Sentencia Civil 316/2025 ...o del 2025

Última revisión
13/11/2025

Sentencia Civil 316/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 5093/2023 de 10 de julio del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Julio de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 2

Ponente: ANTONIO MARCO SAAVEDRA

Nº de sentencia: 316/2025

Núm. Cendoj: 41091370022025100316

Núm. Ecli: ES:APSE:2025:2431

Núm. Roj: SAP SE 2431:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 2ª - Civil de Sevilla

Avda. de Carlos V, s/n (Prado de San Sebastián), 41004, Sevilla, Tlfno.: 955542358 955542021, Fax: 955005031, Correo electrónico: Audiencia.Secc2.Sevilla.jus@juntadeandalucia.es

N.I.G:4109142120180069876. Órgano origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 23 de Sevilla - Familia Asunto origen: MMC 1176/2022

Tipo y número de procedimiento: Recurso de Apelación 5093/2023. Negociado: 8Y

Materia:Medidas derivadas de separación o divorcio

De: Florencio

Abogado/a:

Procurador/a:MARIA DEL CARMEN SANTOS DIAZ

Contra: Bárbara

Abogado/a:

Procurador/a:INMACULADA RUIZ LASIDA

SENTENCIA NÚMERO 316/2025

PRESIDENTE ILMO SR:

D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

MAGISTRADOS ILMOS SRS:

D. ANTONIO MARCO SAAVEDRA

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ-CORCHADO

En la Ciudad de Sevilla a diez de Julio de dos mil veinticinco.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio sobre modificación de medidasº, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Florencio que en el recurso es parte apelante, representado por la Procuradora Sra. Santos Díaz contra Dª Bárbara, que en el recurso es parte apelada, representada por la Procuradora Sra. Ruiz Lasida y siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Marzo de 2023 que expresa literalmente en su parte dispositiva:

"Estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Santos Díaz, en nombre y representación de don Florencio frente a doña Bárbara, de modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada en los autos de Divorcio Contencioso 1794/2018 de este juzgado, en lo referente a la pensión de alimentos por razón de los hijos menores Carlos Antonio y Arcadio, para reducirla a la cantidad de 300 euros, con efectos desde la fecha de esta resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.."

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARCO SAAVEDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- resumen de antecedentes

1-1 La parte actora solicita la modificación de la sentencia dictada en los autos de divorcio contencioso 1794/2018 del Juzgado de primera instancia nº 23 de Sevilla, que aprobó un convenio regulador de 24 de enero de 2019. En concreto, pretende la modificación de cuatro cláusulas:

1. La guarda y custodia. En el convenio regulador judicialmente aprobado se dispuso, por mutuo acuerdo entre las partes, la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Arcadio (nacido el NUM000 de 2006) y Carlos Antonio (nacido el NUM001 de 2012) en exclusiva a la madre.

2. Régimen de visitas y estancia. En el convenio regulador judicialmente aprobado se dispuso, por mutuo acuerdo entre las partes, el siguiente régimen de visitas en favor del padre no custodio, dos visitas intersemanales martes y jueves, fines de semana alternos y periodos vacacionales por mitad.

3. Pensión de alimentos. En el convenio regulador judicialmente aprobado se dispuso, por mutuo acuerdo entre las partes, la pensión de alimentos por razón de los hijos de 360 euros.

4. Uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 (Sevilla). En el convenio regulador judicialmente aprobado se dispuso, por mutuo acuerdo entre las partes, la atribución del uso del domicilio familiar a doña Bárbara hasta tanto en cuanto los menores alcancen la independencia económica.

En concreto, solicita

a) En relación a la guarda y custodia de los hijos:

a. El establecimiento de una custodia compartida, con un régimen de estancia de los menores con cada progenitor de 15 días y subsidiariamente de 7 días.

b. Subsidiariamente que la guarda y custodia del hijo menor Arcadio quede para la madre y resida con ella; y la guarda y custodia de Carlos Antonio quede para el padre viviendo y residiendo con él

b) En relación al uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001:

a. En caso de custodia compartida, que la vivienda familiar quede para el uso de los menores Arcadio y Carlos Antonio y que sean los padres quienes cada 15 días o cada

