Sentencia Civil 659/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 489/2024 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Heraclio demandó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Donostia/San Sebastián, la modificación de medidas definitivas contra Consuelo, establecidas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de esta Ciudad, en divorcio de mutuo acuerdo 1401/2019, de 24 de junio de 2019, por la que se aprobó el convenio regulador de 23 de octubre de 2019 y por el que se establecía un régimen de custodia compartida por semanas alternas respecto de la hija menor común de las partes, Rosana. Se pretendía la custodia monoparental del padre con la fijación de un régimen de estancias a favor de la madre, estableciéndose que en ningún caso el Sr. Ceferino, pareja actual de la madre, pudiera tener contacto alguno con la menor. También, la obligación de la madre de abonar, en concepto de pensión alimenticia de la hija, la suma de 300 euros al mes, así como la mitad de los gastos extraordinarios de la hija.

La Sra. Consuelo se opuso a la modificación de medidas solicitada por el demandante, debiendo mantenerse las acordadas.

Practicados el informe psiquiátrico forense de Ceferino, pareja de la madre de 16 de marzo de 2023, y el informe del Equipo Psicosocial Judicial de la familia de 7 de julio de 2023, la sentencia de 27 de noviembre de 2023, ordenó, sin condena en costas, y por lo que se contiende en esta segunda instancia, que se sustituyeran los párrafos séptimo y octavo del convenio regulador, relativos al régimen de guarda y custodia y a las visitas intersemanales durante el curso escolar, por la siguiente regulación: Atribución al padre la guarda y custodia de la hija menor común, Rosana, estableciéndose un régimen de comunicación y visitas durante el curso escolar, se establece un régimen de estancias de la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la mañana a la entrada en el mismo, y las semanas en que a la madre corresponda estar con la menor el fin de semana estará con ella los lunes, martes y miércoles y las semanas en que no le corresponda el fin de semana los martes, miércoles y jueves, en todos los casos desde la salida del colegio hasta las 18:30 horas en que la restituirá en el exterior del domicilio del padre.

Se adicionaron a la estipulación segunda del convenio regulador, al final de la misma, los dos siguientes párrafos: Adoptar, al amparo de lo establecido en el artículo 158.6 del Código Civil, la medida de protección de la menor Rosana, consistente en que ésta y el Sr. Ceferino, pareja de su madre, sólo podrían relacionarse de modo presencial en lugares y espacios de carácter público (es decir, nunca en domicilios o espacios privados similares como habitaciones de hotel o análogos), y siempre y en todo caso contando con la presencia simultánea de la Sra. Consuelo, y bajo la supervisión directa, personal y permanente de ésta.

Se imponía a la madre, Sra. Consuelo, la obligación de garantizar el cumplimiento de las anteriores condiciones en la relación de su hija Rosana con su pareja, el Sr. Ceferino, de modo que el incumplimiento de éstas podría dar lugar a que la madre cometa un delito de desobediencia a la autoridad judicial previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, además de poder dar lugar a la modificación de las medidas que se establecieron relativas a la relación de Rosana con su madre y a imponer, por tanto, mayores limitaciones y restricciones a ésta.

El auto de 30 de enero de 2024 resolvió que no procedía rectificar la sentencia, en cuanto al punto de entrega de la menor en las comunicaciones con la madre.

Recurrió en apelación la Sra. Consuelo, con las peticiones de nulidad y de prueba en segunda instancia, y en cuanto al fondo, que no se acceda al cambio a la guarda y custodia compartida de la hija menor,

El Ministerio Fiscal informó el 19 de abril de 2024 en defensa de la sentencia, y formuló el Sr. Heraclio escrito de oposición, sin impugnar dicha sentencia.

Habiendo solicitado la parte apelante en su recurso la admisión de toda una completa prueba, no practicada en primera instancia, el auto del tribunal de 21 de junio de 2024, desestimó por la impertinencia, en un caso, y la inutilidad en otros. Lo que fue confirmado por la desestimación del recurso de reposición por auto de 4 de septiembre de 2024. Asimismo, se denegó la reposición de la parte recurrente frente a resoluciones interlocutorias relacionadas con las alegaciones de prueba o hechos nuevos en el Rollo, en auto de 11 de septiembre de 2024.

Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2024, la recurrente, con una nueva representación procesal, dedujo solicitud de nulidad de actuaciones, con la que aportaba una declaración jurada de la Sra. Consuelo, acerca del impacto negativo de las visitas de la madre, y que se fundamenta en un error del contenido del auto de 27 de noviembre de 2024, y el Tribunal considera inadmisible, puesto que no existe ninguna vulneración de las formas procesales que provoque efectiva indefensión, sino sencillamente la equivocación de poner padre, por padrastro, esto es, la pareja de hecho actual de la madre.

