Sentencia Civil 737/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 160/2025 de 11 de diciembre del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Clemencia se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de Julio de 2.024, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Bergara, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la Sentencia dictada y se indique que la misma no puede declarar la posible futura interposición de otra demanda de modificación en cuestión de custodia del menor, dado que ni siquiera ha sido solicitado en la demanda, y, todo ello, con condena en costas para la parte oponente.

Alega así, para fundamentar su recurso, que la sentencia no es ajustada a derecho y resulta perjudicial para el interés del menor, siendo el único interés del padre que se atienda a sus exigencias de forma caprichosa, sin considerar las necesidades del menor y, sobre todo, sin que se den las circunstancias necesarias para solicitar la modificación de medidas, y que, analizada la prueba practicada en autos, no se ha probado cual es el cambio sustancial que se considera producido, para solicitar la modificación de las medidas de visitas y vacaciones del menor, que es el aspecto modificado en la sentencia, y tampoco desde el punto de vista del interés del mismo, teniendo en cuenta que la situación hasta ahora vigente ha ofrecido las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado del niño.

Sostiene, a continuación, que laSentencia en su Fundamento de Derecho Tercero no describe ninguna modificación e indica que el régimen consensuado no funciona y que la redacción es farragosa y compleja y da lugar a problemas, que es preciso solventar, pero en ningún caso indica cuál es la modificación, porque en realidad no existe, y las dificultades en el cumplimiento de los acuerdos son propias del presente ámbito y no justifican la modificación de los mismos, sino que, en su caso, se habrán de solventar a través de las correspondientes demandas de ejecución o de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, que las medidas convenidas por los progenitores no han variado en absoluto, pues en cuanto al período, el período que transcurre entre la adopción de las Medidas Reguladoras, respecto de las relaciones con el menor Balbino, y la solicitud de modificación por parte del padre es de dos años, un período muy corto que en principio no justifica la solicitud de modificación, y, en cuanto al domicilio de los intervinientes, en el momento de la firma del Acta de Conciliación Balbino residía en España, lo hacía desde Agosto de 2020 junto a ella, su madre, y el padre residía en Perú, aspecto que se mantiene en el momento de la solicitud de modificación de medidas y también en la actualidad, aun cuando los traslados son una constante y la posibilidad de los mismos es una característica que define el núcleo de relación, por lo que ni siguiera el traslado acreditaría ninguna modificación sustancial respecto de las características existentes en el momento de la adopción de las medidas.

Añade que, en cuanto a la posibilidad de proceder a trasladar el domicilio de Balbino y de ella a Alemania, traslado que no ha sucedido, fue expresamente autorizado por Humberto en el Acta de Conciliación, por lo que esa pretensión de trasladarse a Alemania no es un hecho nuevo o una decisión que vaya en contra de la Patria Potestad, dado que el mismo expresamente había consentido esa posibilidad, que el acuerdo recoge expresamente la posibilidad de variar la residencia por su parte a Alemania y, cuando comunicó esta información al padre, éste interpuso tanto la demanda de modificación de medidas, como la demanda de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, actuando en contra de sus propios actos y decisiones anteriores, y que la sentencia señala que es completamente comprensible que el padre haya cambiado de opinión, a la vista de su intención de marcharse a Alemania en el futuro, reflexión con la que muestra su desacuerdo, dado que ello supone dejar sin vinculación las decisiones y acuerdos adoptados por los padres, en aras de los futuros cambios de opinión.

Precisa, en lo que respecta al ejercicio de la patria potestad, que no existe motivo alguno para dejar sin efecto el punto tercero del Acta, pues no concurre ninguna de las circunstancias necesarias para proceder a la modificación de lo ya acordado, y, en cuanto a la dificultad en la coordinación de las visitas, fines de semana y vacaciones entre los progenitores, no existe justificación para proceder o acceder a la modificación, pues estos aspectos se resolverán a través de las correspondientes demandas de ejecución, que puedan interponerse, como así se ha pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia, y la aludida dificultad no evidencia extralimitación en los códigos de comunicación, que requieran la modificación de medidas adoptadas, porque el problema no están en estas medidas, sino en la voluntad de su aplicación, habiéndose sustituido las medidas ya existentes, sin que concurran los requisitos necesarios para ello, ni siquiera el interés superior del menor, puesto que en la actualidad y sobre la sentencia dictada las dudas respecto de su cumplimiento persisten, e incluso son mayores.

Puntualiza también que existe un Acta con un acuerdo respecto de las visitas, de entre semana, fines de semana y vacaciones, y la sentencia no puede, simplemente porque le parezca mejor, pasar por encima de lo ya es ley, que, en lo que respecta a los desplazamientos fuera de España, la frase resulta especialmente problemática, dado que el padre interpreta que ella necesita autorización para todo traslado del menor fuera de España y ella entiende que la frase se refiere al desplazamiento para el establecimiento de domicilio distinto, pero no para todo traslado fuera de España, dado que, en caso contrario, tendría que solicitar permiso al padre para cualquier movimiento, aunque él no esté en el mismo lugar que el menor, y la forma de entender esta frase por parte del padre está suponiendo un problema, dado que ya ha tenido que cancelar dos viajes a Suiza, y que, en lo que hace referencia a otros acuerdo adoptados en el Acta, respecto de los que persiste su vigencia, por ejemplo, el que acuerda específicamente que Balbino tenga seguimiento psicológico, se acredita que así ha sido, y asimismo el punto segundo del acuerdo obliga a las partes a acudir a la vía de conciliación, previamente a la interposición de cualquier demanda judicial, lo que no se ha llevado a cabo en el presente procedimiento, con los correspondientes costos judiciales de abogado y procurador.

