Sentencia Civil 449/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1039/2023 de 11 de julio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

Encarnacion y Jaime formuló demanda de juicio ordinario contra Kutxabank S.A., ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, cláusula cuarta, de comisión de apertura, obrante en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria suscritas entre las partes el 26 de octubre de 1994 y 3 de marzo de 2004; con condena al reembolso de los pagos indebidos, más los intereses legales desde cada uno de los pagos; que se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia/San Sebastián.

Kutxabank compareció en tiempo y forma a contestar, se allanó parcialmente a las pretensiones de las partes en lo concerniente a la mera declaración de nulidad y se opuso al resto de las pretensiones de la actora, dictándose su inadmisión auto de 17 de abril de 2023, acordando la continuación del proceso, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

La sentencia del Juzgado de 21 de julio de 2023, estimó la demanda, fallando la nulidad de las cláusulas, cuarta de comisión de apertura, obrantes en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre partes el 26 de octubre de 1994 y 3 de marzo de 2004; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas; condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración; y a la parte demandada a pagar a la actora todas las cantidades pagadas como comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia; además de la condena a la parte demandada a no aplicar, en el futuro, la cláusula relativa al vencimiento anticipado. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Kutxabank ha recurrido en apelación, insistiendo en la irregularidad de la fijación de la cuantía del procedimiento, defendiendo la validez de las cláusulas de comisión de apertura de las dos escrituras, y el deber de no imposición de costas, y la/os Sra/es Encarnacion y Jaime dedujeron su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, en lo que tiene relieve para el recurso de apelación, procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:

1.- Los actores, Encarnacion y Jaime, consumidores y clientes minoristas, contrataron sendos préstamo con garantía hipotecaria con la demandada Kutxabank S.A., empresa profesional del crédito, que gravan su vivienda, documentados en escritura pública de 26 de octubre de 1994, autorizada por el Notario de Irún Don Pascual García Romero, número 963 de su protocolo, y de 3 de marzo de 2004, otorgada ante el Notario de Irún Don Jesús María Sanza Amurrio, 536 número de su protocolo, por el que recibieron unos capitales para ser devuelto en unos plazos de amortización por meses, con un interés variable, referenciado al Euribor.

2.- En la cláusula de la letra d) de la cláusula financiera 1ª.- de la escritura del préstamo de 26 de octubre de 1994, titulada "Préstamo, plazo; comisión de aprtura y amortización" aparece: "Comisión de apertura.- Además se satisfará una comisión de apertura de CIENTO DIECISIETE MIL DOSCIENTAS CINCUENTA (117.250 PTS), pagadera de una sola vez en el momento de formalización de este contrato".

3.- En la cláusula financiera SEGUNDA.- de la escritura de préstamo de 3 de marzo de 2004, consta: "Se satisfará una comisión de apertura del CERO CENTÉSIMAS CON DOSCIENTAS CINCUENTA MILÉSIMAS por ciento sobre el principal del préstamo, pagaderas de una sola vez en el momento de la formalización de este contrato".

4.- Los actores dicen haber pagado por las citadas cláusulas a Kutxabank, a la firma del préstamo hipotecario de 1994, 704,69 euros, y a la firma del préstamo hipotecario de 2004, 273,50 euros, habiendo reclamado por escrito la nulidad de las cláusulas el 18 de marzo de 2022, y respondiéndoseles por email del mismo día por Kutxabank, en sentido denegatorio.

5.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por el banco, sin que se ofrecieran alternativas reales que los actores pudieran negociar de manera individualizada.

6.- Los actores pudieron comprender que la comisión de apertura era una cantidad concreta fija, que incrementaba el costo del capital, aun cuando la demandada no les explicara ningún servicio concreto a cuya retribución correspondiera.

En el escrutinio sobre el carácter abusivo del compromiso contractual de la cláusula de comisión de apertura nos hallamos ante un juicio de transparencia, y la cláusula pertenece al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario.

Ninguna prueba se plantea a fin de desvirtuar la conclusión de apartado 6.-, sin confundir la contratación con la negociación individualizada.