SEGUNDO.- Fáctico

Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir:

1.- Heraclio y Consuelo fueron matrimonio, del que se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de 24 de junio de 2019, y del que son progenitores de Rosana, nacida el día NUM000 de 2015

2.- El convenio regulador suscrito por las partes el 23 de octubre de 2018, recogía en lo que es objeto de este procedimiento, un régimen de guarda y custodia compartido de los progenitores de Rosana, por semanas alternas, con cambio de nido.

3.- Ceferino, con quien convive la Sra. Consuelo, manifiesta su voluntad de seguir haciéndolo, y que es pareja de hecho inscrita, fue condenado ejecutoriamente por sentencia de 13 de octubre de 2020 dictada por la Audiencia Provincial -1ª- de Gipuzkoa por dos delitos consumados de abuso sexual a su hija ocurridos en el año 2017, cuando ésta tenía 13 años de edad -con un discapacidad del 75%, hija biológica de su ex pareja pero a quien él reconoció como hija cuando ésta tenía cinco años de edad y a quien conocía desde los seis meses de edad-, y por un delito de abuso sexual a la misma en grado de tentativa cometido en octubre de 2018, imponiéndosele, además de las penas principales por estos delitos -prisión y trabajos en beneficio de la comunidad- y de otras penas accesorias, la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 5 años, la pena de inhabilitación para el ejercicio de los derechos de patria potestad sobre la víctima durante 13 años -la cual fina el 7 de enero de 2034- y la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio que implique contacto regular y directo con menores de edad durante 17 años y 89 días, la cual se extiende desde el dictado de la referida sentencia en octubre de 2020 hasta el día 5 de abril de 2038.

4.- El padre de Rosana, Sr. Heraclio, promovió en enero de 2022 expediente de jurisdicción voluntaria para la protección de la menor, cuando la indicada sentencia de condena fue conocida por aquél, tras la realización de labores de investigación y de búsqueda de la sentencia en el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ).

5.- En fecha de 15 de noviembre de 2021 dictó sentencia el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esta ciudad, en los autos de modificación de medidas 552/2020, por la que, sobre la base y fundamento de la citada condena penal firme del Sr. Ceferino, se privó a éste de la patria potestad sobre su propio hijo Nemesio, nacido el NUM001 de 2009, por considerar esta sentencia que, vistos los hechos y los delitos por los que aquel fue condenado, "puede concluirse que el progenitor paterno no está capacitado para el cumplimiento de las obligaciones de cuidado y respeto de un menor ya que el delito por el que fue condenado revela la infracción de los más mínimos deberes de cuidado y asistencia moral y material, por lo que es evidente que quien abusa sexualmente de su propia hija no se encuentra en condiciones de velar por ninguno de sus hijos, ni de proporcionales una formación aceptable desde, prácticamente, ningún punto de vista",añadiendo, además, que "la STS de 13 de enero de 2017 , establece que la privación de la patria potestad no exige que la agresión por la que haya sido condenado el padre se haya ejercido directamente sobre el hijo, sino que también se puede inferir de la agresión de la madre o, como en este caso, a una hermana".

6.- A día del examen del Equipo Psicosocial Judicial, y desde hace unos años, Rosana y el Sr. Ceferino mantienen una buena relación, cercana, estrecha, de confianza y afectiva.

7.- El Sr. Ceferino, en el momento de los hechos por los que fue condenado, padecía un trastorno por consumo de alcohol, y tras esa condena, realizó un programa de deshabituación en Proyecto Hombre y en Agipad, en el que fue dado de alta en el mes de agosto de 2021, de modo que ese trastorno, se halla, a fecha actual, en estado de remisión continuada. También consta acreditado que, como condición de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, el Sr. Ceferino realizó un Programa Afectivo Sexual y de Igualdad de género, el cual realizó con buen desarrollo de los objetivos marcados, habiendo realizado, además, a finales de 2022 y principios de 2023, cuatro sesiones del Aula de Padres de la Asociación DIRECCION000

8.- El Sr. Ceferino, a nivel personal, impresiona de una persona impulsiva, con una imagen sobredimensionada, que suele mostrarse defensivo y negar sus fallos, con poca capacidad de autoanálisis y tendencia a la atribución externa. Además, en el conflicto parental, no se posiciona como un elemento conciliador, sino que adopta una posición activa en el mismo, sin tener en cuenta el bienestar de la menor, situándose en una posición de víctima. El Sr. Ceferino ha tenido una infancia carenciada, no habiendo interiorizado un modelo de parentalidad adecuado.

9.- El auto de esta Sección, de 10 de junio de 2022, acordó en sede de art. 158 CCiv, que Rosana conviviría y pernoctaría de modo continuado y estable con su padre, y en el domicilio de éste, evitándose, de este modo, la situación de convivencia familiar de la menor con el Sr. Ceferino, que se considera fuente de riesgo para Rosana.