7 días residan en dicha vivienda procediendo al cambio de progenitor en la vivienda los domingos a las 21.00 horas en verano y a las 20.00 horas en invierno.

b. Subsidiariamente, y de no estimarse nuestra anterior solicitud, los niños deberán estar con su madre en la DIRECCION000 de DIRECCION001 y cuando estén con el padre estarán en DIRECCION002 de DIRECCION001; e iguales domicilios tendrá cada menor si su custodia es atribuida la de Carlos Antonio al padre y la de Arcadio a la madre.

c) En relación al régimen de visitas y estancia:

Se acuerde, si se estima la solicitud de custodia compartida bien semanal o quincenal el progenitor al que no le corresponda la custodia podrá disfrutar de la presencia de sus hijos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en invierno y las 21 horas en verano y siempre que no afecte a su desarrollo académico y a sus estudios.

Igualmente si se estimase que Carlos Antonio esté bajo la custodia del padre y Arcadio bajo la de la madre, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con su hijo los fines de semana alternos y entre semana un día a la semana, preferentemente los miércoles, desde la salida del

centro escolar hasta las 20 horas en invierno y las 21 horas en verano y siempre que no afecte a su desarrollo académico y a sus estudios.

De mantenerse la custodia actual se interesa un cumplimiento efectivo de los fines de semanas alternos y del día intersemanal en favor del padre.

El régimen de vacaciones no se alteraría respecto del Convenio actual y vigente.

d) En relación a los alimentos ordinarios:

En el caso de custodia compartida o de custodia de un menor para el padre y otro para la madre se suprimirán los alimentos ordinarios y cada progenitor abonará los gastos del hijo o hijos cuando convivan con ellos.

En el caso de los gastos educativos, tales como matrícula, mensualidades del colegio, comedor, autobús escolar, excursiones, actividades escolares y extraescolares, libros de texto, material escolar, uniformes, vestuario y accesorios necesarios para uso escolar serán sufragados por partes iguales por ambos progenitores, en caso de custodia compartida.

En el caso de que cada progenitor se atribuya la guarda y custodia de un solo menor, cada progenitor sufragará la totalidad de los gastos escolares anteriormente referidos del menor que conviva con cada uno de ellos.

Subsidiariamente y de no establecerse un régimen de custodia compartida o un reparto de la custodia de los menores entre los progenitores, se acuerde que se proceda a la reducción de los alimentos a la cantidad total de 180 euros (90 por cada hijo), cantidad que viene pagando

el padre ante la imposibilidad económica de poder abonar un importe superior. Los gastos extraordinarios y los gastos de urgencia inaplazable queden en los mismos términos que el convenio vigente.

1-2 La parte demandada se opuso a la demanda.

1-3 El Juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda, fijando la pensión alimenticia en 300 euros . Respecto de la guarda y custodia , señaló que no procedía la alteración del régimen existente porque las partes, libremente, pactaron en noviembre de 2018 un régimen de guarda materna, que consideraron mejor para ellos que la custodia compartida, siendo así que el padre, en tal momento, no consideró adecuada la custodia compartida. Si a esto se añade que el sistema que se pactó en su día, con respecto al hijo menor Carlos Antonio se está cumpliendo y viene funcionando sin problemas, encontrándose el menor plenamente adaptado al mismo, y que no se ha acreditado cómo beneficiaría a los menores el cambio del sistema que las partes pactaron en su día, es claro que la pretensión de modificación de cambio de guarda ha de ser desestimada. Al desestimar esta petición, como consecuencia, declaró no haber lugar a modificar lo relativo a las visitas y la vivienda familiar.

1-4 El actor interpuso recurso de apelación, pidiendo la revocación de la sentencia de divorcio en los siguientes particulares

a) En relación a la guarda y custodia de los hijos:

a. El establecimiento de una custodia compartida, con un

régimen de estancia de los menores con cada progenitor de

días y subsidiariamente de 7 días.

b. Subsidiariamente que la guarda y custodia del hijo menor Arcadio quede para la madre y resida con ella; y la guarda y custodia de Carlos Antonio quede para el padre viviendo y residiendo con él

b) En relación al uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001:

a. En caso de custodia compartida, que la vivienda familiar quede para el uso de los menores Arcadio y Carlos Antonio y que sean los padres

quienes cada 15 días o cada 7 días residan en dicha vivienda procediendo al cambio de progenitor en la vivienda los domingos a las 21.00 horas en verano y a las 20.00 horas en invierno.

