Sentencia Civil 171/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21270/2022 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Casilda y Florentino formularon demanda de juicio ordinario contra Caja Laboral Popular S. Coop. de Crédito, en solicitud de nulidad, por su carácter abusivo, la cláusula cuarta relativa a la comisión de reclamación por posiciones deudoras, de la cláusula quinta, referente a gastos, y de la cláusula sexta con la regulación de los intereses de demora, obrantes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 8 de abril de 2009; y de la cláusula cuarta relativa a la comisión de reclamación por posiciones deudoras; de la cláusula quinta, referente a gastos; y de la en la cláusula sexta, reguladora de los intereses de demora; obrantes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de octubre de 2015; que se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia/San Sebastián.

Caja Laboral se allanó en parte a las pretensiones de la actora aquietándose a la mera declaración de nulidad de las cláusulas 4ª y 6ª de la escritura pública; y, se opone al resto de las pretensiones de la actora, al cuestionar, en primer lugar, la cuantificación del procedimiento; plantear la excepción de falta de acción de la actora; en tercer lugar aduciendo ausencia de interés legítimo; y en todo caso, defendiendo la validez de las cláusulas impugnadas, de las que indica fueron aceptadas voluntariamente por el actor, en el curso de una negociación individualizada entre las partes.

La sentencia del Juzgado de 8 de junio de 2022 estimó la demanda, fallando la nulidad cláusula cuarta relativa a la comisión de reclamación por posiciones deudoras, de la cláusula quinta, referente a gastos, y de la en la cláusula sexta, la regulación de los intereses de demora, obrantes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre partes el 8 de abril de 2009; y, de la cláusula relativa a la comisión de reclamación por posiciones deudoras, de la cláusula quinta, referente a gastos, y de la en la cláusula sexta, la regulación de los intereses de demora, obrantes en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria de 23 de octubre de 2015; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas; condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración; a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en el 100% de los gastos registrales, de tasación, y de gestoría, y la mitad de los de notaría, de las dos escrituras públicas, así como en su caso, las que se hubieran percibido como intereses de demora de las dos escrituras públicas, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia; y las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comisión de reclamación por posiciones deudoras de las dos escrituras públicas, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Caja Laboral ha recurrido en apelación, la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada; en relación a las cláusulas de gastos litigiosas, la declaración de nulidad de las mismas, por falta de interés legítimo de la parte actora en el ejercicio de dichas acciones; y la condena a al pago de los gastos reclamados de contrario por prescripción de las acciones de reclamación de cantidades; y al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

La representación de la/os Sra/es Casilda y Florentino, dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, en lo que tiene relieve para el recurso de apelación (no lo tiene lo referente a las cláusulas de comisión de reclamación por posiciones deudoras y de interés de demora), procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:

1.- Casilda y Florentino, consumidores y clientes minoristas, contrataron préstamos hipotecarios con la demandada Kutxabank S.A., empresa profesional del crédito, que gravan su vivienda, documentados en escritura pública de 8 de abril de 2009, otorgada ante el Notario de Hernani Don Francisco Ignacio Romera Pedrosa, número 440 de su protocolo, y de 23 de octubre de 2015, otorgada ante el Notario de Hernani Don Francisco Ignacio Romera Pedrosa, número 1.211 de su protocolo, por los que recibía un capital para ser devuelto en un plazo de amortización por meses, con un interés variable, referenciado al Euribor.

2.- Los dos préstamos hipotecarios contienen una cláusula (cuarta) relativa a la comisión de reclamación por posiciones deudoras, por la que se cobra al prestatario una cantidad fija por la circunstancia de cada impago; y una cláusula (sexta), reguladora de los intereses de demora, que se establecen por encima de los dos puntos de incremento respecto del tipo remuneratorio ordinario, y más de tres veces superior al tipo de interés legal.

3.- Los indicados préstamos hipotecarios también llevan una cláusula quinta, por las cuales se hacen de cuenta de la parte deudora los gastos de estudio y otorgamiento de la presente escritura, los de Registro de la Propiedad, los tributos, contribuciones, impuestos arbitrios y exacciones de todo tipo

4.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por la entidad bancaria, sin que se ofrecieran alternativas reales que los actores pudieran negociar de manera individualizada.