10.- Rosana presenta un gasto, en el centro escolar DIRECCION001 de DIRECCION002, de 36,04 al mes en concepto de cuota, de 5,54 euros al día en concepto de comedor (110,80 euros al mes), de 50 euros al año por IKT y de 153,12 euros al año por material escolar, lo que supone un total al año 1.672,32 euros. Cantidad que, dividida en doce mensualidades, arroja la suma de 139,36 euros al mes por este concepto de gastos escolares. Si a esta suma añadimos una cantidad de 150 euros al mes en concepto de alimentación (al margen del comedor escolar) y una suma de 80 euros en concepto de vestido y calzado y una suma de unos 30 euros en concepto de suministros del hogar, resulta una cantidad aproximada de 400 euros al mes en concepto de gasto ordinario de la menor.

11.- dado que el padre manifestó en la vista que, percibiendo bruta una suma como de 1.600 o 1.800 euros al mes, la misma, descontada la cuota de autónomos, el combustible y los gastos de gestoría, resultaba en un beneficio mensual que giraba en torno a los 1.000/1.200 euros al mes, es decir, una media de 1.100 euros mensuales. Dato éste que se corresponde con el que viene a ofrecer la declaración de IRPF del año 2021 presentada por el padre.

12.- La madre, por su parte, manifestó en la vista que percibía, por su trabajo, como funcionaria de Correos, una suma mensual de 1.000/1.100 euros.

Fuera de aspectos valorativos sobre hechos que no están en la versión judicial, o la glosa del informe pericial para concluir de modo diferente a la juzgadora a quo, sin una postulación específica de parte, no es misión de oficio del Tribunal, sin excitación del Ministerio Fiscal, ni constancia de especial peligro de los menores, la revisión del soporte fáctico, a fin de legitimar o no la resolución apelada, conforme al reexamen que la apelación pueda requerir sobre el Derecho aplicado.

TERCERO.- Modificación de la custodia compartida consensual por la monoparental del padre con la hija menor, e interés superior de ésta, al ser protegida en relación con la unión de hecho estable de la madre

Lo litigioso en esta alzada del proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se encuentra en la modificación del régimen de custodia compartida del Sr. Heraclio y de la Sra. Consuelo respecto de la hija menor común, Rosana, a la situación de custodia exclusiva del padre, postulada por el mismo, lo cual se mantiene que no salvaguarda el interés superior de la menor, ni tiene en cuenta la doctrina de la Sala I TS sobre la correcta protección del interés de la menor.

Efectivamente este género de acciones constitutivas de art. 775 LEC, tiene sus muy conocidos presupuestos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural; d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Y es elemental advertir que en el caso demuestra una alteración de circunstancias relevante, durable, e involuntaria, respecto de las tenidas en cuenta en la sentencia de 2019, que se desea modificar, cuales son los hechos reflejados en las sentencias firmes que condenan al Sr. Ceferino, la del proceso penal, posterior al divorcio de la Sra. Consuelo y el Sr. Heraclio, y la del proceso civil de 2021, consecuencia de la precedente, con lo que difícilmente puede discutirse que concurren los presupuestos estrictos de este género de acciones constitutivas de art. 775 LEC, en la comparativa de la esencialidad e imprevisibilidad del cambio de circunstancias.

Resulta motivo muy suficiente para entender que concurre una modificación sustancial de las circunstancias que permite el cambio de guarda y custodia compartida a la monoparental de la madre, cuando la pareja de ésta supone, en criterios normativos, un riesgo para la indemnidad de Rosana, fundado en experiencias previas tan graves y relevantes, atendiendo a otras circunstancias del caso y especialmente al interés del menor.

El interés superior del menor es un principio de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse, entre otras muchas sobre el particular, la STS 251/2018, de 25 de abril declara que: "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses",y la STS 371/2019, de 19 de junio que declara que "Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre , señala que «no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales»",y la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional",y la STC 178/2020, de 14 de diciembre, que se refiere a la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, teniendo en cuanta, entre otros factores: "d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor...".

El recurso de apelación, desabrido con la labor judicial en su tenor, pretende que el interés superior de Rosana se ha dejado de lado, y además, que la sentencia de primera instancia carece de motivación bastante, y son ambas aseveraciones perfectamente inconsistentes.