Y finaliza indicando que los problemas persisten tras la sentencia, puesto que no son propios del Acta, sino del proceder del padre Humberto, que causa daños innecesarios, inventando situaciones, que la interposición de la presente demanda por parte del mismo ha causado daños tanto en el ámbito psicológico como el económico, y ello bajo el argumento de que ella, supuestamente, no quiere facilitar la relación con el menor, a pesar de que siempre ha procurado el bienestar de su hijo y esto pasa por tener una buena relación con el padre, con independencia del comportamiento que el mismo ha tenido con ella y con el menor, que los problemas se tendrán que ir solventando, pero no a través de procedimientos de modificación de medidas a la carta, sino ejerciendo la patria potestad con responsabilidad, y, para ello, el primer paso sería acudir a la acordada conciliación, previamente a interponer cualquier demanda judicial, que el Acta, que se acordó libremente por ambos progenitores, junto con profesionales jurídicos del sector y fue protocolizada en España, se basa en circunstancias y situaciones propias de las partes, y que la Sentencia no aporta mayor protección respecto del Acta, ni siquiera en atención al concepto interés superior del menor, y, por consiguiente, y no habiéndose acreditado un cambio sustancial en las circunstancias que en su día se ponderaron, a la hora de establecer el régimen de visitas, procede dictar una sentencia desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, es evidente que por parte de Dª. Clemencia se cuestionan los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y en virtud de los cuales se ha estimado la demanda por D. Humberto interpuesta, demanda que ha ejercitado frente a ella, solicitando la modificación de las medidas reflejadas en el Acta de Conciliación nº 164-2021, de fecha 31 de Marzo de 2.021, aprobada por la Asociación Peruana de Conciliación y Arbitraje, y acordadas por ambos en el curso del procedimiento de separación que iniciaron en ese país y que precedieron al Acta de Divorcio ulterior, de mutuo acuerdo, extendida en fecha 30 de Junio de 2.021 y otorgada por el Notario de Lima, capital de Perú, D. Fermín Antonio Rosales Sepúlveda, instrumentos ambos con eficacia civil en España, al haberse acordado su reconocimiento mediante Auto nº 24/2023, de 9 de Febrero de ese año, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, y en los que quedaron reflejadas las medidas que habían de regular las relaciones paternofiliales, en lo que a su hijo común Balbino hacían referencia, así como las cuestiones económicas a él atinentes, y tambien las relaciones que a ellos afectaban.

Y se sostiene por la mencionada apelante, para justificar el mencionado recurso, que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, que le ha conducido al dictado de esa sentencia controvertida, razón procede llevar a cabo el examen de las presentes actuaciones, a fin de determinar si la prueba en las mismas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por ello, a fin de determinar igualmente si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la misma han sido pretendidos.

TERCERO.- Pasando, pues, a analizar el recurso planteado por Dª. Clemencia, conforme al cual sostiene, como ya se ha recogido ampliamente con carácter previo, que no ha sido adecuadamente valorada la prueba practicada en el curso del procedimiento y que no han sido aplicadas las normas que regulan esta materia que nos ocupa, ni ha sido tenida en cuenta la Jurisprudencia que las ha desarrollado, debido, tal y como ha quedado ampliamente expuesto y ahora se resume, a que se ha procedido en la sentencia a la modificación de las medidas acordadas en su momento entre los litigantes, sin que concurra justificación alguna para dicha modificación, al no haber variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su determinación, lo primero que se constata del examen de las actuaciones es que ha sido estimada en la sentencia impugnada la pretensión formulada por D. Humberto en el escrito de la demanda por él interpuesta, e iniciadora de este procedimiento, de que se modifiquen las medidas referidas a la necesidad de entrega del pasaporte por su parte, al ejercicio de la patria potestad, al régimen de visitas acordado en relación a su hijo Balbino, así como de vacaciones y días festivos, y acerca de la forma y manera en que su hijo ha de viajar en avión, medidas todas ella que fueron establecidas en el Acta de Conciliación de fecha 31 de Marzo de 2.021, pretensión que verificaba, según indicaba en esa demanda, en los términos concretos en ella expuestos y que afectaban a esos extremos mencionados.

Así, solicitaba el mismo en su escrito de demanda la modificación del Acta de Conciliación en los puntos que se mencionan en ella y más en concreto, y como se determina y reseña en la sentencia de instancia, pretendiendo:

"1.- La supresión de la obligación de entrega del pasaporte del padrea la madre.

2.- Que la patria potestad siga siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores, con la consecuencia de que será necesario el consentimiento de ambos para adoptar y ejecutar las decisiones más trascendentes sobre la residencia, salud y educación del menor, incluyendo, en particular, todas las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor y a cualquier traslado posterior.