5.- La/os Sra/es Casilda y Florentino satisficieron, exclusivamente por la constitución de la garantía real, todos los honorarios del Notario, los aranceles del Registro de la Propiedad, y las facturas de tasación y gestoría, importando el 50% de Notaría y el 100% del resto de pagos, 1.000,23 euros, en la escritura de 2009, y 1.226,58 euros, en la escritura de 2015.

Para el escrutinio sobre el carácter abusivo del compromiso contractual de la cláusula de gastos basta la literalidad de las cláusulas del préstamo hipotecario, siendo de las que pertenecen al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario, en tanto que no procede un control de transparencia material sino de directa abusividad.

Ninguna prueba se plantea a fin de desvirtuar las conclusiones del relato de hecho, confundiendo la contratación con la negociación individualizada.

TERCERO.- Cuantía del procedimiento irrelevante, salvo de cara a tasación de las costas procesales

El recurso de apelación de Caja Laboral se enfrenta a que la sentencia recurrida resuelva la impugnación de la cuantía planteada por la parte demandada en la contestación a la demanda, así como en el acto de la audiencia previa, desestimándola por considerar que ésta debe quedar fijada como indeterminada al quedar comprendida en el supuesto del art. 253.3 LEC.

La parte demandante planteó la demanda con cuantía indeterminada, y es lo asumido por la juzgadora a quo, y la cuantía del proceso es lo único que puede pertenecer al objeto del proceso declarativo plenario de este supuesto, y exclusivamente, además, cuando ésta tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad. Lo que no acontece en este juicio, que acumula la pretensión de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo y la de repetición o repago de ciertos gastos procedentes del contrato.

La tasación de costas es algo eventual, para el caso de que no exista un cumplimiento voluntario de las que comunique la parte con derecho de reembolso a la acreedora. Por consiguiente, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La determinación de una minuta de honorarios por referencia a una fórmula de estimación por la cuantía del proceso, es algo que proviene de normas orientativas colegiales, la opinión colegial tiene su ámbito en la impugnación por costas excesivas, y el único criterio judicial firme es la graduación del importe conforme a las tareas desenvueltas por el abogado y la importancia de las mismas, teniendo en cuenta de modo casuístico todas las circunstancias concurrentes. La base de cálculo, conforme a orientación colegial del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.

La consecuencia de que el Juzgado de instancia se haya pronunciado prescindiblemente sobre la cuestión, lo que no es apelable, tampoco puede mover lógicamente a que el tribunal de apelación se pronuncie en contra, sino sencillamente a manifestar que es un asunto cuya relevancia tendrá su momento procesal, por hipótesis, si se provoca resolución judicial, fiscalizadora de actuación secretarial, eminentemente prudencial.

Así pues, no es admisible un recurso de apelación respecto de lo no apelable, lo cual significa en este punto la desestimación.

CUARTO.- Existencia de interés legítimo del consumidor para el ejercicio de la declaración de nulidad de la cláusulas expulsadas extrajudicialmente de los contratos

Sostiene el recurso de Caja Laboral que ya expulsó las estipulaciones sobre cláusula de gastos de su respectivo contrato de forma irrevocable con carácter previo a interponerse la demanda, puesto que con fecha 4 de mayo de 2021 (al hilo de la reclamación extrajudicial de los demandantes) reconoció la nulidad de las cláusulas de gastos, cuando dicha demanda se presentó el 2 de junio de 2021, siendo emplazada la entidad financiera el 9 de septiembre de 2021.

No hay tal, y el interés legítimo de los demandantes, como el objeto del proceso se mantiene en cuanto al escrutinio de la cláusula gastos postulado.

