Sentencia Civil 210/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 14/2025 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

Leticia, presentó demanda de divorcio contencioso contra su cónyuge, Valeriano, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Donostia/San Sebastián, interesando el dictado de una sentencia por la que se decretase el divorcio de las partes y la adopción de medidas derivadas del mismo respecto del hijo menor común, Dionisio, de dos años de edad, guarda y custodia exclusiva de la madre, que se la conceda autorización para que pueda viajar con el hijo menor al extranjero sin necesidad de contar con el consentimiento de padre y que se prohíba la salida del menor del territorio nacional en compañía del padre, establecimiento de un régimen de estancias del padre con el hijo consistente en fines de semana alternos, y los miércoles entresemana, efectuándose los intercambios del menor a través del Punto de Encuentro Familiar de San Sebastián, atribución del uso del domicilio que fue familiar a la madre, así como del ajuar familiar existente en el mismo; establecimiento de la obligación del padre de abonar, en concepto de pensión alimenticia del hijo, de 300 euros al mes, actualizables, y obligación de los progenitores de abonar, por mitad, los gastos extraordinarios necesarios del hijo.

El demandado compareció a contestar la demanda, de conformidad con la pretensión de divorcio, pero interesando, respecto del menor hijo común de las partes, en cambio, la prohibición de salida del menor del territorio nacional salvo autorización judicial o acuerdo previo de ambos progenitores, establecimiento de un régimen de estancias padre-hijo de acuerdo con lo recomiendo el Equipo Psicosocial Judicial, y suspensión de la obligación del padre de abonar pensión alimenticia alguna en favor de su hijo, así como la de contribuir al abono de los gastos extraordinarios del mismo hasta que el mismo se halle en situación regular en España y pueda prestar servicios remunerados.

La sentencia de 16 de octubre de 2024, estimó parcialmente la demanda, disolvió el vínculo conyugal, y sin imposición de costas, atribuyó a la madre, de modo exclusivo, el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor común, Dionisio, nacido el día NUM000 del 2022, explicándolo; sin que hubiera lugar establecer régimen de estancias alguno del padre con el hijo, aunque previendo para la reaparición del padre antes de que fine el año 2025, porque si no reapareciera, no habría lugar ya a iniciar, como ejecución de la sentencia, ningún régimen de estancias del padre con el hijo; el padre abonará, en concepto de pensión alimenticia del hijo menor, la suma de 150,00 euros, al mes, cantidad actualizable; y los gastos extraordinarios del hijo, se abonará en un 60% la madre y el padre en el 40% restante.

Recurrió en apelación el Sr. Valeriano, estableciendo peticiones de reforma de los apartados del fallo bajo números 2.2; 2.4 en parte; 2.5; y 2.6, sin clara especificación.

El Ministerio Fiscal informó en pro de la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia, en su informe de 10 de diciembre de 2024, y la demandante Sra. Leticia formuló su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia apelada, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en:

1.- El matrimonio de Leticia y Valeriano se celebró el 17 de agosto de 2020, en la República Dominicana, fruto del cual es el hijo común, Dionisio, nacido el día NUM000 de 2022.

2.- El domicilio familiar se encuentra, usado en régimen de alquiler (arrendado por la madre de la actora, María Purificación), en la vivienda sita en la DIRECCION000 San Sebastián, pagándose una renta mensual de 650 euros, la cual comparte la actora con su hermano.

3.- El 7 de octubre de 2023 el Juzgado de instrucción núm. 3 de Donostia/SanSebastián dictó auto en el procedimiento de Diligencias Urgentes 2155/2023, adoptando medidas civiles urgentes y provisionalísimas, el cual fue ratificado en virtud de auto de 16 de octubre de 2023, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de la misma Ciudad, en el procedimiento de Diligencias Urgentes 784/2023. con fecha de 7 de octubre de 2023. La resolución del Juzgado adoptó Orden de Protección en favor de la Sra. Leticia, demandante, respecto del Sr. Valeriano, demandado, imponiéndosele a éste la prohibición de aproximación a aquella, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por ella a una distancia inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicación con ella, vigente.