3.- A falta de acuerdo entre los padres, en el tiempo en que el padre se encuentre en España durante el calendario escolar de su hijo (de enero a junio y de septiembre a diciembre), se aplicará el siguiente régimen de estancias y comunicaciones:

a) 18 fines de semana dentro del período lectivo de 37 semanas de cada año natural, comenzando el sábado a las 09:00 hs. hasta el lunes a la hora de entrada al centro escolar. En caso de desacuerdo, la madre tendrá preferencia en la elección de los fines de semana que quisiera pasar con su hijo en los años pares y el padre en los años impares.

b) En los "puentes" o fines de semana largos se mantendrá el reparto resultante del apartado precedente, la convivencia del padre con su hijo se prolongará al día de fiesta inmediato al fin de semana, así como en su caso al día de puente intermedio.

c) En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, el hijo podrá estar con éste 2 horas desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y 4 horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana.

4.- Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, comenzando el primero desde la terminación de las clases hasta las 12:00 hs. del día 30 de diciembre; y el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases. Durante los años pares corresponderá al padre la primera semana, y a la madre la segunda semana, siendo a la inversa en los años impares.

5.- Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos mitades, correspondiendo a cada progenitor de forma alterna cada mitad, efectuándose la entrega a las 12:00 hs. del primer día del segundo periodo. Durante los años pares corresponderá al padre la primera mitad, y a la madre la segunda mitad, siendo a la inversa en los años impares.

6.- Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de igual duración, efectuándose la entrega a las 12:00 hs. del primer día del segundo periodo. Si los dos progenitores acuerdan la asistencia del menor a cursos o campamentos de verano, el correspondiente periodo de estancia se restará del cómputo global de las vacaciones, al efecto del reparto por mitad del tiempo restante. En caso de que los intereses de ambos progenitores coincidieran, la madre tendrá preferencia en la elección del período en los años pares y el padre en los años impares.

7.- Si por cualesquiera motivos no se hubiesen llevado a efecto las vacaciones del menor con su padre en Navidad o en Semana Santa, se verá ampliado el período de estancia del hijo con el padre durante las vacaciones del verano inmediatamente posterior, con el límite de un mes y tres semanas consecutivos por año.

El hijo no podrá viajar solo, pero sí podrán los progenitores recurrir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de España a Perú y a la inversa. Todos los gastos que supongan los viajes desde Perú a DIRECCION000 y a la inversa del hijo menor de edad serán sufragados por el padre, con el deber de la madre de contribuir a facilitar el periodo de estancia del menor en el domicilio de su padre y con su familia paterna, acompañándolo desde su actual domicilio en DIRECCION000 a Madrid.

En caso de que el padre pasase a residir en España o el menor a Perú, se propone el siguiente reparto:

a) Fines de semana alternos, viernes desde la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada al centro escolar.

b) Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, con el reparto de vacaciones establecido supra.".

Y, tras indicar el Juzgador de instancia en su resolución los requisitos precisos para que proceda una modificación de las medidas adoptadas en una resolución anterior, cuales son, tal y como tiene establecido esta Sala, "a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas", precisando que "En ningún caso cabe admitir que el procedimiento de modificación de medidas se convierta en un cauce para la rescisión de una sentencia firme por razón de un deficiente planteamiento por parte del demandante en la defensa de sus intereses en el procedimiento anterior, bien porque se colocó voluntariamente en situación de rebeldía, bien porque no hizo valer circunstancias conocidas que podían ser relevantes", ha estimado la pretensión modificadora articulada por el demandante.

Y ha estimado dicha pretensión, debido, tal y como se expone en la resolución dictada, y se recoge también en forma textual, a que "A partir de la prueba practicada en el acto del juicio, resulta acreditado que se ha producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias que justifica la modificación del régimen de visitas y vacaciones previamente establecido", frase esta que ya de por si resulta confusa, dado que alude, aparentemente, a que "ninguna alteración sustancial de las circunstancias" se ha producido que justifique la modificación solicitada, para añadir, a continuación, que el régimen pactado no funciona correctamente, que ambos progenitores se atribuyen el incumplimiento del régimen de visitas y que resulta preciso simplificar ese régimen de visitas acordado, exponiendo las razones concretas que aduce el demandante para solicitar la modificación de ese régimen, los motivos de oposición a ello que plantea la demandada y la conclusión por él alcanzada, con la estimación de las pretensiones contenidas en esa demanda interpuesta.

Pues bien, el examen de las actuaciones permite comprobar que ninguna modificación se ha producido en las circunstancias concurrentes en D. Humberto y en Dª. Clemencia y que evidentemente son las que fueron tomadas en consideración para acordar las medidas, perfectamente claras y detalladas, para las distintas situaciones que podían plantarse, adoptadas y reflejadas en el Acta de Conciliación de fecha 31 de Marzo de 2.021, como no han cambiado tampoco las circunstancias concurrentes en su hijo Balbino, por lo que de ninguna manera procedía la modificación de las mismas, lo que sin duda alguna y necesariamente ha de conducir a la conclusión de que la resolución dictada no resulta correcta, como muy bien ha sostenido la citada apelante, y, en lógica consecuencia, ha de ser revocada.

CUARTO.- En efecto, se ha determinado por el Juez a quo en su resolución, y tras precisar, como ya se ha indicado, cuáles son los requisitos que han de concurrir para que proceda la modificación de las medidas adoptadas en una resolución anterior, exponiendo precisamente los criterios mantenidos por esta Sala, que las modificaciones pretendidas en este caso por D. Humberto han de prosperar, por cuanto que "Es evidente que el régimen consensuado por las partes en 2021 no funciona correctamente, pues, para empezar, su redacción es farragosa y compleja, y su aplicación práctica da lugar a problemas que es preciso solventar", que "De hecho, cada progenitor achaca al otro el incumplimiento del régimen de visitas, lo cual es un signo evidente de que dicho régimen no funciona" y que "Por otro lado, no se comprenden los motivos de oposición de la madre a la modificación del régimen de visitas en los términos que solicita el padre y que, sin duda, suponen una simplificación del complejo régimen hasta ahora establecido".