La motivación de la sentencia es importante, y se arropa en un criterio normativo respecto del Sr. Ceferino, no puramente valorativo ad hominem,y es algo corroborado para el ejercicio de la patria potestad sobre su propio hijo biológico Nemesio, en sentencia firme de este orden civil: Si media la constatación, en un proceso penal con todas las garantías, de que ha infringido el Sr. Ceferino los deberes de cuidado y respeto de un menor bajo su guarda, al extremo de ser condenado por abuso sexual de su hijastra minusválida de 13 años, es normativo el criterio por el que no se le considere en condiciones, no ya de velar por hijos menores, en lo que ya hay pronunciamiento penal, sino siquiera para estar a solas en lugar privado con Rosana. De suyo, el Sr. Ceferino no puede ejercer profesión u oficio que implique contacto regular y directo con menores de edad hasta el día 5 de abril de 2038.

El Sr. Ceferino no tiene derecho-deber de comunicar con Rosana, pero se le tolera a través de la madre de la menor, Sra. Consuelo, conjurando bajo la responsabilidad de ésta, el riesgo que está documentado. Sencillamente, se elimina la mayor oportunidad, a fin de eliminar el mayor peligro, para alguien, que no tiene capacidad parental respecto de su propia prole.

Insistir en ello, no supone más que incidir inmerecidamente en un escarnio que no procede del indicado criterio normativo: aquí no se califica una potestad del Sr. Ceferino, pues solo la tiene, relativa a Rosana, derivada de la filiación, la Sra. Consuelo. Únicamente se abona el interés superior de Rosana, ante el riesgo de quien acompaña cotidianamente a la madre.

Porque, de toda la extensa e intensa motivación de la sentencia, lo que corresponde completar en esta alzada, es la perspectiva equivocada de la apelante, puesto que su defensa cerrada de la custodia pactada para Rosana, desconociendo la realidad de las valoraciones judiciales del comportamiento del Sr. Ceferino, despreciando el riesgo, en una persona con trastorno alcohólico, y con condena de alejamiento de menores, que es enfermedad crónica indeleble, y primando la compañía del mismo para la hija, en lugar de su padre el Sr. Heraclio, tanto lleva a incrementar el riesgo para Rosana, como a que se repute garante escasa a la Sra. Consuelo. Una actitud de la madre más neutral, y preocupada por la situación, hubiera conllevado una apreciación del riesgo más moderado.

La capacidad parental está demostrada por ambos progenitores, y precisamente es el punto de partida de una custodia compartida. Lo que ocurre es que la nueva pareja de la madre instaura una situación de riesgo objetivo en la convivencia con la menor, que entra en la etapa pre-adolescente. La relación existente entre padre y madre, la actitud de cada uno para asumir sus deberes, y respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos, y sus familias extensas, pasa ahora a un segundo plazo, por la situación con la nueva pareja de la Sra. Consuelo, el Sr. Ceferino. Es lo que ha cambiado, y es fundamental.

Cierto que la Sala I TS viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 42 de mayo; y 194/2018, de 6 de abril, entre otras), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( sentencia 257/2013, de 29 de abril, ampliamente comentada), porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Recoge la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable, siempre que no pugne con el interés del menor.

Ahora bien, aquí pugna con el interés de Rosana. El planteamiento no es el propio de la instauración de las medidas sino de su modificación, fundada en la novedad de lo que se conoce del Sr. Ceferino. Y el interés de la menor se encuentra en la guarda de su padre, y un tiempo real de comunicaciones y estancias amplio, en el que la madre se haga responsable de controlar, en la intimidad consustancial a la convivencia materno-filial, la presencia física de su nueva pareja.

El dictamen del psicólogo forense sobre el Sr. Ceferino es ponderado y preciso, por mucho que se glose en fragmentos por el recurso de apelación, y procede de manera cristalina de la exploración clínica. No sólo resulta plenamente ajustado a Derecho otorgar mayor valor probatorio a una prueba pericial judicial realizada por empleados al servicio especializado de los juzgados de familia, por su mayor imparcialidad y credibilidad objetiva, por encima de las opiniones de peritos particulares, cuyos dictámenes no se han incorporado al proceso.

La opinión de Rosana al respecto no puede inclinar la ponderación judicial, y el problema tendrá su necesaria revisión cuando acceda a la mayor edad.

En resumen, vemos, como ha visto la magistrada de la instancia, las circunstancias importantes, serias, dirimentes, para que, si la capacidad parental del Sr. Heraclio, que vale muy correctamente, según se acordó cuatro años atrás, no siga valiendo en el interés superior de Rosana, para la custodia a cargo de aquél, a fin de evitar la mayor oportunidad de contacto con el Sr. Ceferino, sin fiscalización, en guarda materna, habida cuenta de la opción personal de la Sra. Consuelo, que la impone.

Las explicaciones de la sentencia son perfectamente razonables, y lo esencial en el caso concreto, para la educación o la salud emocional de Rosana, es la modificación del régimen de guarda y custodia.

No prospera, pues, el recurso interpuesto por la demandada, confirmándose la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas

Con arreglo al art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente, y sin que haya méritos para relevar de la obligación por la naturaleza del asunto.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.