Sentencia Civil 328/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 1042/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.El objeto del procedimiento es la modificación de las medidas acordadas en relación a la hija menor de edad Penélope nacida el día NUM000 de 2007 en las sentencias n° 5 de fecha 25 de Enero de 2.011 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 3 de Sevilla, en los autos de Divorcio contencioso n° 84 / 2.010, que establecía, entre otras, las siguientes medidas, alcanzadas de común acuerdo en relación a la patria potestad conjunta a ambos progenitores y atribuía la guarda y custodia de la menor a la madre y la Sentencia nº 73 de fecha 19 de Diciembre de 2.011 en los autos de Modificación de Medidas n° 69 /de modificación de mutuo acuerdo en relación con el régimen de visitas con motivo del traslado de domicilio de la madre y la menor a Barcelona.

2.Las medidas solcitadas en la demanda afectaban al regimen de guarda y custodia cuya atribucion solicitaba el padre , al regimen de estancia, comunicación y visitas del progenitor no custodio flexible y amplio dada la avanzada edad de la menor por el cual la menor y su madre tengan contacto cada vez que lo deseen y sea posible siempre que no perturben los quehaceres de aquella salvo que S.Sª o el Ministerio Fiscal entendieran que dicha medida pudiera suponer un perjuicio para la menor, y acepta el régimen que se proponga y se estime más conveniente salvo imposibilidad manifiesta de cumplir el mismo e igualmente que en relación al régimen de visitas, que cada uno de los progenitores asumirá la mitad de los gastos de desplazamiento de la menor.Establecer asimismo que la madre recogerá a la menor en su domicilio en DIRECCION000, y el padre la recogerá en Sevilla una vez terminen los periodos de estancia y visitas con su madre. Por ultimo solicitaba no establecer, por expresa renuncia pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio pero no obstante, si S.Sª o el Ministerio Fiscal entendieran que dicha renuncia pudiera suponer un perjuicio para la menor, esta parte se adhiere y acepta la cuantía que por ambos se estime suficiente en concepto de pensión alimenticia. Y todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

3. La demandada en su contestacion se oponía y solicitaba cmantener las medidas adoptadas por la Sentencia de Divorcio 5/11 de 25 de Enero.

4.La sentencia y auto de complemento se pronuncia en los términos expuestos.

5. La demandada apelante formula recurso de apelación y solicita dicte resolución estimatoria del presente Recurso, revocando la Resolución recurrida, acordando mantener las medidas adoptadas por la Sentencia de Divorcio 5/11 de 25 de Enero dictada por el Juzgado de Violencia 3 de Sevilla, modificada por las resoluciones dictadas en los ulteriores procedimientos de modificación, declare mantener la guarda y custodia de la madre, con un régimen progresivo para facilitar la adaptación de la menor, sobre el que interesaba se pronuncie el Equipo Psico Social.

Subsidiariamente en caso de mantener la custodia paterna que no se fije pensión de alimentos a cargo de la madre mientras que sus ingresos no se lo permitan sin peligrar su propia subsistencia. En caso de mantener la pensión de alimentos, se interesa el actor asuma los gastos de desplazamiento de la menor para visitar a su madre, o al menos que el actor asuma los gastos de desplazamiento de la menor para visitar a su madre en los fines de semana acordados, sin perjuicio de que en las vacaciones se asuman por mitad. Sobre los gastos extraordinarios se interesa se asuman en porcentaje de 70% el padre, 30% la madre.

Se revoquen las vacaciones estivales establecidas en la resolución recurrida, acordando que las vacaciones de verano se disfruten por mitad, repartiendo el verano en dos periodos, comprendiendo el primero los días no lectivos de junio y el mes de julio completo, y el segundo periodo el mes de agosto completo y los días no lectivos de septiembre, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y el segundo en los impares, y a la inversa para el padre.

Durante las vacaciones se interrumpe el sistema de fines de semana, reanudándose las visitas de modio que el fin de semana tras el periodo vacacional.

Se permitirán las comunicaciones telefónicas o de otro tipo con la menor.

Las entregas y recogidas se podrán hacer por el padre/madre, o por un familiar directo de confianza de la menor, o en su caso, por desplazamiento de la propia menor, cuando su edad lo permita.

Con imposición expresa de costas al actor.

6.El demandante apelado se opone a la admisión del recurso . El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso .

SEGUNDO. Admisibilidad del recurso . Objeto del recurso.

1.- Con carácter previo al análisis de los motivos de apelación el apelado alega la inadmisión del recurso por haberse presentado una vez transcurrido el plazo de veinte días desde la notificación de la sentencia previsto en el art. 458 LEC. Sostiene que si bien es cierto que en principio pareciera poder haber sido presentado en plazo al existir un Auto de rectificación material de la sentencia que interrumpiera el cómputo del mismo, entiende que dicho Auto en ningún caso versaba ni se pronunciaba sobre cuestiones sobre las que versa el contenido del recurso, ni impedía por tanto que la contraparte tuviera motivos para no entender completa la sentencia, que es el espíritu que persigue dicha interrupción del plazo, según pacífica jurisprudencia y que en el presente supuesto no estamos hablando de un escrito de aclaración de sentencia, sino de una simple rectificación material por una omisión en el fallo del pronunciamiento sobre la pensión alimenticia, que además fue solicitada por el actor ,no por la recurrente de cara simplemente a evitar problemas futuros de cara a otras administraciones o procedimientos considera que por lo tanto, ninguna indefinición o indefensión provocaba a la contraparte este mero error material y no existía ningún impedimento para que hubiese interpuesto el recurso de apelación en el plazo previsto.

