Sentencia Civil 416/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 205/2025 de 11 de junio del 2025

Se comparte los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1.- Por la representación procesal de don Modesto y doña Asunción se presentó demanda de desahucio por precario respecto de la vivienda, garaje y trastero sitos en la DIRECCION000 de Castro Urdiales contra doña Tarsila.

Compareció la demandada y contestó alegando prejudicialidad civil y la existencia de un usufructo tácito desde el año 2007.

2.- Llevadas a cabo las actuaciones legales se convocó vista que se celebra el 4 de junio de 2024 en la misma se interroga a la actora señora Asunción y se aporta la documentación se consta unida al procedimiento.

3.-Se dicta sentencia de fecha 14 de junio de 2024 en la que se estima totalmente la demanda declarando el desahucio por precario de la citada vivienda y condenando a la demandada a dejar libre y expedita la misma y sus correspondientes anejos con apercibimiento de lanzamiento e imposición de las costas a la demandada.

4.- Contra esta resolución se interpone recurso por la parte demandada en solicitud de anulación de la sentencia o revocación de la misma.

La parte actora solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Relación jurídica controvertida y normativa aplicable.

La parte actora, como propietaria del inmueble al que se refiere el procedimiento, ha instado el desahucio de la ocupante del mismo. Se alegaba que se ocupaba la vivienda en concepto de precario, manifestando en su contestación la parte demandada que existiría un usufructo tácito ya que habían venido ocupando la vivienda desde hace 14 años.

Esta institución del precario, que se encontraba muy escuetamente regulada en la LEC de 1881, artículos 1564 y 1565, está en la actualidad casi totalmente desregulada en la nueva LEC pues solo se refiere a ella el artículo 250.2 para establecer que se deciden en juicio verbal las pretensiones con ella relacionadas. Sin embargo sí tienen cabida en la exposición de motivos (apartado XII in fine ) en la que se aclara que en lo sucesivo el desahucio por precario no tiene el carácter de juicio sumario y que deben resolverse en el mismo todas las cuestiones propuestas, terminándose con ello la tan traída y llevada "cuestión compleja". Esto tiene su plasmación positiva en el artículo 447 en el que, a "contrario sensu", establece que el desahucio por precario sí produce la excepción de cosa juzgada.

La STS de 19 de septiembre de 2013, recogiendo pacífica doctrina jurisprudencial, define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (...) el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga... "

Más recientemente, en la sentencia de 7 de septiembre de 2023 vuelve a decir el Tribunal Supremo: " Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero, 109/2021, de 1 de marzo, 212/2021, de 19 de abril, 379/2021, de 1 de junio, 502/2021, de 7 de julio, 783/2021, de 15 de noviembre, y 605/2022, de 16 de septiembre, entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho."

A este respecto tenemos que recordar la sentencia de nuestra Audiencia Provincial de fecha 9 septiembre 2003 ( Pte: Sr. De la Hoz ) en la que se dice que " Al respecto debe recordarse que, como es sabido, el juicio de desahucio por precario es especial y sumario, tanto por la brevedad y sencillez de sus trámites como por los límites impuestos por la propia Ley en cuanto a su ámbito objetivo propio, que no es sino la tenencia o no por parte del actor de un título que le confiere el derecho a poseer y la correlativa tenencia o no por el demandado de un título de igual clase válidamente oponible al del primero, de suerte que el juicio de desahucio por precario se presenta como una vía intermedia entre los procesos meramente posesorios, como los interdictales, y los declarativos de dominio o reivindicatorios.[....] Esa especial naturaleza del cauce procesal en que nos hallamos hace que, de un parte, haya de examinarse la existencia de un título real de posesión en quien acciona y la ausencia en el demandado de título alguno que le autorice a poseer, pues esto es la esencia misma del debate, pero de otra impide que a su través se decida o declare la existencia o no de esos derechos o la validez efectiva de los respectivos títulos invocados por una y otra parte, debiendo reducirse este procedimiento, en definitiva, a la constatación "prima facie" de la existencia y validez de los respectivos títulos, incumbiendo obviamente a la parte actora la carga de la prueba de los hechos que son base de la acción ejercitada ( art. 1.214 C.Civil EDL 1889/1 ). [...]"

En la Sentencia de la Sección 4ª, de esta Audiencia Provincial, de fecha 7 de marzo de 2018 se dice que: "El Tribunal Supremo en sentencia de 28 mayo de 2015 considera el precario en sentido amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera todo caso de disfrute o tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de titulo o abusiva. Situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, con falta de título que justifique la posesión y sin pagar merced.

No basta el simple hecho de alegar título que legitima la posesión para considerar inadecuado el procedimiento, es necesario aportar un principio de prueba que justifique dicho título alegado, así se recoge en la sentencia de esta Sección de fecha 16 febrero de 2016."