4.- El Sr. Valeriano, que abandonó la vivienda familiar desde el dictado de la Orden de Protección, y en el momento del enjuiciamiento estaba en ignorado paradero, está en situación irregular en España y, hasta el momento, habría realizado trabajos en hostelería sin contrato válido escrito, y por los que vendría percibiendo unos 1.200 euros al mes.

5.- La Sra. Leticia es beneficiaria de la Renta de Garantía de Ingresos, habiendo percibido 3.256,96 euros durante 2022 y 4.330,06 euros durante 2023, si bien el pago de la prestación (378,07 euros mensuales) se encontraba suspendido cautelarmente en noviembre de 2023, además de percibir de Lanbide, como subsidio de desempleo, al momento de la demanda, 380 euros mensuales. Si trabajara percibiría unos 1.200 euros, y sin trabajar percibe unos 1.050. al mes.

6.- Dionisio acude al colegio DIRECCION001, por el que se abona la suma anual de 120 euros, así como 27 euros anuales en concepto de material, y para el caso de que la madre comience a trabajar, habría que añadir la suma de 48 euros al mes en concepto de guardería. También acude al menor al comedor escolar por el que, en ocho mensualidades, se abona la suma de 91,43 euros, resultando, sin embargo, que es altamente previsible que, dado el nivel de ingresos de la madre, el menor vaya a recibir la beca del Gobierno Vasco que cubre, íntegramente, el gasto del comedor escolar. El gasto de alimentación y productos de higiene, dada la edad del menor, con necesidades higiénicas especiales, se cifra en un mínimo de 200 euros al mes, y el gasto en vestido y calzado y productos de ocio específicos de la edad, en unos 100 euros al mes.

El recurso de apelación, aunque alegue de modo desvaído el error en la valoración de la prueba, emplea un método de comentario crítico de la motivación y del fallo de la sentencia apelada en cuanto a la mayoría de los puntos del fallo, incluso respecto de alguno en que hubo acuerdo en la vista, en que se hacen afirmaciones fácticas y se aplican la normas y jurisprudencia a las mismas, según el criterio de la defensa del apelante. Y no es un método eficiente en nuestro sistema de apelación, porque tratándose de una revisio prioris instantiae,de plena jurisdicción acerca de todo lo debatido y resuelto en el Juzgado, no es misión del Tribunal de apelación expurgar las alegaciones del apelante, por ver si contienen discrepancias con la versión judicial de los hechos, a fin de estudiar si son datos sobrantes, faltantes o mutados, y dónde se halla la prueba practicada que pueda revelar la procedencia de la censura fáctica. Ello es tarea del apelante, sin introducir cuestiones nuevas, ni requerir una intervención de oficio del órgano de apelación, con lesión del principio de igualdad de armas procesales.

Lo predicho no tiene que matizarse en este proceso de divorcio ex art. 752 LEC, porque su objeto es patrimonial entre menores de edad para la segunda instancia, pero cabalmente la pretensión del apelante no va en la línea de mejor protegerles económicamente, y no cuenta con el aval del Ministerio Fiscal.

De todas las formas, no se apuntan datos contradictorios, ni nuevos o distintos, que trasciendan a lo fallado, con lo poco que se puede tener por probado, y más bien se trata de una protesta por el resultado del proceso, del todo predecible, cuando el demandado no tuvo contacto con su letrada y no compareció al acto de la vista.

TERCERO.- El superior interés del hijo menor y el ejercicio de la patria potestad, y el régimen de visitas

Con notable imprecisión, el recurso de apelación se enfrenta a la decisión de atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre Dionisio a la madre demandante, lo que se adiciona a una petición de ampliar el régimen de visitas, cuando previamente se protesta por cuanto la sentencia no ha dispuesto ninguno.