Ha indicado también que "Es evidente que cada progenitor tiene su propio punto de vista sobre el cumplimiento del régimen que tienen establecido, pero lo cierto es que ambos lo hacen desde la perspectiva de sus propios intereses, sin reparar en el interés superior del menor, que es el que verdaderamente importa" y que "Es necesario simplificar dicho régimen a fin de ofrecer al menor una cierta rutina respecto a los contactos y comunicaciones con su padre, lo que terminará proporcionándole estabilidad y seguridad, a diferencia del régimen anterior que, al fin y al cabo, depende de lo que le venga mejor a cada progenitor en cada momento, sin centrarse realmente en el interés superior del menor. Por ello, serán los progenitores quienes deberán hacer un esfuerzo por adaptarse a un régimen de visitas y vacaciones más estable con su hijo".

Ha precisado igualmente que "el cambio de domicilio del menor o su traslado al extranjero es algo que necesariamente ha de ser consensuado por ambos progenitores, pues ello es inherente al ejercicio conjunto de la patria potestad, y aunque en su día el padre consintiera que la madre pudiera trasladar al menor sin necesidad de contar con la autorización paterna, es perfectamente comprensible que haya cambiado de opinión a la vista de la intención que ha mostrado la madre de marcharse a Alemania con el menor en un futuro" y que "el hecho de que el padre desarrolle las visitas con el menor en Donostia - San Sebastián en lugar de DIRECCION000 es algo que carece de mayor relevancia, pues al fin y al cabo, corresponde al padre y no a la madre decidir en qué lugar desarrolla tales visitas con su hijo y lo cierto es que lo hace de forma razonable, ya que no traslada al menor fuera de la provincia de Gipuzkoa, sino que simplemente se lo lleva a otro municipio dentro de la misma y tan solo lo hace los fines de semana alternos, por lo que no se aprecia que ello pueda resultar perjudicial para el menor, a pesar de que éste pueda mostrar cierta reticencia al traslado de un municipio a otro".

Y ha concluido señalando que "lo verdaderamente importante es que la relación entre el padre y el menor es buena, por lo que es recomendable mantener y reforzar el vínculo entre ambos y la manera más adecuada de hacerlo es fijando un régimen fijo, regular y estable de visitas y vacaciones, en los términos que recomienda el Informe del Equipo Psicosocial y que se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución", que "En lo que respecta a la obligación de la entrega del pasaporte del padre a la madre, dicha obligación ha de ser naturalmente suprimida, pues se trata de una condición impuesta para el cumplimiento del régimen de visitas que limita la libertad individual del padre, no tiene sustento en ninguna norma y carece de sentido alguno" y que "respecto a la discrepancia surgida entre los progenitores respecto al acompañamiento del menor en los viajes que éste realice, dicha cuestión no puede ser objeto del presente procedimiento en el que simplemente se trata de modificar las medidas definitivas acordadas en torno al régimen de visitas y vacaciones, siendo tal discrepancia una materia más bien propia de un procedimiento de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, de tal manera que, en caso de que surja dicha controversia para un viaje concreto, los progenitores habrán de acudir a dicho procedimiento a fin de resolver en cada caso tal cuestión".

Pero los mencionados pronunciamientos no pueden ser en modo alguno aceptados, si se tiene en cuenta la circunstancia de que del examen de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, en concreto de la documental aportada a las actuaciones y de las declaraciones prestadas por los litigantes, se constata que esa prueba no ha sido valorada en su justa medida por el Juez a quo, tal y como esta Sala ha podido constatar, tras proceder al análisis de la misma, por cuanto que de ella lo que resulta acreditado es que no se ha producido modificación alguna en la vida personal, profesional o económica de los dos litigantes, ni siquiera las modificaciones que por parte de D. Humberto se apuntan como posibles en su demanda, es decir, ni siquiera en lo que respecta a la residencia de Dª. Clemencia y de su hijo Balbino, a lo que ha de añadirse la circunstancia de que, incluso en el supuesto de que esas modificaciones de residencia se hubieran producido, las mismas se hallan perfectamente previstas en el acuerdo alcanzado entre ellos, asumido por ambos y firmado y suscrito por los dos, por lo que de ninguna manera las mismas podrían justificar la modificación que por él ha sido pretendida en las medidas en su momento acordadas, modificación que ha instado a través de su demanda, única y exclusivamente, por la razón expuesta en el acto del juicio de que se equivocó al proceder a la firma del convenio suscrito.

QUINTO.- Desde luego, los mencionados pronunciamientos han sido por Dª. Clemencia cuestionados, con base en las consideraciones que ha expuesto en su escrito de recurso y que ya han quedado reseñadas, y el recurso de apelación planteado y que está siendo analizado ha de ser sin duda alguna estimado, por cuanto que tiene razón la misma cuando indica en él que la prueba obrante en las actuaciones no justifica en modo alguno el hecho por D. Humberto aducido de que concurren en este caso nuevas circunstancias concurrentes en los dos citados litigantes y en su hijo que justifican el cambio pretendido.