2.-La Sala no comparte dicho argumento por cuanto que la sentencia no estaba completa para ninguna de las partes pues precisamente el apelado solicita la aclaración de sentencia por una omisión en el fallo del pronunciamiento sobre la pensión alimenticia,petición de aclaración a la que no se opone la Sra Flor al efectuarse traslado . Por otra parte la Sra. Flor al efectuarse el traslado de la petición del actor realiza ademas una serie de alegaciones relativas a una petición de que la menor terminara el curso en Sevilla y a la distribución de los gastos de desplazamiento entre los progenitores que con independencia de si era o no extemporánea tal como entonces consideraba el actor interesando la inadmisión y/o nulidad ,fueron resueltas por la juez de instancia en el auto de aclaración de 17 de noviembre de 2022 acordando que los gastos de desplazamiento se abonarán por mitad y que en relación al traslado o no inmediato de la menor no había lugar al no causar perjuicio a la menor el traslado al domicilio paterno, pronunciamientos que precisamente el actor no apela ni impugna , de hecho en la demanda pedía el pago de los gastos de desplazamiento por mitad pero sí apela la demandada Sra. Flor por lo que precisaba de la aclaración para poder formular el recurso de apelación.

3.- Los pronunciamientos que se impugnan son la atribución de la custodia al padre y el traslado inmediato de la menor a DIRECCION000 (Vizcaya), régimen de visitas y estancias de la menor, así como pensión de alimentos establecida a cargo de la madre, gastos extraordinarios y gastos de desplazamiento.

TERCERO.- Motivos de apelación.

1.En primer término y con carácter general se invoca la infracción de normas o garantías procesales. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) .

Bajo este motivo la apelante ademas de valorar otras pruebas aportadas en autos se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la prueba al ser denegada la práctica de la prueba del Equipo Psicosocial y la falta de citación de la perito testigo Dª Estrella autora del informe acompañado a la contestación como documento numero 22. Esta prueba fue nuevamente denegada por esta Sala en auto de 3 de marzo de 2023 por las razones expuestas de haber sido oída la menor por la juez de primera instancia y no ser necesario oír a la testigo perito. Nuestro Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, está delimitado por un juicio de pertinencia, diligencia y relevancia requisitos que son explicados de la siguiente manera por, entre otras, la Sentencia de la Excma. Sala Primera núm. 1430/2023, de 17 de octubre (Rec. 3264/2021):

"i) Pertinencia. El art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] (...), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (...), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (...).

"ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (...). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (...).

"iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (...); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (...) " ".

A ello hay que añadir que no resulta necesario una prueba que pretende según la apelante determinar cual es el régimen progresivo para adaptar la nueva situación de convivencia con los abuelos a la de la madre y determinar si la voluntad de la menor es libre lo que excluida la primera es irrelevante y corresponde al juez valorar esa libertad de opinión en la exploración efectuada.

2. Respecto del pronunciamiento relativo a la custodia del padre se alega como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba alegando que no se valora el interés de la menor , ni la idoneidad del padre, ni la de la madre , los malos tratos acreditados por la documental aportada ni el interrogatorio de la apelante en el acto de la vista .

En el procedimiento sí se ha llevado a cabo la exploración judicial de la menor , trámite de audiencia previsto en el articulo 92.2 del CC .Este derecho a ser oído debe llevarse a cabo en un ambiente en el que se preserve la intimidad del menor como ha ocurrido en el caso concreto donde se efectúa a presencia judicial y el 21de septiembre de 2022 con la intervención del Ministerio Fiscal, obra documentado por escrito al folio 235 por lo que este Tribunal puede comprobar lo relatado y expresado por la menor recogido en el acta levantada al efecto y la corrección en la valoración de la misma que se realiza en la sentencia . El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño :«1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.» El Comité de los Derechos del Niño ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño, lo que pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en sí mismo, sino que ha de tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño, sino que las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio . Y como medio de garantizar este derecho el contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar y la experiencia por razones evidentes indica que en el caso de que sea con la presencia del juez es preferible que el niño no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad, lo cual no excluye que se trasladen las opiniones a los progenitores en este caso respetando el deseo de la menor de que no se trasladen todas y cada una de las alegaciones realizadas como es el caso . Por ello el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia bajo el «Derecho a ser oído y escuchado», establece que: "1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. "