Según motiva la resolución apelada, para que pudiera reclamarse la condena al repago de lo pagado por los consumidores resultaba imprescindible que la expulsión de la cláusula abusiva conllevara la integridad del mismo, esto es, no exclusivamente la nulidad de la cláusula, sino el repago de lo pagado por los actores en 2009 y 2015, con los intereses legales calculados desde la fecha de pago hasta la fecha de pago por parte de la entidad. Puesto que la expulsión contractual asumida por Caja Laboral no incluyó el repago de las cantidades susceptibles de ser repagadas, por notario, Registro, gestoría y tasación, y sin reembolsar los intereses al tipo legal, en efecto, la satisfacción extrajudicial no fue plena, y se justifica la demanda, y existe interés legítimo en demandar. La jurisprudencia de la Sala I TS (STS 662/2019, Pleno, de 12 de diciembre, RJ 2019, 5000) ha dejado claro que la consumación o extinción del contrato, no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para reclamar por nulidad de cláusulas, y lo mismo ha de predicarse del contrato no consumado, en que la entidad prestamista admite retirar del mismo la cláusula abusiva, según es el caso, pero precisa el prestatario reclamar la consecuencia completa de tal retirada, e incluya la acumulada petición de cantidades dignas de ser repuestas al patrimonio del cliente que pagó injustamente.

Y de otro lado, como recordaba la STS 546/2019, de 16 de octubre (RJ 2019, 4125), la jurisprudencia del TJUE (Sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al establecer la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. Así se ha reproducido en la serie de SSTS 659, 660, 661 y 662/2021, de 4 de octubre.

Lógicamente, una nulidad de orden público puede pedirse a la Jurisdicción, para la eficacia de su resultancia económica por el consumidor, con independencia del gesto del empresario o profesional predisponente, que asume la invalidez, aunque no por entero su resultancia técnica. Atiéndase que se aduce, indebidamente, como se motivará, la prescripción de la acción de repago.

En cualquiera de los casos, la pretensión acumulada de nulidad, basamento de la reclamación de cantidades, solo satisfecha en parte, aunque no tuviera necesidad de ser ejercitada explícitamente, tampoco depararía relevancia de cara a la alteración de ninguno de los pronunciamientos del fallo dictado, por lo que, por principio de equivalencia de resultado, tampoco podría tocarse por el Tribunal en esta sentencia de segunda instancia.

QUINTO.- Inexistencia de prescripción de la acción de condena al repago de lo indebido

El recurso de apelación también sostiene, como se hizo en la instancia, que la pretensión de que dicha entidad restituya lo pagado por los actores, en sujeción a la cláusula de gastos, declarada nula por abusividad, se halla prescrita, puesto que, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio, debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no lo tengan señalado en especial ex art. 1.964 CCiv. Y como los pagos que se pretende sean repagados a los actores fueron realizados en 2009 y 2015, no es hasta mayo de 2021 cuando los consumidores reclamaron extrajudicialmente, había transcurrido el plazo legal de cinco años vigente desde la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Discernimos la acción para dejar ineficaz la condición general de la contratación, cláusula no negociada individualmente, de asignación de gastos al prestatario, por abusiva, que es de nulidad de pleno derecho ( art. 8 LCGC y art. 83 TRLGDCU, en trasposición del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), y la acción, que no es una consecuencia de restitución de prestaciones de la nulidad, sino de condena al repago de lo pagado indebidamente, como suerte de restitución de un empobrecimiento sin causa. No se trata de una restitución de prestaciones entre las partes que pactaron la cláusula nula, conforme art. 1.303 CCiv, en que el efecto restitutorio constituye consecuencia ineludible e impliŽcita de la invalidez contractual ( STS 61/2003, de 11 de febrero, RJ 2003, 1004, llega a afirmar que esa consecuencia "opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia"), sino de una acción de repago o repetición de lo pagado a tercero, cuya base de partida es la nulidad de la cláusula que pactaba la atribución del pago al consumidor.

No es una única e inescindible acción, la de nulidad y la de recobro de lo pagado en cumplimiento del pacto nulo. La separación entre la acción mero- declarativa de nulidad y las acciones de restitución, repetición o repago, se recordó por la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, XZ e Ibercaja (apdo. 58), y por la doctrina de la Sala I TS (SSTS 725/2018, de 19 de diciembre, RJ 2018, 5455; y 47/2019, de 23 de enero, RJ 2019, 91).