Y tiene la misma razón, por cuanto que es lo cierto, y así ha quedado acreditado, que en el momento actual D. Humberto no ha justificado que su vida, en su faceta personal, económica o profesional haya sufrido alteración alguna, dado que no ha justificado en modo alguno que hayan cambiado sus circunstancias personales, ni que haya cambiado su lugar de residencia, como no ha acreditado que haya habido modificación alguna en su situación económica, ni tampoco que haya cambiado de profesión o trabajo, a lo que ha de añadirse el hecho de que tampoco se ha acreditado en los autos que las circunstancias concurrentes en Dª. Clemencia se hayan modificado, por cuanto que sigue residiendo en la misma localidad en la que residía cuando firmaron el Acta de Conciliación de fecha 31 de Marzo de 2.021, sigue desarrollando el mismo trabajo, el cual en cualquier caso tan solo afecta a su propia economía y no a la del demandante, y no consta tampoco que hayan cambiado sus circunstancias personales.

Y si a ello se añade el hecho de que no consta tampoco que hayan cambiado las circunstancias concurrentes en el hijo de los litigantes, salvo la relativa a que en el momento de la interposición de la demanda el mismo contaba con 7 años de edad, y no con los 5 años que tenía cuando se firmó el Acta de Conciliación, dado el lógico paso del tiempo, pues sigue residiendo con su madre en la misma localidad de DIRECCION000, en la que vivían ambos cuando fue firmada y en la que cursa sus estudios, y seguía desarrollando con su padre D. Humberto el régimen de visitas que había sido acordado, para lo cual este se desplazaba en ocasiones a San Sebastian, es evidente que carecía el referido progenitor de toda base para justificar la modificación pretendida de la obligación que en su momento asumió de desarrollar ese régimen de visitas acordado y en las condiciones en que fue pactado, condiciones que conocía cuando firmó el Acta, que negoció sin duda alguna previamente a su firma y que asumió en toda su extensión y con la plasmación de esa firma en ella, por lo que sin duda alguna procedía y procede rechazar dicha pretensión.

SEXTO.- Desde luego, en el presente caso, en el que se ha pretendido por D. Humberto la modificación de las medidas acordadas en el Acta de Conciliación firmada en fecha 31 de Marzo de 2.021, en el curso del procedimiento de separación tramitado en Perú y que culminó con el Acta notarial de divorcio de mutuo acuerdo, firmada con posterioridad y que puso fin al matrimonio que mantuvo con Dª. Clemencia, acta que recogió el convenio pactado entre ambos y que recogía los acuerdos por ambos alcanzados, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la modificación de esas medidas, que en este procedimiento por él se ha pretendido y en los términos ya reseñados, tomar en consideración si se ha producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada.

Y, por esa razón, había de partirse de la circunstancia de que en el Acta de Conciliación levantada en fecha 31 de Marzo de 2.021 y que recoge los acuerdos alcanzados por D. Humberto y Dª. Clemencia, se reseña tambien que los dos han decidido establecer que la patria potestad ha de ser ejercida por ambos conforme a lo establecido en el art. 76 del Código del Niño y Adolescentes, conservándola ambos con respecto del mismo, y que el régimen de tenencia y custodia del hijo sería ejercido por la referida progenitora, que la residencia del menor con su madre se fija en la localidad de DIRECCION000, pudiendo fijarla en otra ciudad de España o en Alemania, de acuerdo con el trabajo de la madre, y con la posibilidad de mudarse a otro país, que de encontrarse a más de 8 horas de distancia, precisará el acuerdo con el otro progenitor, y que las visitas han de desarrollarse como en ella reflejan, determinando cómo han de desarrollarse si viaja el menor a Perú o si viene a España su padre, con una especificación clara y detallada de los pormenores que han de tomarse en consideración en el curso de las mismas, así como que los horarios de las mismas, sus periodos, su forma de desarrollo y la localidad en que ha de llevarse a cabo, especificación y detalle que se extiende igualmente a los periodos vacacionales y a los días festivos y especiales, al tiempo que se fija igualmente una pensión de alimentos para hacer frente a las necesidades de su hijo Balbino y sin establecer pensión alguna para ella, y estableciendo, además, algunos otros acuerdos complementarios, entre los cuales se encuentra el que determina que "Los padres se tratarán con respeto y resolverán cualquier controversia que surja del acuerdo, vía conciliación, ante de acudir a un proceso judicial", y todo ello sin duda alguna teniendo en cuenta tanto las circunstancias personales de los progenitores, como sus circunstancias económicas y profesionales y los ingresos de disponían, en razón a sus respectivos trabajos, y las necesidades del referido hijo, que en aquel tiempo contaba con 5 años de edad.

Ciertamente, la lectura del Acta de Conciliación suscrita en fecha 31 de Marzo de 2.021, en la que se fijan y validan las iniciales medidas que Dª. Clemencia y D. Humberto habían acordado en relación a sus relaciones, y en concreto, y en lo que hace referencia a su hijo Balbino, habido en el curso de ese matrimonio, las medidas consistentes en asumir ambos la patria potestad del pequeño, con los deberes y obligaciones lógicos que ello conlleva, en asumir la progenitora su guarda y custodia, en determinar el régimen de visitas, que había de desarrollar el progenitor no custodio con su hijo, teniendo en cuenta sus respectivos domicilios, situados en España y en Perú, así como el régimen relativo a los periodos vacacionales y días festivos y especiales, y también en concretar la medida consistente en fijar la forma en que el mismo había de contribuir a hacer frente a sus necesidades, permite constatar que se adoptan dichas medidas en atención a la circunstancia de que los dos progenitores lo estimaron oportuno, atendiendo evidentemente a la situación personal de ambos, a sus distintas profesiones, al distinto país de residencia de uno y otro y a la situación económica que ambos tenían en ese momento, así como, y fundamentalmente, a las necesidades de ese hijo.

