Sentencia Civil 736/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 321/2024 de 12 de noviembre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y de su auto aclaratorio.

PRIMERO.- Por parte de D. Norberto se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 6 de San Sebastián, y de su auto aclaratorio de fecha 17 de Enero de 2.024, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque las resoluciones dictadas en los términos solicitados por su parte en el acto de la vista y, con carácter subsidiario, el establecimiento del régimen de custodia compartida establecido en el Auto 499/2021, de fecha 30 de marzo, con inclusión de los periodos vacacionales por mitad e iguales partes, así como establecer unas medidas para días especiales.

Alega así, para fundamentar su recurso, la disconformidad a Derecho de la Sentencia dictada y objeto del presente recurso y el error en la valoración de la prueba, haciendo, con carácter previo, un relato de los antecedentes y desarrollo de las relaciones entre ellos y el menor Dionisio, en el que hace referencia a la convivencia more uxorio entre la Sra Piedad y él, al nacimiento del hijo común Dionisio en 2016, a la ruptura de la pareja y cese de la convivencia, habiendo quedado él al cargo del hijo, en el domicilio sito en la localidad de DIRECCION000 (Gipuzkoa) DIRECCION001, y a los nuevos acontecimientos que propiciaron un cambio en cuanto al régimen de custodia, cuales son los problemas médicos que ha tenido, con la necesidad de una Intervención Quirúrgica, tras la cual constató que la Sra. Piedad residía en ese domicilio, negándose a entregarle una llave, por lo que procedió a la interposición de una denuncia ante la Comisaría de la Ertzantza, llegando finalmente a un acuerdo verbal de uso compartido de la vivienda en régimen semanal de lunes a lunes, con custodia compartida de ambos progenitores con respecto a Dionisio.

Añade, como continuación de ese relato, y en cuanto a la vista de medidas provisionales y al auto Nº 499/2021, de fecha 30 de marzo 2021, que en él se estableció la custodia mediante un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo menor de edad, siendo su comportamiento correcto, atendiendo a su hijo sin ningún tipo de incidencia en el ámbito escolar, llevando al menor a todas las revisiones médicas y encontrándose el mismo feliz con dicho régimen de custodia, y permitiendo este sistema la implicación por igual de ambos progenitores en el desarrollo del niño y la facilitación de la relación con las dos figuras que deben sus referentes, considerando procedente se mantenga el sistema de custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes, a la entrada del menor en el centro escolar, recogiéndolo a la salida del mismo el progenitor que inicie cada semana la custodia, como vienen realizando, pudiendo el progenitor que no tenga la custodia semanal tener al niño en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio o en su defecto desde las 16:30 horas hasta las 19:30 horas, que deberá reintegrarlo al domicilio con el custodio, régimen que se mantendrá durante los periodos vacacionales, y en lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio, el mismo ha de atribuirse al menor, siendo los progenitores quienes entrarán y saldrán respectivamente de él, en función del ejercicio correspondiente de la custodia.

Sostiene, acto seguido, y sobre la prueba pericial toxicológica, que el menor Dionisio ha estado, de hecho, bajo su guarda y custodia hasta el mes de noviembre de 2022, realizando la custodia inicialmente en exclusiva y con posterioridad bajo el régimen de custodia compartida, y nunca ha existido un comportamiento negligente por su parte en cuanto al cuidado de su hijo, que él carece de antecedentes penales judiciales, así como policiales, que no es adicto a ninguna sustancia tóxica y tampoco al alcohol, y, de haberlo sido, se hubieran visto reflejadas en la situación emocional del menor, en incidencias vistas en el colegio, retrasos en la entrada en el mismo o incluso faltas de asistencia, no acudir a las revisiones médicas, etc..., que la solicitud de la actora sobre la pericial toxicológica no le pareció razonable, pero se sometió a la citada prueba en la que especialmente se solicitó sobre el consumo de alcohol, así como detección de tóxicos, y si bien consta el resultado en autos, emitido por el Dictamen Nº NUM000 y remitido por INT y C.F., él ha mantenido que dicho Dictamen no puede corresponderse al cabello que fue le cortado en la clínica Médico Forense, ya que no es consumidor de cocaína y durante el periodo que se indica no ha consumido sustancia tóxica alguna, y, además, no consta la analítica sobre el consumo habitual de alcohol, a pesar de que fue solicitado de forma específica.