b. Subsidiariamente, y de no estimarse nuestra anterior solicitud, los niños deberán estar con su madre en la DIRECCION000 de DIRECCION001 y cuando estén con el padre estarán en DIRECCION002 de DIRECCION001; e iguales domicilios tendrá cada menor si su custodia es atribuida la de Carlos Antonio al padre y la de Arcadio a la madre.

c) En relación al régimen de visitas y estancia:

Se acuerde, si se estima la solicitud de custodia compartida bien semanal o quincenal el progenitor al que no le corresponda la custodia podrá disfrutar de la presencia de sus hijos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en invierno y las 21 horas en verano y siempre que no afecte a su desarrollo académico y a sus estudios.

Igualmente si se estimase que Carlos Antonio esté bajo la custodia del padre y Arcadio bajo la de la madre, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con su hijo los fines de semana alternos y entre semana un día a la semana,

preferentemente los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en invierno y las 21 horas en verano y siempre que no afecte a su desarrollo académico y a sus estudios.

De mantenerse la custodia actual se interesa un cumplimiento efectivo de los fines de semanas alternos y del día intersemanal en favor del padre.

El régimen de vacaciones no se alteraría respecto del Convenio actual y vigente.

d) En relación a los alimentos ordinarios:

En el caso de custodia compartida o de custodia de un menor para el padre y otro para la madre se suprimirán los alimentos ordinarios y

cada progenitor abonará los gastos del hijo o hijos cuando convivan con ellos.

En el caso de los gastos educativos, tales como matrícula, mensualidades del colegio, comedor, autobús escolar, excursiones, actividades escolares y extraescolares, libros de texto, material escolar, uniformes, vestuario y accesorios necesarios para uso escolar serán sufragados por partes iguales por ambos progenitores, en caso de custodia compartida.

En el caso de que cada progenitor se atribuya la guarda y custodia de un solo menor, cada progenitor sufragará la totalidad de los gastos escolares anteriormente referidos del menor que conviva con cada uno de ellos.

Subsidiariamente y de no establecerse un régimen de custodia compartida o un reparto de la custodia de los menores entre los progenitores, se acuerde que se proceda a la reducción de los alimentos a la cantidad total

de 200 euros (100 por cada hijo), cantidad que viene pagando el padre ante la imposibilidad económica de poder abonar un importe superior.

Los gastos extraordinarios y los gastos de urgencia inaplazable queden en los mismos términos que el convenio vigente.

1-5 Tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada pidieron la confirmación de la sentencia apelada.

1-6 Durante la sustanciación del recurso , el hijo mayor , Arcadio, ha alcanzado la mayoría de edad y se acordó la exploración judicial del menor, Carlos Antonio, nacido en 2012.

SEGUNDO- recurso de apelación sobre la guarda y custodia

2-1 Durante la sustanciación del recurso el hijo llamado Arcadio ha alcanzado la mayoría de edad.

En consecuencia, se ha producido una carencia sobrevenida de objeto en lo que respecta al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia.

En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011

"En consecuencia, esta Sala considera que el segundo motivo del recurso ha perdido su objeto, por haber alcanzado el hijo la mayoría de edad, y haberse extinguido la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en el Art. 169, 2 , en relación con el Art. 314 CC , por lo que no debemos pronunciarnos sobre la cuestión planteada. "

2-2 Sentado lo anterior, debe resolverse el recurso respecto del otro hijo , Carlos Antonio, nacido en 2012.

El niño fue explorado judicialmente y , en lo que ahora importa , declaró que estudia NUM002 de la ESO en el instituto de su pueblo y que vive en su casa con su madre y su hermano y por las tardes juega al fútbol salvo que tenga que estudiar. Que a su padre lo ve los martes y los jueves y un fin de semana de cada dos. Que está contento pero que le gustaría estar mas tiempo con su padre , que vive en el mismo pueblo en casa de su abuela.