La juez a quo deja constancia de la voluntad de la menor de marcharse con su padre un año y medio antes de la exploración y a la fecha persistía dicho deseo sin que se justifique por la madre insistir en su pretensión cuando es la propia hija la que reclama una implicación mayor del padre en su vida manifestaciones todas ellas que no tendrían porque ser distintas por el mero hecho de realizarse ante una psicóloga y trabajadora social. Por ello confirmamos la resolución adoptada por ser el interés de la menor la que prima sobre el interés de la madre que no por ser legítimo ha de primar sobre el de la hija . No nos encontramos ante una decisión a adoptar por vez primera , la madre tuvo la guarda y custodia , el padre de facto durante seis meses en 2013 y luego vuelve en abril de 2017 y desde entonces con el padre y la familia paterna hasta que el padre se marcha en octubre de 2018 a DIRECCION000 quedando de facto bajo la custodia de la abuela con el consentimiento de la apelante quien se desplaza para vivir desde Barcelona y ve a su hija en fines de semana alternos y mitad de vacaciones y todo mientras la menor ha pasado a residir en varias poblaciones de España de norte a sur sin que ello haya sido impedimento alguno para la madre , como tampoco lo ha sido el ejercicio la custodia por los abuelos a quien la propia demandada denomina en la contestación tutores y si bien justifica este hecho por considerarlo beneficioso para la menor por estar alejada del padre , no se explica el motivo de residiendo cerca no compartan la misma casa madre e hija y deba serlo ahora cuando la menor quiere irse a vivir con el padre . Existe una persistencia en prolongar una situación relatada por la madre que da lugar a la ruptura pero acaecida hace mas de 13 años aportando informes desfasados ante la situación de facto en relación a la menor la cual ha tenido contactos con ambos progenitores durante los últimos años (a excepción de un periodo con el padre y no parece que imputable al mismo por lo que la opinión de la menor en atención a su edad y madurez y circunstancias es atendida .

3.- Respecto del pronunciamiento relativo a la terminación de la Secundaria en Sevilla se alega como motivo de apelación Infracción de normas o garantías procesales: Falta de motivación con vulneración de los artículos 120 y 24 CE y 218.2 LEC. Incongruencia omisiva.

Sostiene la apelante que se ha omitido resolver sobre la petición expresamente formulada en conclusiones incluso por el Ministerio Fiscal, de que, en caso de custodia paterna, la misma comenzaría una vez finalizara el curso escolar, 4° ESO. No puede admitirse tal argumentación por cuanto que solicitado por aclaración por la apelante fue respondido en el auto de 17 de noviembre de 2022 y las razones para ello : «2º.- No ha lugar a resto de pronunciamientos que se interesan entendiendo que no causa perjuicio a la menor el traslado al domicilio paterno » .Razonamiento que se comparte por este Tribunal por lo que se desestima tal argumento .

4.-Respecto del pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, gastos extraordinarios, gastos de desplazamiento, se alega como motivo de apelación la vulneración del articulo 146 del CC. A estos efectos el auto de complemento fecha 17 de noviembre de 2022 establece que la madre Dª Flor abonará a D. Fabio en concepto de pensión de alimentos para su hija el importe de 150 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios y que los gastos de desplazamiento se abonarán por mitad.

Sostiene la apelante que es una obligación inasumible por sus ingresos la cual percibe solo una pensión de incapacidad . En atención a las necesidades de la hija y la capacidad de los progenitores siendo la de la progenitora de 508 euros mensuales incluso las manifestaciones del padre sobre la asunción íntegra de su mantenimiento procede reducir la suma de la pensión de alimentos ordinaria a 100 euros mensuales y la distribución de los gastos extraordinarios en un 30 % para la madre y un 70 % para el padre , si bien los gastos de desplazamiento serán al 50 % .

5.-Respecto del pronunciamiento relativo al régimen de estancias y visitas y vacaciones de verano , la apelante solicita que se modifique la resolución recurrida que divide el periodo vacacional de Verano en quincenas pues las vacaciones de verano tal como vienen realizándose desde la Sentencia de Modificación de Medidas de 2011, establece dos periodos en las vacaciones de verano, lo que se ha mantenido hasta hoy día . Se reitera esa petición, puesto que, dada la distancia entre ambos domicilios, es más adecuado para el interés de la menor, más viable económicamente, y además se ajusta a las vacaciones que ya cumplen las partes desde que así se acordaron por Sentencia de 2011, sin que ninguna parte interese un cambio de las mismas, ni se alegue ni acredite motivo alguno que justifique este cambio. El apelado en su escrito no muestra su oposición por lo que se estima dicha petición.

CUARTO.- Costas procesales.

Si bien es cierto, que nuestra L.E.C no parece recoger ninguna excepción al principio general del vencimiento en materia de costas en derecho de familia; también lo es, que existe una corriente doctrinal, a la que no es ajena esta Sala, que no sigue categóricamente aquel criterio dada la naturaleza específica de las cuestiones que afectan al estado civil de las personas que han estado unidas por vínculo matrimonial o convivencial y se ven abocadas a un pronunciamiento judicial con determinadas medidas a través de los cauces procesales previstos. Así las cosas, teniendo en cuenta las relaciones subyacentes de las partes hoy litigantes en este tipo de procesos, la especial naturaleza de las medidas a adoptar, la necesidad de acceder a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias que se derivan de este tipo de procesos se estima procedente no hacer imposición expresa sobre las costas procesales generadas en esta alzada .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: