y verticales, con lijado y limpieza del soporte, mano de fondo, plastecido y dos manos de acabado.

No obstante, consta en autos que la citada pintura elastómera no se encontraba contemplada en el proyecto y se aplicó tras la subsanación de los defectos apreciados en el mortero.

De otro lado, no consta que las fisuras y grietas apreciadas en la fachada fueran debidas únicamente a la falta de pericia de la actora-constructora a la hora de ejecutar el mortero bicapa, habiendo sostenido el Perito de aquélla que las mismas se debían a defectos en los elementos estructurales y en el soporte, cuestión que no ha sido claramente rebatida por los técnicos que depusieron a instancias de la demandada.

En cualquier caso, lo que sí es cierto es que la ejecución de la capa de mortero se hizo de forma incorrecta, con abombamiento, panzas e irregularidades, habiendo incidido de forma clara y contundente el Arquitecto Director de la obra en la falta de pericia a la hora de ejecutar la referida fachada.

De este modo, aún cuando no todos los defectos apreciados en ésta fueran imputables a la parte constructora, es lo cierto que, como se ha dicho, esta última ejecutó la partida correspondiente al mencionado mortero de forma muy deficiente, lo que obligó, como también se ha indicado, a la propiedad a incurrir en unos gastos necesarios para reparar los mencionados defectos.

Ahora bien, no todo lo satisfecho por el promotor a la tercera empresa constructora para la ejecución de la fachada debe ser repercutido sobre la demandante, que no deberá responder de la pintura aplicada y sí de la factura correspondiente a la aplicación del mortero (7. 008,32 €),teniendo en cuenta la muy deficiente ejecución del mismo, con falta de planeidad, destonificaciones, rebabas, y acabado irregular, como se recoge en el informe pericial de la parte demandada.

Por último, en cuanto a la penalización por retrasoen la finalización de la obra ha de recordarse, que en la cláusula Segunda del contrato de obra se estipuló que el plazo de ejecución de la misma sería de siete (7) meses a contar desde la fecha del acta de replanteo, lo que tuvo lugar el día 22 de julio de 2019, por lo que las obras debieron haber finalizado el 22 de febrero de 2020.

En la cláusula Cuarta se pactó que, en caso de retraso en la finalización y entrega provisional de la obra, el contratista abonaría al promotor la penalización de 300 € por cada día de retraso, a partir de los quince (15) días de gracia y siempre que el retraso fuera superior a quince (15) días sobre el plazo establecido en el contrato. Dicho importe diario sería satisfecho por el contratista al promotor durante los siguientes quince (15) días naturales.

A partir de estos quince (15) días la penalización sería de 500 € por cada día de retraso sin que, en cualquier caso, dichas penalizaciones pudieran superar el 5% del importe de la obra contratada, que ascendió a la suma de 201.796 €; es decir, lo máximo que podría abonarse por penalización por retraso sería la suma de 10.089,80 €.

Pues bien, descontando los treinta y seis (36) días que duró la paralización de la obra por el estado de alarma por el Covid-19, resultaría que la obra finalizó con cincuenta y ocho (58) días de retraso.

No obstante, aunque puede deducirse de las manifestaciones vertidas en juicio por la dirección facultativa de la obra que no hubo modificaciones de proyecto sustanciales que pudieran alterar el plan de obra , es lo cierto que también se manifestó que algunas partidas fueron contratadas por la propiedad y que algún material pudo ser suministrado con algo de retraso (se habló de la bomba de calor y luminarias). En tal caso, si descontamos otros quince (15) días más imputables al referido retraso, resultaría que la demora habría sido de cuarenta y tres (43) días, correspondiendo una indemnización por la aplicación de la cláusula penal de 11.000 €, resultantes de multiplicar los quince (15) primeros días siguientes al dieciseis (16) de retraso por 300 € diarios, más la suma correspondiente de multiplicar los trece (13) días siguientes por 500 €.

Como quiera que dicha cantidad supera el tope establecido del 5% del importe total de la obra habrá que estar a este último, fijando la indemnización que la constructora debe abonar por cláusula penal en la citada cantidad de 10.089,80 €.

En este sentido ha de recordarse cómo en el acto del juicio el Director de la obra vino a manifestar que la constructora, prácticamente, desapareció de la misma en los dos últimos meses, señalando el Arquitecto Técnico Director de la ejecución que el final de obra fue un poco más lento de lo normal.

Por cuanto antecede, resulta que ambos recursos deben ser estimados en forma parcial, en el sentido de que la suma total a compensar por la demandada sería la de 31.376,33 €,si bien con el límitede la cantidad reclamada por la actora de 22.297,41 €,al no haberse formulado reconvención.

Como consecuencia de lo anterior, la demanda origen de los autos de que dimana este Rollo de apelación debe ser desestimada, imponiéndose a la misma las costas de primera instancia , de acuerdo con el art. 394 LEC.

CUARTO.-De acuerdo con artículo 398 de la LEC, no se hace especial imposición de las costas devengadas como consecuencia de los recursos, con devolución de los depósitos efectuados para recurrir.