2-3 El artículo 90 del Código Civil dispone en su apartado 3 que

3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

En concordancia con dicha norma, el art. 775 de la Ley Procesal Civil dispone "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La SAP Barcelona 14 de octubre de 2020 recoge de manera clara los presupuestos que deben concurrir para el éxito de una acción de modificación de medidas

(...) deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

Además, en el caso de que se pretenda alterar el régimen de guarda y custodia es preciso acreditar que el cambio redundará en beneficio del menor. En este sentido, puede citarse reiterada jurisprudencia. Así, la STS 211/2019 de 5 de abril señala

En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.".Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".

2-4 La sentencia no consideró acreditada ni la alteración de circunstancias ni que el cambio fuera beneficioso para el menor.

El recurso entiende que hay alteración de circunstancias, en concreto, que el apelante ahora dispone de vivienda y que la madre trabaja , precisando ayuda para la crianza de los hijos.

En modo alguno se razona la ventaja del cambio de custodia para los menores.

2-5 A la vista de estas consideraciones , procede desestimar el recurso, asumiendo el razonamiento de la sentencia apelada, recordando que la jurisprudencia admite la validez de la motivación por remisión. En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 674/2023, de 5 de mayo, con cita de la sentencia 661/2011, de 4 de octubre:"[...] nuestro sistema admite la llamada "motivación por remisión" que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril, "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio, 485/2009, de 25 de junio, 804/2010, de 16 de diciembre, y 551/2010, de 20 de diciembre); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre, que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva".

Es decir, el recurso se desestima por dos razones. La primera , de orden general, es que el principio básico en materia de determinación del régimen de guarda y custodia es la búsqueda del interés del menor, lo que excluye las opciones prefijadas y obliga a examinar cada caso en concreto. La segunda razón , y se ha dicho ya muchas veces, es que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas , lo que exige que se acredite como cuestión previa que ha existido alteración de circunstancias y que el cambio de guarda y custodia resultará en beneficio del menor.

El hecho de que el padre haya conseguido una vivienda o que la madre se haya incorporado al mercado laboral no son circunstancias ni nuevas , ni imprevisibles ni mucho menos relevantes a la hora de resolver sobre la cuestión; al revés, suponen la estabilización y progresiva normalización de la vida de cada progenitor que forzosamente se representaron las partes en el momento de la firma del convenio regulador .

A ello se añade que la exploración del menor evidenció su bienestar con el régimen de guarda y custodia vigente , su estabilidad emocional y la existencia de vínculos de apego sanos con sus progenitores.

No podemos entender acreditado de ninguna manera que el cambio de guarda y custodia redunde en su beneficio y las meras referencias estereotipadas al derecho de los padres a estar con sus hijos no desvirtúan la falta de prueba de los beneficios del cambio.

2-6 Finalmente , y para terminar sobre este apartado, reseñamos que la parte apelada acredita ( y de hecho no se niega) que el apelante tiene procedimientos penales abiertos por impago de pensiones y que , con posterioridad a su recurso en este procedimiento, ha presentado una nueva demanda de modificación de medidas pidiendo la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad .

No son estas circunstancias que permitan presumir, más bien al contrario, que una guarda y custodia compartida sea posible.

TERCERO- recurso sobre las visitas

Desestimado el cambio de guarda y custodia , el recurrente pide , respecto de las visitas, "un cumplimiento efectivo de los fines de semanas alternos y del día intersemanal en favor del padre"

Esta petición no comporta propiamente una alteración de las medidas pactadas y , por otra parte, nunca se ha negado que el régimen pactado de dos tardes intersemanales y fines de semana alternos se esté cumpliendo correctamente.

Así las cosas, dado que esta cuestión reviste indudable carácter de orden público y en atención a la voluntad del menor , se acuerda ampliar el régimen de estancia del mismo con su padre . De este modo, no deberá volver a casa de la madre el domingo por la noche, sino que podrá pernoctar en casa de su padre ese día , para luego acudir al instituto o volver a casa de su madre si el día no fuera lectivo

CUARTO.- recurso sobre la pensión alimenticia

4-1 El recurso pide que se suprima la pensión alimenticia , en el caso de que se establezca una guarda y custodia compartida o paterna. Dado que no es así, este motivo de recurso decae por falta de presupuesto fáctico.

4-2 Con carácter subsidiario, el recurso pide que la pensión alimenticia se fije en 100 euros por hijo.