Y resulta evidente que, partiendo de esa consideración citada, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, no puede llegarse a otra conclusión que la alcanzada por esta Sala, y ya indicada, de que no se ha justificado en modo a lo largo del mismo el hecho aducido por D. Humberto de que se ha producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias personales y económicas en él concurrentes en él, o en las concurrentes en Dª. Clemencia y en su hijo Balbino, que fueron tenidas en cuenta por ambos en su momento, para la determinación de esas medidas controvertidas, teniendo en cuenta que ni se ha justificado que haya variado la situación personal de ambos, ni se ha acreditado que haya variado su situación profesional o laboral, ni que se haya modificado su situación económica, por cuanto que siguen teniendo la misma situación personal, residiendo en los mismos países y domicilios y desarrollando los mismos trabajos, que, en principio, les proporcionan los mismos ingresos, sin que conste que sus gastos se hayan incrementado en forma alguna.

Por el contrario, lo que queda acreditado de las actuaciones, y que fue puesto de manifiesto por el propio D. Humberto en el acto del juicio, es que el mismo no se encuentra conforme con la decisión que en su momento tomó y que se arrepiente de haber procedido a la firma de los acuerdos alcanzados, pues, según indicó expresamente y con una claridad meridiana en ese acto, respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas, el mismo "Se dio cuenta de que había cometido un error al firmar ese convenio, porque no sabía lo que estaba firmando y cuando se dio cuenta de que le estaba dando carta libre para poder ír a todos los sitios, intentó cambiar el convenio y no lo consiguió" y que "Le dijo que iba a presentar una demanda para cambiar el convenio porque no iba a permitir que su hijo se fuera de acá y empezaron los conflictos", y ello aun cuando añadió que "El estaba consciente de lo que firmaba, pero no le quedaba otra", que "Sabía que ella podía irse a cualquiera de esas ciudades, pero él estaba sin trabajo, no podía pagar la pensión y no le quedaba otra que darle lo que ella quería", que "Intentó llegar a un convenio, estaba de acuerdo en eso, pero no le quedaba otra" y que "Todo fue largo y caótico".

Es decir, y en definitiva, lo que resulta patente de las actuaciones y más puntualmente de las propias declaraciones del demandante es que el mismo, que firmó el Acta de Conciliación libremente y sin que conste que mediara presión de tipo alguno, pues nada ha acreditado en cuanto a ese extremo, ha llegado a la conclusión, con el paso del tiempo, de que, al proceder a la firma del convenio pactado y suscribir los acuerdos alcanzados y en el mismo contenidos, cometió un error, del que ahora se arrepiente, y, por lo tanto, lo que ha pretendido con la demanda iniciadora de este procedimiento es enmendarlo y lograr una modificación de aquellos extremos que ya no le convencen y con los que ahora ya no se encuentra conforme, y ello, por supuesto, al margen de lo que pueda pensar o desear o convenir a la otra progenitora y al margen de los intereses que a su hijo afectan y que puedan verse comprometidos por esas modificaciones que ha pretendido, y, por supuesto, sin que haya acreditado la alteración de circunstancia alguna en la vida de los tres.

Es, por todo lo expuesto, y dado que a lo largo del procedimiento no ha acreditado D. Humberto, tal y como a él incumbía, de conformidad con las reglas que regulan la carga de la prueba, contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sus circunstancias actuales, desde el punto de vista personal, profesional o económico, hayan sufrido alteración alguna, o que hayan sufrido tal alteración las mismas circunstancias concurrentes en la otra progenitora o las circunstancias concurrentes en su hijo Balbino, es evidente que su pretensión había de ser rechazada, por lo que, en consecuencia, el acuerdo adoptado en la resolución dictada, que accede a sus pretensiones, no resulta en modo alguno acertado.

SEPTIMO.- En efecto, el Juzgador de instancia no ha tomado en consideración el hecho de que en el Acta de Conciliación que se pactó entre los mismos litigantes, avalando así los acuerdos concertados por ellos, se adoptaron todas las medidas que habían de regular las relaciones entre ambos y tambien las afectantes a su hijo menor de edad Balbino, teniendo en cuenta las circunstancia personales de ambos y las necesidades de ese hijo, así como la forma en que Dª. Clemencia y D. Humberto habían de afrontar todas ellas, especificando y concretando todas esas medidas, en particular las relativas a las visitas, con un detalle que en modo alguno puede estimarse confuso, y menos si se pone por ambos progenitores la voluntad precisa para que salga adelante y se desarrolle sin problemas, sobre todo en interés del hijo común, y no ha tomado tampoco en consideración la circunstancia de que si bien en este procedimiento ha sostenido dicho progenitor que, con posterioridad a la firma de la mencionada Acta de Conciliación, sus circunstancias han variado, sin embargo no ha justificado en modo la concurrencia de alteración alguna en su situación personal, profesional o económica, como tampoco la concurrencia de alteración alguna en las circunstancia personales, profesionales o económicas de la otra progenitora, o en las circunstancias de su hijo Balbino, por lo que es evidente que no existe razón alguna para modificar las medidas por ellos pactadas en su momento y reflejadas en dicha Acta.