TERCERO.- Cuantía del procedimiento irrelevante, salvo de cara a tasación de las costas procesales

El recurso de apelación de Kutxabank se enfrenta a que la sentencia recurrida resuelva la impugnación de la cuantía planteada por la parte demandada en la contestación a la demanda, así como en el acto de la audiencia previa, desestimándola por considerar que ésta debe quedar fijada como indeterminada al quedar comprendida en el supuesto del art. 253.3 LEC.

La parte demandante planteó la demanda con cuantía indeterminada, y es lo asumido por la juzgadora a quo, ante la impugnación de la Caja, en la audiencia previa, y la cuantía del proceso pertenecer al objeto del proceso declarativo plenario en este supuesto, exclusivamente, cuando ésta tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad. Lo que no acontece en este juicio, que ejerce pretensión de nulidad de unas cláusulas por su carácter abusivo, con su eventual resultado de restitución de prestaciones.

La tasación de costas es algo eventual, para el caso de que no exista un cumplimiento voluntario de las que comunique la parte con derecho de reembolso a la acreedora. Por consiguiente, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La determinación de una minuta de honorarios por referencia a una fórmula de estimación por la cuantía del proceso, es algo que proviene de normas orientativas colegiales, la opinión del Colegio procesional tiene su ámbito en la impugnación por costas excesivas, y el único criterio judicial firme es la graduación del importe conforme a las tareas desenvueltas por el abogado y la importancia de las mismas, teniendo en cuenta de modo casuístico todas las circunstancias concurrentes. La base de cálculo, conforme a orientación colegial del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.

La consecuencia de que el Juzgado de instancia se haya pronunciado prescindiblemente sobre la cuestión, lo que no es apelable, tampoco puede mover lógicamente a que el tribunal de apelación se pronuncie en contra, sino sencillamente a manifestar que es un asunto cuya relevancia tendrá su momento procesal, por hipótesis, si se provoca resolución judicial, fiscalizadora de actuación secretarial, eminentemente prudencial.

Así pues, no es admisible un recurso de apelación respecto de lo no apelable, lo cual significa en este punto la desestimación.

CUARTO.- Validez de la comisión de apertura estipulada de manera suficientemente transparente en el marco normativo y jurisprudencial de referencia

En recurso de apelación de Kutxabank tiene por motivo de fondo la resistencia a la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

Y debe distinguirse entre el préstamo hipotecario de 26 de octubre de 1994 y el de 3 de octubre de 2004, pues todo el discurso del recurso de apelación referido a la interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (tampoco la que el tribunal ahora conoce STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21) carece de aplicación al primero de los préstamos hipotecarios, por su fecha, antes de la trasposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que en su art. 10.1 dispone que sus disposiciones se aplicarán a los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994. No es, pues, relevante la exégesis actual del Derecho de la Unión Europea, ni las cuestiones prejudiciales decididas, para la resolución de la cuestión sometida a consideración de este tribunal, en cuanto a lo referido a la operación de 1994, mientras que lo es plenamente para la operación de 2004.

En la fecha de suscripción del préstamo con garantía hipotecaria de 26 de octubre de 1994, se encontraba operativa la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España a entidades de crédito sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela que establece en el apartado 1 de su norma tercera, relativa a las tarifas de comisiones, que las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones repercutibles a la clientela sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en la referida circular, y precisa en el apartado 3 de dicha norma que las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, y que en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Es el principio de "realidad del servicio remunerado": para que las entidades pudieran cobrar comisiones a sus clientes debían cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

La comisión de apertura tradicionalmente se ha descrito en las circulares del Banco de España como la que retribuye los gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, que es única y se devenga por una sola vez. Es importante subrayar el carácter de inherencia.

Y téngase en cuenta que, como la STS 816/2023, de 29 de mayo indicara, modificando su doctrina de Pleno 44/2019, no forma parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato.