La sentencia estipula un sistema de comunicación del padre demandado con el hijo común, de carácter preventivo, para el supuesto de que apareciera el Sr. Valeriano -para la vista estaba en desconocido paradero- antes de fin del año 2025, y como ha aparecido, los avatares de la ejecución de dicho sistema no pueden pertenecer al objeto de apelación de la sentencia.

En cuando a la deficiente responsabilidad parental, que justifica la decisión de que el ejercicio -no la titularidad, que no se retira- de la patria potestad del Sr. Valeriano, y que el tribunal ratifica, reside en motivos teórico-materiales y motivos prácticos.

El motivo práctico obvio radica en la ausencia personal del padre desde el nacimiento de su hijo, e ignorado paradero en el momento de la vista (tanto para el tribunal, como para su propia asistencia letrada, según confesión de la misma). Las funciones de la patria potestad, en el nivel de ejercicio, no de titularidad, exigen comunicación permanente con el hijo, seguimiento de su situación de salud y escolar, las dos bases del desarrollo del menor (aparte del abono de cantidades fijas para alimentos). Y la regla es que la titularidad de la responsabilidad parental, al margen del ejercicio, no cabe se excluya como derecho del hijo y deber del padre, en el plano de la personalidad o identidad, y la salvedad depende de la demostración de un riesgo directo para el menor; mientras que en plano del ejercicio, la regla la suspensión o privación, cuando hay absentismo de un progenitor, y la salvedad depende de la demostración de una voluntad favorable, improbable en un demandado que no asiste al enjuiciamiento, o de una causa impeditiva objetiva para la ausencia (que no es simplemente distancia física o paradero conocido).

En el supuesto de autos, no hay motivo para negar la cotitularidad, como núcleo duro de algo fundamental derivado de la procreación, en un sistema jurídico paterno-filial biologicista, que limitará a la intervención del padre a que deba ser oído "en cuestiones que afecten al menor y que sean de extraordinaria o especial importancia, y solamente en casos extremos de excepcional relevancia o singular trascendencia el padre, si discrepa de manera razonable y abiertamente del criterio de la madre, podrá solicitar la decisión de la autoridad judicial".Así resulta de la STS 106/2024, de 30 de enero.

Pero juzgamos que sí existe motivo útil para negar el ejercicio compartido, percibiéndose un gran problema para la madre que, para cualquier gestión, necesaria para la vida del menor, necesite el consentimiento paterno, en lugar de contar con autorización judicial amplia y genérica, para que pueda llevar a cabo la madre lo necesario en todas las cuestiones relativas a la vida diaria de Dionisio, el beneficio del mismo, sin aquiescencia del padre.

Los motivos teórico-materiales, se encuentran en: (i) La Orden Protección del auto de 7 de octubre de 2023, que impuso al padre la prohibición de aproximación a la madre, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por ella a una distancia inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicar, al margen de lo práctico -que puede remediarse con intermediarios de confianza-, supone un vigoroso indicio, por sus causas probadas -maltrato de la madre-, de ausencia de responsabilidad parental del Sr. Valeriano; (ii) La madre es quien se ha ocupado del cuidado del menor durante el primer año de vida del mismo -la guarda materna no se debate-, pero desde el 7 de octubre de 2023, hasta el momento, es la que se ha encargsdo del ejercicio de las funciones parentales de modo exclusivo, sin cooperación alguna del padre, ni personal, ni económica, es decir, el segundo año de vida del menor hasta la sentencia; (iii) solo después de la sentencia ha pasado el Sr. Valeriano a tener alguna relación el padre con el hijo, a través del Punto de Encuentro, sin haberla tenido bajo el régimen de las medidas provisionalísimas del proceso penal, y no están siendo sencillas.

En esta tesitura, es lo adecuado no compartir la Sra. Leticia con el Sr. Valeriano el ejercicio de la patria potestad, al que de hecho ha renunciado hasta ahora, y es ahora que, para recuperarlo, tendrá que arar el surco de la modificación de medidas, acreditando el cambio estable de estas circunstancias.