Ciertamente, no ha tenido en cuenta el Juzgador a quo el hecho que resulta de las consideraciones expuestas por D. Humberto en su escrito de demanda de que nada ha variado en las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para llegar a los acuerdos alcanzados, habiéndose limitado el mismo a señalar que Dª. Clemencia incumple esos acuerdos adoptados y que ha proferido advertencias y amenazas en su dirección, pero sin justificar ninguna de tales alegaciones, que las visitas se desarrollan con problemas imputables a los distintos acuerdos, pero igualmente sin acreditarlo, por cuanto que la forma en que han de desarrollarse las visitas queda claramente reflejada en el Acta de Conciliación suscrita, como ya se ha indicado, que esas visitas perjudican a su hijo, sin prueba alguna de tal supuesto perjuicio, y que el costo económico de las visitas es elevado, porque tiene que trasladarse a España, lo cual estaba lógicamente previsto en el convenio suscrito, como no podía ser de otra forma, y porque las desarrolla en esta ciudad de San Sebastian, con el alto importe que ello con lleva, cuando ha de afrontar los tratamientos médicos de sus padres, lo cual tampoco ha acreditado en modo alguno, pues, además de poder desarrollar las visitas en una población como DIRECCION000, en la que la vida es algo más económica, y, además, evitaría el gasto de los traslados de una localidad a otra, no ha justificado siquiera esa supuesta situación económica dependiente de él en que se encuentran sus padres, poniendo de manifiesto simple y llanamente, y como ya anteriormente ha quedado indicado, que el mismo no está conforme con la decisión tomada en su momento, que no le convencen los pactos alcanzados, que se arrepiente ahora de su firma y que desea su modificación, única y exclusivamente por su particular conveniencia.

Y decimos por su particular y exclusiva conveniencia, porque ni siquiera ha justificado el mismo que esos cambios sean convenientes o beneficiosos para su hijo, dado que tampoco ello lo pone de manifiesto el informe emitido por el Equipo Psicosocial Judicial en fecha 27 de Noviembre de 2.023, el cual, tras hacer referencia a la buena vinculación que ambos progenitores tienen con el menor y ambos se encuentran capacitados para ocuparse de él y con ambos el menor tiene una relación adecuada, se limita, por una parte, a señalar los cambios que podría ser interesante introducir en el régimen de visitas del hijo con D. Humberto cuando éste se encuentra en Gipuzkoa, para que pueda estar más tiempo con él, lo cual puede perfectamente consensuarlo con su madre Dª. Clemencia, la cual en sus declaraciones puso de manifiesto que ella esta dispuesta a favorecer la relación del mismo con su padre, se limita, por otra parte, a indicar los cambios que serían oportunos si el citado progenitor se trasladara a España, circunstancia que no ha acaecido, por lo que, en buena lógica, ningún cambio ha de llevarse a cabo en el régimen acordado, y se limita, por último, a señalar la incidencia que tendría en ese progenitor la marcha de la otra progenitora a Alemania con su hijo, circunstancia esta que tampoco se ha producido y que, en cualquier caso, se encontraba expresamente prevista, como una clara alternativa de la progenitora Dª. Clemencia, cuando se procedió a la firma del Acta de Conciliación, por lo que no existe razón alguna tampoco para modificar esos acuerdos en su momento adoptados, y menos aún con el peregrino argumento, expuesto en la sentencia dictada en la instancia, de que "el cambio de domicilio del menor o su traslado al extranjero es algo que necesariamente ha de ser consensuado por ambos progenitores, pues ello es inherente al ejercicio conjunto de la patria potestad, y aunque en su día el padre consintiera que la madre pudiera trasladar al menor sin necesidad de contar con la autorización paterna, es perfectamente comprensible que haya cambiado de opinión a la vista de la intención que ha mostrado la madre de marcharse a Alemania con el menor en un futuro".

E indicamos que es un peregrino argumento, por cuanto que siendo cierto que el cambio de domicilio del menor ha de ser consensuado por los progenitores, en este caso que nos ocupa los mismos ya consensuaron con toda precisión que Dª. Clemencia podría trasladarse con el pequeño Balbino a otra ciudad de España o a Alemania, si así resultaba necesario por motivos laborales, tal y como se refleja en el Acta de Conciliación, y evidentemente sin que D. Humberto pusiera objeción alguna a este extremo plasmado en ella, habiendo además especificado ambos, como ya se ha indicado, que si el cambio se llevaba a cabo a otro país en el que la diferencia horaria fuera superior a 8 horas, entonces los progenitores habrían de conversar sobre ese extremo, para alcanzar un acuerdo, que se constituía en requisito indispensable para ese cambio.