Por otra parte, la Ley 26/1984 de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que en su art. 10.1 (vigente en el momento de la contratación) afirmaba que "Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: (...) 4. Condiciones abusivas de crédito, 5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación",y seguidamente, en el apartado segundo, añade que: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos".Así, el art. 10.2 de la referida ley, señalaba que "A los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactada previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas".

En primer lugar, la entidad prestamista refiere que la existencia de la comisión y su importe constaban de forma clara en la oferta vinculante, pero no está probada la entrega a los consumidores de tal oferta vinculante, y en las condiciones anexas a la escritura, que se ignora cuando fueron facilitadas al prestatario, no figura indicación alguna del cobro de una comisión de apertura. La estipulación aparece camuflada en un párrafo sin resaltar, dentro de la primera, sobre el costo financiero del préstamo, que ocupa siete caras de cuatro folios.

En segundo término, también señala que la referida comisión retribuye los gastos previos en que incurre la entidad y los actos que realiza la entidad prestamista en la fase preparatoria del contrato hasta la formalización de la operación. Sin embargo, ni aparece que dicha actuación fuera solicitada por los clientes, ni la entidad bancaria ha justificado mínimamente qué concreto servicio ha prestado efectivamente al prestatario en dicha fase preparatoria, ni su coste.

Por último, y en concreto, la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión no podía comprenderse fácilmente por los consumidores, desde su previsión en la estipulación de la escritura pública, que trataba del precio de la operación, al no hacerlo por separado, ni resaltarse refiriéndose la estipulación indefinidamente a comisiones. Tampoco consta que se describa como uno de los conceptos integrantes de la TAE en la estipulación primera.

En consecuencia, no habiendo justificado debidamente la entidad bancaria los presupuestos que le habilitaban para el cobro de la comisión reclamada de 1994, quien además dispone de mayor facilidad probatoria para demostrar dicho extremo, dada su disponibilidad de fuentes de prueba que puedan acreditarlo, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia estimatorio de la demanda. La cláusula controvertida de 1994 es nula por abusiva al imponer al consumidor el cobro por actuaciones que éste no ha solicitado y que no se ha justificado que respondan a un servicio específico prestado por el banco, por lo que debe procederse al reintegro al cliente de lo cobrado con fundamento en la misma, y ratificar los pronunciamientos de primera instancia.

En cambio, la comisión de apertura de la escritura de 3 de marzo de 2004, se suscribió, cuando la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, era de plena aplicación, y fue en recepción de su vigor que se ha generado la jurisprudencia de la Sala I TS, desde la lectura de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19, la cual mantuvo que incumbe a los tribunales nacionales "apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019 asunto Kiss y CIB Bank, C-621/17 , apartado 33, y jurisprudencia citada)".

Por lo tanto, al contrato de préstamo de 3 de marzo de 2004 se proyecta la doctrina de STS -Pleno- 44/2019, de 23 de enero, según la cual la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia, es la conclusión que el TJUE atribuye a los tribunales nacionales, apreciando que la cláusula que establece la comisión de apertura constituye un "componente sustancial del precio del préstamo",constituyendo, "junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Así, el Pleno de la Sala I del TS, como cúspide de nuestros tribunales del orden civil, sentó jurisprudencia apreciando que la comisión de apertura se incorporaba al contrato de préstamo con garantía hipotecaria como parte del precio o retribución a percibir por la entidad financiadora por sus servicios, constituyendo así una prestación esencial del negocio, y dado que esa apreciación no se asienta en considerar que la inclusión de ese importe en el cálculo del coste del préstamo implique de por sí esa consideración como prestación o componente esencial del contrato de préstamo hipotecario, mantuvo que la cláusula que regula la comisión de apertura en el contrato suscrito entre las partes no puede considerarse abusiva si cumple con las exigencias de transparencia derivadas de la interpretación jurisprudencial del art. 4.2 de la Directiva 93/13.

Siguiendo lo señalado en SSTJUE 3 de octubre de 2019, la citada de 16 de julio de 2020, y obiter dicta por la propia STS 44/2019, debía concluirse que la cláusula sobre comisión de apertura incluida en el contrato suscrito por las partes cumplía las exigencias de claridad y transparencia, no automáticamente, sino con los siguientes requisitos:

1) Su redacción es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia

2) Determina con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en que ha de abonarse, lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto.

3) Aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los arts. 4.2, y 5 de la Directiva 93/13, "siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(criterio reiterado por STJUE de 3 de septiembre de 2020 ( TJCE 2020, 183), asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska S, apdo 75).

Luego, la STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, descartó que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y a fin de constatar tales elementos, facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apdo 32); (ii) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apdos 42 y 43); (iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida; y (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apdo 46).

El examen de abusividad de la condición general, ha de tocar la buena fe del prestamista; el desequilibrio importante valora que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apdos 51, 58 y 59).

La STS 816/2023, de 29 de mayo modifica, en línea con el TJUE, su doctrina de Pleno 44/2019, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente

Y para evaluar el control de transparencia ha de partirse del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, sin que quepa, entonces, una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, a fin de decantar si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía: (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente comisión de apertura; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Las últimas exhaustivas SSTJUE de 30 de abril de 2025, asuntos C-699/2023 y C-39/2024, concluyen que el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula, y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen. Ello, a pesar de que no se especifiquen detalladamente todos los servicios prestados a cambio de la comisión, ni se indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, aunque se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, puesto que permita comparar el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario.

Y las recientes SSTS 964 y 965/2025, de 17 de junio, tras de la STJUE de 5 de junio de 2025, asunto C-280/24, vuelve al control de transparencia y de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, en lo que considera reiteración de las SSTJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/2024), y que concluye que dos cláusulas de comisión de apertura contenidas en sendas escrituras públicas de préstamo hipotecario, se declara que son transparentes y no abusivas, entendiendo que no desvirtúa la doctrina asentada, por varias razones:

(i) Se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario;

(ii) Analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura;

(iii) De hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

-En el presente supuesto, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

-La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, en el primer párrafo de la estipulación cuarta, separado, con su título, en negrita, y la cantidad en letra y numerales, también negrita.

-La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE, como se especificaba en la cláusula tercera bis, exhaustivamente.

-Tampoco existió solapamiento de comisiones por el estudio y concesión del préstamo, pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

-Aunque no es posible entrar en un indebido control de precios, se aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,250% del capital prestado que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, se encuentra dentro de rango inferior.

Razones por las que la cláusula financiera segunda, primer párrafo, de comisión de apertura del préstamo hipotecario de 3 de marzo de 2004, por su tenor y las circunstancias de su incorporación al contrato, resulta transparente, y no puede ser valorada como abusiva. Entonces, válida, ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación de Kutxabank en este punto, y no ha de reintegrar lo pagado por los demandantes, según sentó la sentencia de primera instancia, merecedora, por ello, de revocación en este punto.

QUINTO.- Costas

Reputándose, a la postre, válida la comisión de apertura del préstamo de 2004, y manteniéndose la nulidad del de 1994, la estimación de la demanda ha sido parcial, pero sustancial, en cuanto a la calidad del pronunciamiento de nulidad y a la cantidad (mitad) de las cláusulas analizadas y anuladas. Además, cumple aplicar, en un asunto legal y procesal, la tesis de la STJUE de 16 de julio de 2020, en cuanto a la no vinculación de cláusulas abusivas, y el principio de efectividad de la Directiva 93/13, que incentiva la fiscalización judicial de la nulidad de cláusulas abusivas predispuestas por profesionales. Así, en el punto 5.- de su parte dispositiva:

"5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Y lo ha corroborado la reiterada tesis de la Sala I TS, de las SSTS -Pleno- 419/2017, de 4 de julio, y 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que han seguido esta doctrina, como las 303/2021, de 12 de mayo, 404/2021, de 15 de julio, 504/2022, de 27 de junio, 958/2022, de 21 de diciembre, y 563/2023 de 22 de febrero.

De este modo, no ha de revocarse el punto de la condena en las costas de la primera instancia.

La estimación del recurso de apelación de la parte demandada supone, conforme art. 398.2 LEC, no pronunciar el reembolso de las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,