Mantiene tambien, y en relación al auto de fecha 24/XI/2022, que, tras la remisión del citado Dictamen, se señaló la oportuna vista, en la que, ante su disconformidad con su contenido, se decidió suspenderla y dictar, con la conformidad de todas las partes y por un periodo de seis meses, un auto, para verificar si tenía algún problema de adicción a drogas y alcohol, la actuación de los padres con respecto a su hijo menor y la mejor capacitación de las funciones parentales y marentales de los progenitores, con remisión de informe por los Servicios Sociales a los seis meses, salvo que surgiera alguna incidencia en el desarrollo de la intervención, que sería puesta en conocimiento del juzgado, que él ha dado cumplimiento a ese auto, realizando puntualmente y de forma quincenal las pruebas toxicológicas de orina, y durante los seis meses establecidos, siendo todas ellas negativas a ningún consumo y no habiendo realizado ningún tratamiento de desintoxicación en Osakidetza, pues carece de adicción alguna a sustancias tóxicas, que el citado Auto fue prorrogado mediante providencia de fecha 9 de junio del 2023 y hasta que los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 emitieran un Informe con el resultado de la intervención, habiéndose emitido un informe por Doña Teodora, Psicóloga adscrita a dichos Servicios Sociales en fecha 18/07/2023, anterior al señalamiento del juicio, que da cuenta de los resultados, por lo que no se entiende el dictado de la Sentencia, ya que no se corresponde con la prueba practicada.

Y finaliza indicando que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, pues el informe fue aclarado y complementado por las testificales periciales de las trabajadoras del Ayuntamiento de DIRECCION000, testigos imparciales y objetivas, que han estado en continuo contacto con el menor yhan concluido que tiene la capacidad parental para llevar una custodia compartida sobre su hijo Dionisio, que no existe problema alguno en él, personal, físico o psíquico, que ven un claro beneficio para el menor Dionisio en que disfrute de una custodia compartida con ambos progenitores, y que no solo el menor lo demanda, sino que sería beneficioso para el mismo, siendo así que en el momento actual el menor no solo no disfruta ni de su custodia ni de la de su madre, pues vive con los abuelos maternos en DIRECCION002, sin apenas verle, ya que ella duerme y reside con su pareja o marido en DIRECCION000, habiendo faltado a la verdad la abuela materna en su testimonio como testigo, en tanto que la educadora social constató que él tenía una vivienda que garantizaba la estabilidad del menor, vivienda adquirida en régimen de alquiler en San Sebastián, DIRECCION003/ DIRECCION002, en el mes de octubre de 2023, como constató que el menor se llevaba bien con su pareja, siendo por todo ello beneficioso para el mismo el establecimiento de una custodia compartida, por lo que solicita la estimación de su Recurso en los términos expuestos.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso planteado por D. Norberto, es evidente que el único pronunciamiento que no se cuestiona por el mismo, de todos los contenidos en la sentencia dictada en la instancia, es aquel por el que se acuerda que ambos progenitores han de ejercer la patria potestad de su hijo en forma conjunta, así como las decisiones incluidas en el ámbito de esa patria potestad, de las que se reseña alguna a título indicativo, aquellos por los que se acuerda otorgar a Dª. Piedad el uso de la vivienda que fue familiar, aquellos por los que se acuerda el "archivo de la demanda ejecutiva planteada por la parte demandada, el Sr Norberto", debido a que se entiende que "con la presente resolución se ha producido una carencia sobrevenida de objeto" y aquellos por los que se determina que no se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas, por lo que, en relación a los citados pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