En todo caso se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil en el que se establece que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por las leyes y que el propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla.

TERCERO.- Resolución del recurso. Falta de pronunciamiento sobre la prejudicialidad civil.

El primer motivo del recurso lo residencia la parte recurrente en el artículo 459 de la LEC. En el mismo se dice que: "en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar en su caso la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiera tenido oportunidad procesal para ello."

Se mantiene por la parte recurrente que, habiendo planteado en su escrito de contestación una cuestión de prejudicialidad civil, no se resolvió sobre ella hasta la vista en la cual se desestimó dicha suspensión, no habiéndose dictado auto.

Pues bien, como pone de relieve la parte actora en su escrito de oposición al recurso, se incumplen prácticamente todos los requisitos que se establecen en el artículo 459 mencionado. Por un lado, no se hace referencia a cuál fuera la norma que se ha infringido. Parece evidente que esta sería el artículo 43 de la LEC, pero ciertamente no se cita.

Por otro lado, no se procedió por la parte ahora recurrente a denunciar oportunamente la infracción desde el momento en que la alega en la contestación, hasta el acto de la vista. Ha tenido sobradas ocasiones y tiempo para haber puesto de relieve que debía resolverse dicha cuestión y no lo ha hecho.

En el acto de la vista efectivamente el juez se pronunció sobre ello, desestimando la existencia de esta prejudicialidad, contra lo que recurrió la parte proponente y, al ser desestimado el recurso, hizo constar su protesta. Pero, es más, en el momento de llevar a cabo las conclusiones se manifestó por la parte ahora recurrente que no exigía que se dictara auto, lo que es contradictorio con el hecho de solicitar ahora la nulidad porque no se hubiera dictado. Se trata de un supuesto de ir en contra de sus propios actos y por tanto no podría dar lugar a la nulidad pretendida.

Además de ello, en cuanto al fondo de la pretensión, tampoco podría ser estimado ya que la suspensión por prejudicialidad civil será en aquellos casos en los que el objeto de un litigio sea necesario para decidir acerca de alguna cuestión que constituye el objeto principal de otro proceso como recoge el artículo 43 anteriormente referido.

En este supuesto nos encontramos con que la parte demandada habría presentado ante los juzgados de Barakaldo un procedimiento de diligencias preliminares contra don Modesto y doña Asunción, en el que la pretensión era la exhibición del acta notarial de aceptación de herencia del finado Torcuato. Evidentemente, y a la luz del contenido de ambos procedimientos, el que se pretende seguir en Barakaldo no tendría ninguna incidencia en el que nos ocupa ya que se está discutiendo sobre la herencia del padre de los actores y el inmueble objeto de este procedimiento no formaría parte de la misma.

Se desestima por lo tanto la pretensión de que se declare la nulidad del procedimiento.

CUARTO.- La vulnerabilidad.

Se alega también por la parte recurrente que la sentencia no ha hecho ninguna mención a la vulnerabilidad alegada por la parte recurrente.

Esto es totalmente correcto ya que dicho extremo no constituía objeto del procedimiento.

Como se dice por la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 20 de octubre de 2022: "La situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión residencial no tiene la virtualidad en erigirse en causa de nulidad de la sentencia, ni de impugnación la acción ejercitada, como pretende la parte recurrente, ni para la suspensión del proceso en fase declarativa. Debe significarse que nos encontramos en la fase declarativa del proceso y otra cuestión es la fase de ejecución en que, ante una situación de vulnerabilidad y riesgo debidamente evaluados, puedan adoptarse las medidas pertinentes por el órgano encargado de la ejecución, sin que exista motivo para sustentar la nulidad de la sentencia, la impugnación de la acción o amparar la suspensión del procedimiento en segunda instancia, en que se trata de determinar si la parte demandada debe o no ser desahuciada, siendo el lanzamiento cuestión que atañe a la ejecución. Será en ese momento en que, en su caso, deberá hacerse aplicación de los protocolos también invocados o normas pertinentes. El lanzamiento no se ha señalado y es cuestión que compete a la ejecución."

En ese mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2024.

Se indica por tanto por dichos tribunales que, sin perjuicio de la declaración realizada por la sentencia de la primera instancia, que debe ser confirmada, la parte demandada puede instar en el momento en el que se inicie la ejecución el incidente de suspensión extraordinaria del desahucio o lanzamiento por encontrarse en situación de vulnerabilidad económica que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional. Así se prevé en el Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Mediante esta normativa se ha venido dando amparo a los inquilinos que puedan acreditar conforme a la normativa recogida en dicha disposición su situación de vulnerabilidad. En la actualidad se prevé que se pueda suspender hasta el 31 de diciembre de 2025 el lanzamiento de los que sean declarados como vulnerables conforme al procedimiento previsto en el mismo."