Es evidente, por lo expuesto, que dejar la modificación de unos acuerdos alcanzados en un momento determinado y en función de unas circunstancias concretas, acuerdos sin duda alguna hablados, negociados, alcanzados y finalmente suscritos, en función de los intereses de todos los miembros de la familia implicados, al albur de que uno de los progenitores cambie de opinión sobre alguno de los extremos en cuestión, y haya cambiado de opinión, como se expone en la sentencia y el propio demandante reconoció en el acto del juicio, "a la vista de la intención que ha mostrado la madre de marcharse a Alemania con el menor en el futuro", cuando esa posibilidad fue expresamente prevista en dicho acuerdo, y, por ello, sin que concurra cambio alguno en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, resulta desde luego sorprendente y, por supuesto, de todo punto inaceptable, por cuanto que ello supondría que los pactos y convenios pactados carecieran de toda validez, en función de los cambios de opinión de los distintos intervinientes en los acuerdos alcanzados, máxime si se toma en consideración la circunstancia de que en este caso ni siquiera se ha valorado la incidencia que el pretendido cambio de esos acuerdos podría tener en el hijo de los litigantes.

OCTAVO.- No obstante todo lo expuesto, y a pesar de darse la circunstancia de que no existe motivo alguno que justifique el cambio del régimen de visitas acordado, y menos aún como para señalar que D. Humberto deberá instar el correspondiente proceso de modificación de medidas, en el supuesto de pretender ampliar el régimen de visitas o establecer una guarda y custodia compartida, por cuanto que un pronunciamiento en ese sentido, como muy bien señala Dª. Clemencia en su escrito de recurso, se encuentra totalmente fuera de lugar, dado que nada en ese sentido se solicitó en el escrito de demanda, aun cuando es lo cierto que el mismo carece de toda relevancia, dado que sin duda alguna cualquiera de los progenitores puede instar un proceso de modificación de cualesquiera de las medidas recogidas en el Acta de Conciliación si en el futuro cambian, y así lo acreditan, las circunstancias que concurrieron en la fijación de las mismas y que no se hallaban previstas en ella, como ya se ha indicado a lo largo de este procedimiento, por lo que ninguna precisión más resulta necesario realizar al respecto, como no existiría tampoco razón alguna para modificar el acuerdo relativo a que el mismo proceda a la entrega del pasaporte a la referida progenitora a su llegada a España, sin embargo este extremo requiere la oportuna precisión.

Y requiere esa precisión, pues, siendo cierto que no existe ninguna norma legal que así lo haga exigible, como se indica en la sentencia dictada, y siendo también cierto que esa decisión de hacer entrega D. Humberto del mismo a Dª. Clemencia, tras llegar a este país, lo adoptaron los citados progenitores de mutuo acuerdo en el Acta de Conciliación de fecha 31 de Marzo de 2.021, y, por lo tanto, la voluntad de ambos al respecto quedó claramente determinada y habría de ser, en principio, respetada, sin embargo se da la circunstancia de que en el acto del juicio la referida demandada manifestó que no se oponía a que se procediera a la modificación de ese acuerdo contenido en la misma y firmado por ellos de exigir al demandante la entrega de su pasaporte a su llegada a España.

Desde luego, el Acta de Conciliación suscrita prevé que ambos litigantes puedan llegar, mediante la oportuna conciliación, a acuerdos relativos a los distintos extremos que en la misma se reflejan, en orden a alterar su contenido, y es, por ello, y teniendo en cuenta que en ese acto del juicio, y como resulta de la audición del disco que contiene el resultado del mismo, se puede constatar que Dª. Clemencia señaló que no se oponía a la modificación de ese extremo, en el sentido expuesto de dejarlo sin efecto, por lo que su alegación, que pone de manifiesto su voluntad a ese respecto, ha de ser tomada en consideración, valorada y respetada, y, por ese motivo, y a pesar de que en el escrito de su recurso se solicita la revocación íntegra de la sentencia dictada en la instancia, con la desestimación total de la demanda, el pronunciamiento contenido en ella, en el sentido de que "Se suprime la obligación de entrega del pasaporte del Sr. Humberto a la Sra. Clemencia como condición para el desarrollo de las visitas con el menor", ha de ser mantenido en esta segunda instancia, sin introducir en el mismo modificación de tipo alguno.

En consecuencia con lo expuesto, y, dado que todo ello hacía oportuno mantener inalterables los pactos y acuerdos adoptados y asumidos por los progenitores D. Humberto y Dª. Clemencia, y que quedaron reflejados en el Acta de Conciliación levantada en fecha 31 de Marzo de 2.021 y emitida y suscrita también en esa fecha, así como todas las medidas en la misma plasmadas, con la salvedad expuesta en relación al extremo relativo a la entrega del pasaporte, es por lo que no resultan correctos los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, la cual asume las pretensiones formuladas por el referido progenitor y modifica esos acuerdos adoptados por ambos, y, por lo tanto, la mencionada resolución ha de ser revocada en el sentido de señalar que procede rechazar la demanda de modificación de medidas por el mismo interpuesta, con esa excepción ya indicada, y todo ello con la lógica estimación que este pronunciamiento ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto por la referida progenitora en su contra y que ha sido analizado.

NOVENO.- Puesto que ha sido estimada, aun en una parte mínima, la demanda interpuesta por D. Humberto, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia, en cuanto a la no imposición de las costas devengadas en dicha instancia, con motivo de la tramitación del procedimiento, máxime teniendo en cuenta, como en ella se expone, la especial naturaleza de la materia controvertida, y, dado que ha sido estimado el recurso de apelación interpuesto por Dª. Clemencia, no procede tampoco verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de la tramitación de dicho recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que, en igual forma, cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la potestad que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.