La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.
PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que realiza los siguientes pronunciamientos: "Que ESTIMO la demanda presentada la Procuradora de los Tribunales DÑA MONTSERRAT CARDENAS PEREZ, en nombre y representación Ceferino contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A, representada por la Procuradora DÑA GEMA MARIA GARCIA FERNANDEZ, y en consecuencia: 1.- DECLARO NULA por abusividad la clausula TERCERA relativa a la limitación del tipo de interés al 5 %, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de 1 de marzo de 2007. 2.- CONDENO a la demandada a la devolución de la cantidad que haya sido abonada en exceso por la aplicación de dicha clausula, debiendo recalcular las cuotas del préstamo, junto con los intereses legales y procesales conforme al art. 576 de la LEC. Todo ello con condena en costas a la parte demandada".
Dicha sentencia fue rectificada por Auto de 27/09/2023 cuya parte dispositiva contiene el siguiente pronunciamiento:
Se elimina de la sentencia por error material los siguientes párrafos: - Del Fundamento de Derecho Primero: "...salvo el allanamiento parcial expuesto por la demandada en su escrito de contestación a la demanda en cuanto a los intereses de demora...". - Del último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo: "Del interrogatorio de las partes se infiere su condición de consumidores y la falta de conocimientos financieros para entender la suscripción del crédito hipotecario ajeno a cualquier actividad empresarial o comercial". - Del penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Sexto: "En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial aludida al supuesto de autos, procede declararse la nulidad de la cláusula suelo por abusividad, lo que comporta la condena a la entidad demandada a abonar a la demandante lo que en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula se hubieran podido cobrar en exceso desde la firma del contrato, el 24 de diciembre de 2010 y del documento de acuerdo de no reclamación de cantidades abonadas de más de fecha 21 de agosto de 2015. Cantidad que se fija por esta magistrada es la cantidad que establece la parte actora al ser la única . En tanto que la parte demandada no aporta ninguna liquidación d, pese a ser requerida a tal fin y sin obviar la mayor facilidad y disponibilidad probatoria. Conforme al principio dispositivo y lo dispuesto en el art 217 de la LEC. Aportado cuadro de amortización en la audiencia previa por la entidad bancaria demandada, refleja a fecha de 24 de septiembre de 2022 una cantidad abonada de más por importe de 4.638,60 euros por los intereses remuneratorios indebidamente abonados 13.105,16 euros y 3.030,57 euros por los intereses legales desde el cobro respectivo. Ello junto los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago"
Alega la parte apelante como motivos de su recurso además de los errores en la sentencia rectificados por el Auto aludido anteriormente, falta de motivación sobre la condición de consumidor de la parte demandante, infracción de normas procesales, del derecho a la prueba y del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de la prueba sobre la nulidad de la cláusula suelo, solicitando la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.
SEGUNDO.-El motivo de recurso referido a la falta de motivación de la sentencia sobre la condición de consumidor del demandante no puede ser estimado pues siendo cierto que en la sentencia se hacía referencia a un interrogatorio de parte como fundamento de la apreciación de tal condición sin que dicho interrogatorio hubiera tenido lugar, referencia posteriormente eliminada en el auto de rectificación de error, no habiéndose indicado además en la sentencia las razones concretas que llevan al juzgador a considerar que el actor tiene en el contrato que se examina la condición de consumidor, dicha falta de motivación así como tampoco las infracciones procesales que se denuncian por la apelante no han determinado que la demandada solicite la nulidad de la sentencia por dichas razones sino su revocación y consiguiente desestimación de la demanda con fundamento en que el demandante no tiene la consideración de consumidor en el préstamo en cuestión así como en la validez de la cláusula suelo existente en la escritura, siendo por tanto estos los motivos del recurso formulado.
Debe indicarse respecto de las infracciones procesales denunciadas que la parte pudo solicitar la práctica de la prueba que le fue denegada en primera instancia en esta segunda instancia, lo que no ha hecho pese a la manifestación que al respecto realiza en la página 8 de su escrito de recurso, motivo por el que este tribunal no se ha pronunciado sobre una prueba que la parte manifiesta que va a solicitar pero no solicita; en cualquier caso, dicha prueba se considera innecesaria para resolver sobre la cuestión controvertida, la condición de consumidor del demandante en el préstamo que se concertó en fecha 1/03/2007, pues dicha condición debe resultar de la documentación generada en la solicitud y concesión de dicho préstamo así como de la propia escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario como ocurre en este caso y no de lo que pueda manifestar más de quince años después la propia parte, tampoco en cuanto a sus conocimientos sobre las condiciones del préstamo otorgado en tanto que la condición de consumidor de una persona en un contrato celebrado con un profesional no depende de los conocimientos financieros o relativos al contrato que pueda tener dicha persona sino fundamentalmente del motivo por el que se otorga dicho contrato y en el caso de un préstamo del destino del mismo sin perjuicio de la transparencia del contrato respecto de un consumidor en concreto en atención a los conocimientos que pueda tener.