Y tampoco se discute que el plazo de prescripción de esta acción de restitución, a falta de otro especial, es el defectivo legal. En el Derecho civil general, al que se refiere el recurso de apelación son cinco años.

Ahora bien, con la vigencia de Ley 42/2015, de 5 de octubre, debe aplicarse la Disposición transitoria 5ª, en relación con art. 1.939 CCiv, y como el plazo se habría iniciado, en un caso, antes de su vigencia, en 2009, no hubiera transcurrido, más que después de los quince años desde la entrada en vigor, y en el otro caso, en que los pagos fueron en noviembre de 2015, después de su vigencia, después de los cinco años (en ambos casos, agregados los 82 días por la suspensión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declara el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por la Covid-19).

En todo caso, la fijación del dies a quo, no procede desde la fecha de los pagos que han de repagarse por la Caja.

Una línea de la doctrina de apelación ha entendido que el plazo de prescripción de la acción de restitución empieza a correr solo desde el momento en que una sentencia declara la nulidad de la concreta cláusula que se pretende aplicar en detrimento del accionante. Se trata de una imprescriptibilidad prorrogada, puesto que la acción meramente declarativa de nulidad absoluta es imprescriptible, y esta línea termina por fundirse con la idea de no escindir acciones, de nulidad y de repago. Aunque otra línea, no tan extremosa, defiende la aplicación de un dies a quo subjetivo, atendiendo al momento en que los consumidores pudieron conocer razonablemente que su contrato tenía una cláusula sobre gastos abusiva, y los modernos pronunciamientos judiciales a propósito pueden erigirse como fijación "oficial" de conocimiento público de este supuesto de abusividad.

Pudiera desprenderse este criterio subjetivo de la STJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C 776/19 a C 782/19, BNP Paribas Personal Finance, al concluir:

"1.- Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva".

El ATS -Pleno- de 22 de julio de 2021 planteó la decisión de cuestión prejudicial al TJUE acerca de la interpretación correcta de si el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula; hasta cuando se dictaron las SSTS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios el 23 de enero de 2019; o hasta las SSTJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, y 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19).

Así las cosas, y según bien contempla la sentencia de primera instancia, cualquiera que sea el dies a quo admisible, nunca pudiera hallarse prescrita la acción de recobro de nuestro caso.

Para este momento ya se ha dictado la STJUE de 25 de enero de 204, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, en cuestión prejudicial que planteó la Audiencia Provincial de Barcelona, preguntando si el plazo de prescripción empieza a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos. En ese caso si debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas. Así como el momento en el que el consumidor está en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva, antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire.

Y el fallo recaído respondió que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia: "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Por lo razonado, no cabe acoger esta censura normativa del recurso de apelación de la entidad demandada sobre la obligación de repago consecuente a la nulidad declarada de la cláusula de gastos.

SEXTO.- Costas

El recurso de apelación alega respecto de la imposición de costas en la instancia a la entidad demandada, desde el prisma de que el recurso de apelación resulte estimado, como no lo es. La estimación de la demanda ha sido íntegra, al haberse estimado la declaración de nulidad de cada una de las seis cláusulas denunciadas, de los dos préstamos hipotecarios.

De todas las maneras, procedería aplicar, en este tena legal y procesal, la tesis de la STJUE de 16 de julio de 2020, en cuanto a la no vinculación de cláusulas abusivas, y el principio de efectividad de la Directiva 93/13, que incentiva la fiscalización judicial de la nulidad de cláusulas abusivas predispuestas por profesionales. Así, en el punto 5.- de su parte dispositiva:

"5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Y lo ha corroborado la reiterada tesis de la Sala I TS, de las SSTS -Pleno- 419/2017, de 4 de julio, y 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que han seguido esta doctrina, como las 303/2021, de 12 de mayo, 404/2021, de 15 de julio, 504/2022, de 27 de junio, 958/2022, de 21 de diciembre, y 563/2023 de 22 de febrero.

La desestimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada supone, conforme art. 398.1 LEC, supone pronunciar el reembolso de las costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,