La sentencia apelada fijó la pensión alimenticia en 150 euros mensuales para cada hijo, cantidad que representa el mínimo vital que este Tribunal viene estableciendo en todos los casos en que los progenitores tengan o se les presuma un ingreso , por modesto que sea.

4-3 El deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los más relevantes que reconoce el ordenamiento jurídico español, ya que está directamente vinculado con la protección del interés superior del menor, principio rector en el ámbito del Derecho de familia. Este deber no solo se sustenta en el Código Civil sino que también encuentra su fundamento en la Constitución Española, que en su artículo 39 establece:

"Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos."

Asimismo, el artículo 39.3 señala que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". Esta norma constitucional consagra el deber de los progenitores de garantizar el bienestar de sus hijos, priorizando sus necesidades básicas, entre las cuales destacan los alimentos, entendidos en sentido amplio: manutención, vivienda, vestido, asistencia médica y educación.

Este deber tiene tal peso jurídico y moral que, en palabras del Tribunal Supremo, puede incluso conllevar sacrificios importantes para los padres. Es decir, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores no desaparece por dificultades económicas ordinarias del progenitor obligado; este debe ajustar su nivel de vida a fin de cumplir con esa obligación prioritaria.

En conclusión, el cumplimiento de esta obligación no está supeditado a la comodidad o al nivel de vida del progenitor, sino que debe cumplirse aún a costa de sacrificios personales. El Derecho español otorga, por tanto, una protección reforzada a los menores, partiendo de su especial vulnerabilidad y de su dependencia respecto a sus progenitores.

Es decir, el deber de prestar alimentos a los hijos menores es un imperativo legal y constitucional que se impone a los padres con una intensidad singular. La jurisprudencia lo confirma, destacando que esta obligación prevalece incluso ante dificultades económicas razonables, pudiendo justificar restricciones o sacrificios personales en favor del interés superior del menor.

4-4 A la luz de estos principios, rechazamos el recurso, pues la pensión alimenticia ofrecida por el apelante -100 euros mensuales- no alcanza siquiera el mínimo vital que este Tribunal viene estableciendo en los casos en que el obligado al pago de la pensión alimenticia tiene ingresos constantes

Así, por ejemplo, en la sentencia de fecha 30 de junio de 2020 dijimos

"En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la pensión de alimentos fijada a favor de los mayores de referencia y cuyo aumento expresamente se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica.

Pero además, como afirmamos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2017 (Recurso 5000/2016) "como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 respecto de la pensión alimenticia "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante" . Por otra parte, es criterio consolidado de este Tribunal que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio no puede descender del mínimo vital de subsistencia, cuantificado en 150 euros mensuales, por precaria que sea la situación económica del alimentante, salvo en hipótesis excepcionales de verdadera y acreditada indigencia".

En la sentencia de fecha 23 de junio de 2020, declaramos

...( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015), que continua afirmando que "lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante", siendo criterio de este tribunal que 150€ mensuales se corresponde con el referido mínimo vital. "

En la de 23 de mayo de 2016, en un caso idéntico, se mantuvo el mismo criterio

" Teniendo en cuenta que el progenitor no custodio se encuentra desempleado y percibe una prestación de 426 euros mensuales, y no se ha acreditado que desarrolle alguna otra actividad retribuida, procede ratificar la pensión alimenticia a su cargo cifrada en 150 euros mensuales, cantidad que representa el mínimo vital de subsistencia y que guarda la debida proporción entre la capacidad económica del alimentante y las medidas del hijo alimentista, que no consta que excedan de las usuales y ordinarias en menores de su edad"

QUINTO.- recurso sobre la vivienda

Dado que la petición sobre el cambio de uso de la vivienda está supeditada a la estimación de la petición de cambio del régimen de guarda y custodia , desestimada esa petición principal, desaparece esta segunda , derivada de la anterior.

SEXTO- costas

A la vista de la especial naturaleza de los intereses en juego, no procede especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 23 de Sevilla en los autos 1176/22, la revocamos en el siguiente extremo:

Ampliar el régimen de estancia de Carlos Antonio con su padre . De este modo, no deberá volver a casa de la madre el domingo por la noche, sino que podrá pernoctar en casa de su padre ese día , para luego acudir al instituto o volver a casa de su madre si el lunes no fuera lectivo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco de Santander, Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación .

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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