TERCERO.-Es necesario para resolver el recurso pronunciarse sobre la condición de consumidor o no consumidor del demandante Sr. Ceferino en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por dicha parte con Banco Popular en fecha 1/03/2007, debiendo al respecto rechazarse las alegaciones efectuadas por la apelante en tanto que no existe prueba determinante de la condición de profesional del demandante en el referido préstamo y por el contrario, de la escritura de préstamo hipotecario que se acompaña a la demanda resulta debidamente que el objeto del préstamo tuvo la finalidad de adquirir una vivienda en el mismo día por el actor y otra persona lo que con independencia de cuál sea la profesión del demandante, en dicho contrato actuó como consumidor.
En marzo de 2007, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios disponía, 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
Por su parte, la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 10/10/2019 reitera "Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras(véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".
Por otro lado y como pone de relieve la SAP de Málaga de 10/12/2020, Al estar ante un hecho base de la pretensión deducida por el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC correspondería, ante la ausencia de prueba del destino del préstamo, a él la carga de la prueba y en consecuencia se declararía su condición de no consumidor. Pero debemos tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 : "Cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo." Y en el mismo sentido, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, donde considera al abogado como consumidor pese a hipotecar su bufete al no constar que actuase en el marco de su actividad profesional o empresarial".
Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta el contenido de la escritura de préstamo hemos de concluir que la prueba obrante en autos, básicamente la escritura de préstamo hipotecario, acredita que el préstamo se obtuvo para la compra de una vivienda en DIRECCION000 que en la fecha de otorgamiento del poder para pleitos utilizado en este procedimiento, muchos años después de la compra de la vivienda, seguía siendo el domicilio del demandante lo que evidencia que actuó en dicho contrato como consumidor.
Teniendo el actor la condición de consumidor, al mismo le es de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios y en particular el control de transparencia material y el de abusividad así como la obligación del profesional de acreditar que hubo negociación específica de la cláusula cuya nulidad se pretende con independencia de los conocimientos sobre la cuestión que pudiera tener el prestatario.
CUARTO.-El último motivo de recurso referido a error en la valoración de la prueba sobre la nulidad de la cláusula suelo, debe igualmente ser desestimado en tanto que el hecho de que en la escritura de préstamo se haga referencia a la oferta vinculante y a la coincidencia de su contenido con las cláusulas del contrato no acredita ni la entrega de la oferta vinculante al prestatario con la antelación suficiente que le permita conocer su contenido ni el propio contenido de dicha oferta en forma que pueda permitir al consumidor conocer debidamente las condiciones del contrato y en particular la existencia de una cláusula suelo de un 5% pese a haberse establecido en el contrato un interés variable que en los términos en que se encuentra incorporada en la estipulación TERCERA relativa a intereses no cumple las exigencias de claridad y transparencia exigidas por el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE respecto de los elementos esenciales del contrato.
Sobre esta cuestión se ha de estar a la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo que en sentencia de 11/10/2019 reitera nuevamente, declarando "conviene recordar que conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : "[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ). La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".
6. Para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo expusimos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : "La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. "Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. "Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó". En las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que "en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir."
Conforme a lo expuesto, debemos mantener la declaración de abusividad de la cláusula suelo contenida en la resolución de primera instancia en tanto que no consta información precontractual alguna sobre el interés a abonar y en concreto sobre el límite a su variabilidad; al efecto, es relevante que no consta la existencia de oferta vinculante entregada al actor con antelación suficiente; la estipulación por otra parte se encuentra incorporada en el contrato entre una profusión de cláusulas financieras, lo que impide o dificulta su conocimiento y comprensión, provocando una alteración subrepticia del precio del crédito, de forma que un préstamo a interés variable se convierte en un préstamo a interés fijo que sólo se modifica al alza.
QUINTO.-La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas de segunda instancia se impongan a la parte apelante, conforme establece el art. 398 de la LECivil.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