Nos encontramos por lo tanto que dicho incidente de acreditación de la vulnerabilidad se debe resolver por el juzgado de la primera instancia sin que tenga acceso a la apelación la resolución que se haya dictado por el mismo al no haberse previsto por el legislador esta posibilidad y teniendo en cuenta que el acceso a este recurso se encuentra tasado en el artículo 455 de la LEC.

QUINTO.- Alegación sorpresiva del arrendamiento.

Como anteriormente se ha recogido la parte demandada se opuso en su contestación a la estimación de la demanda alegando la existencia de un usufructo tácito.

Es evidente que ninguna prueba se ha practicado respecto de que existiera este usufructo. Como se puede apreciar en el artículo 468 del Código Civil, el mismo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad y por prescripción.

La parte recurrente parecía deducirlo de qué han estado ocupando dicho inmueble por un periodo importante de tiempo, 14 años, pero esto no es representativo de que se haya constituido un derecho real sobre el mismo. Como tal derecho real debería haberse documentado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 1280.1 del Código Civil por lo que su nacimiento por un acuerdo tácito es extraño a nuestra legislación.

En este caso nos encontramos con que el ocupante de la vivienda, junto con la señora demandada, era el padre de los propietarios por lo que no resulta extraño que se hubiera permitido el uso de la misma a su familiar como resulta bastante habitual. Esto no supondría el nacimiento de ningún derecho, sino que estaríamos propiamente ante el caso del uso consentido que conlleva la posibilidad de hacerlo cesar mediante el procedimiento de precario.

El problema que aparece en este supuesto es la manifestación que se ha hecho en el acto de la vista por la actora señora Asunción según la cual habría existido un contrato de arrendamiento entre los actores y la demandada que se habría venido prorrogando anualmente. Esto mismo podría fundamentarse en la documentación aportada por la propia parte actora en el acto de la vista en la cual consta que ante el Ayuntamiento de Castro Urdiales se presentó para tramitar un cambio de domicilio por la demandada un contrato de arrendamiento de fecha 27 de octubre de 2013. El mismo se facilitó a la parte actora por dicha corporación municipal el 23 de noviembre de 2021.

La introducción de este contrato de arrendamiento en el presente pleito supone por un lado una modificación esencial de la litis ya que la parte demandada había negado la existencia de dicho contrato en las diligencias preliminares que se llevaron a cabo en el mes de abril de 2022 ante el Juzgado de Castro Urdiales y que aparecen como documento 6 del expediente digital. En el mismo se dice que no aporta el contrato de alquiler que se le había requerido porque nunca se firmó un contrato de alquiler entre ella y los actuantes.

Por otro lado, resulta evidente de la propia contestación a la demanda que de haber tenido conocimiento de la existencia de este contrato de arrendamiento lo hubiera alegado en ese momento y no en el acto de la vista y en la apelación.

Nos encontramos por ello con que no es posible modificar los términos del proceso cuando se ha terminado la fase declarativa de la primera instancia. En efecto el artículo 456 de la LEC establece que el recurso de apelación decide conforme a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de la primera instancia.

Como se ha dicho por la sentencia de 25 de noviembre de 2022 de esta Audiencia Provincial: "es constante la jurisprudencia que enseña que el recurso de apelación civil no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal " a quo ", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur ", y el principio procesal de prohibición de la " mutatio libelli ", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000). A su vez, como razonó la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (ROJ: STS 1647:2016), con cita de otra de la misma Sala, " la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta ".

En el procedimiento que nos ocupa, la fase probatoria se limitó a las alegaciones que se habían realizado por las partes en los escritos iniciadores, ya que se había descartado por ambas la existencia de arrendamientos. Al indicarse sorpresivamente en la vista, y ahora en la apelación, que existía un contrato de arrendamiento modifica esencialmente los términos del debate. No permitiría a la parte actora acreditar la veracidad de dicho contrato, la existencia del pago real de las rentas debidas...por la forma de presentación, ante el Ayuntamiento para justificar un cambio de residencia, parece más bien una simulación, si bien esto no ha podido ser acreditado al no alegarse en su momento oportuno.

No se puede olvidar que las Diligencias Preliminares, previstas en los artículos 256 y ss. de la LEC tiene como esencial finalidad el preparar un juicio que se va a realizar, recabando el conocimiento de los elementos necesarios para iniciarle con seguridad. Si en ese procedimiento la parte demandada manifiesta que carece de contrato, la actora podrá iniciar un pleito por precario basándose en sus propias declaraciones. El que posteriormente se pretenda modificar esta afirmación supondría ir en contra de sus propios actos en perjuicio evidente de la parte actora.

Todo ello nos debe llevar a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas.

Al producirse una desestimación total del recurso de apelación interpuesto se debe hacer imposición de las costas de esta apelación a la parte que recurre, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,