CUARTO.- Contribución a los gastos, ordinarios y extraordinarios, del hijo menor, y la pensión de mínimo vital

La sentencia que se recurre fija una pensión de alimentos de 150 euros mensuales en favor del único hijo común, de dos años de edad, que queda a la guarda y custodia de la madre, con un régimen de visitas y estancias muy limitado, y el padre apelante aduce que debiera ser suspendida la obligación de pago o establecida en 50 euros, porque carece de capacidad económica, y la proporción de contribución a los gastos extraordinarios, en lugar del 60% asignado a la madre y el 40% al padre, debiera ser nada menos que del porcentajes del 90% y 10% respectivamente.

En primer término, la ausencia de medios del alimentante no radica únicamente en que no pueda percibir ingresos por hallarse desempleado, que no se sabe, y nada objeta su aptitud laboral, por edad y estado de salud, y haber trabajado con anterioridad, lo que pertenece a un estatus financiero puntual, y no al estatus patrimonial improbado, ya de bienes, aunque sean fuera de su residencia, ya de ahorros. No hay, pues, una demostración de la "absoluta carencia de medios económicos", de la que hablaba la STS de 2 de marzo de 2015.

Pero, además, la pensión alimenticia de un hijo menor de edad surge directamente de la procreación - arts. 39 CE y 110 y 154.1 CCiv-, y presenta una urgencia o prioridad para la satisfacción de las necesidades de los menores sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 16 de julio de 2002), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público. Y como los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 CCiv) , y la obligación de prestarlos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 CCiv) , aunque cada progenitor tiene que contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 CCiv) , cuando un progenitor no convive con el menor, sino que el otro, custodio, contribuye proveyendo la manutención, y las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1.319, 1.362 y 1.438 CCiv) ; el corolario es que la cobertura de las necesidades esenciales del menor alimentista integran el llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, y corresponde como contribución dineraria del ajeno a la custodia.

Lo anterior, al margen de cualquier proporcionalidad con los ingresos del alimentante, puesto que se debe a garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual emocional del hijo, al que deben coadyuvar sus progenitores, en razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

La pensión del hijo establecida a cargo del padre debiera alcanzar el "mínimo vital" o importe mínimo imprescindible para atender el resto de necesidades vitales básicas presumibles del tiempo y el lugar, que se viene fijando en dicha cantidad desde hace una década. Es lo que significa el carácter indisponible del objeto procesal y la tutela de los menores de edad por los tribunales. Cierto que la pensión alimenticia ha de fijarse teniendo en cuenta también el caudal del que debe prestarla, pero no se desprende de la prueba obrante en autos que el padre se halle en una situación de indigencia, y los alimentos de hijos menores en procesos de familia, se desvinculan de pies forzados porcentuales, constando las necesidades del menor, desde criterios de mínimos.

La cuenta de lo que "le quedaría" al progenitor alimentante con metálico periódico fijo (no con prestaciones materiales de la convivencia y las personales de todo tipo, del progenitor custodio), de su alegada ausencia de rendimientos actuales, y lo que, de modo semejante, le queda a la actora, que vive de alquiler con su hermano, y tiene remuneraciones de asistencia social, en desempleo, que en poco superan los 1.000 euros al mes, igualmente abona la corrección de distribuir los gastos extraordinarios como ordena la sentencia de primera instancia.

En el supuesto de que se demuestre que no haya materia para el pago, lo que no se demuestra actualmente, acaso no exista una responsabilidad penal, pero seguirá existiendo la responsabilidad civil, que acicatea el deber paternofilial, sin hacerlo descansar cómodamente en los recursos asistenciales de la Administración pública del bienestar social.

Lo mismo que para establecer un régimen de comunicación y visitas con la hija menor, la suspensión de la obligación de pago de la pensión determinada, si el Sr. Carlos Daniel llegue a carecer de cualquier ingreso -obviamente sin que sea imputable en términos penales la infracción cuando la imposibilidad de hecho del pago se alegue y pruebe en otro ámbito-, tendrá que ser objeto de una eventual reclamación de modificación de medidas.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.