En cambio, la lectura de tal recurso permite tambien constatar que se cuestionan por apelante el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, y ello sobre la base de que se ha producido por parte del Juzgador de instancia tanto un error en la valoración de la prueba practicada, como una incorrecta aplicación a la misma de las normas legales vigentes, que le ha conducido a la estimación de las peticiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por Dª. Piedad e iniciadora de este procedimiento y a la desestimación de las peticiones por él formuladas en su escrito de contestación a la misma, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si se ha producido o no la referida incorrecta valoración de esa prueba obrante en los autos y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por lo tanto, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por el mismo han sido pretendidos.

TERCERO.- Antes no obstante de analizar el recurso planteado, se hace necesario precisar que, teniendo en cuenta que por parte de D. Norberto se pretendió en su escrito de recurso el recibimiento del pleito a prueba, al amparo de lo dispuesto en los artículos 270 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando el envío de los oficios que en él se relacionan, lo primero que se hace necesario precisar es que tal pretensión ya han sido objeto de un pronunciamiento en el auto dictado en esta segunda instancia en fecha 15 de Abril de 2.024.

En efecto, en el auto dictado en esa fecha, resolviendo sobre las peticiones formuladas por el mencionado litigante, está Sala ya indicó, en el Fundamento de Derecho Unico del mismo, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Habiéndose solicitado por D. Norberto, en su escrito de interposición de recurso de apelación, la práctica de prueba en esta segunda instancia, en concreto la prueba documental consistente en que se acuerde acceder a la inclusión en las actuaciones de los nuevos informes que en el futuro puedan ser realizados por el Ayuntamiento de DIRECCION000, al parecer, y según indica, en relación a su hijo menor, y tras los "seis meses de intervención acordada", con lo que en realidad está solicitando la unión a las actuaciones de informes que aún hoy no han sido elaborados por los profesionales del referido ente público, lo primero que ha de precisarse es que dicha solicitud de prueba no puede encuadrarse en el supuesto previsto en el art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto éste al que se remite el art. 460 del mismo cuerpo legal, en atención a la circunstancia, ya expuesta, de que esos documentos todavía no existen, al no haber sido confeccionados, según reconoce el propio apelante, por lo que procede rechazar la petición formulada al respecto, y ello, por supuesto, sin perjuicio de que, si en el futuro se elaboran nuevos informes acerca del hijo de los litigantes y éstos estiman que tales informes pueden ser importantes y conveniente su conocimiento por esta Sala, a los efectos de la resolución de las cuestiones controvertidas en el pleito, pueda presentar cualquiera de ellos el oportuno escrito y solicitar en esta alzada su unión a los autos, petición la mencionada que, lógicamente, en ese momento se analizará, a fin de determinar, pero sólo entonces, y en función del contenido de dichos informes, la pertinencia o no de la unión de los mismos al procedimiento".

Y, con base en esas consideraciones, se acordaba en la Parte Dispositiva del referido auto "Que procede declarar que no ha lugar, en este momento procesal, a acceder a la solicitud formulada por D. Norberto en su escrito de interposición del recurso de apelación, por las razones que han quedado expuestas, y sin perjuicio, conforme a lo indicado, de que dicha solicitud pueda ser formulada en el momento pertinente y una vez elaborados los informes que menciona, momento en el que se adoptará la decisión que sea oportuna al respecto".

Así pues, y dado que en relación a tales extremos ya se ha pronunciado esta Sala en el mencionado Fundamento de Derecho y en la Parte Dispositiva del referido auto, en el que ya han sido resueltos los mismos, con los pronunciamientos en él contenidos, ninguna nueva consideración procede llevar a cabo en cuanto a ellos en esta resolución.

CUARTO.- Procede, a continuación, analizar el recurso planteado por D. Norberto, conforme al cual el mismo ha cuestionado, como ya se ha mencionado, los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud del cual se estima la pretensión formulada por Dª. Piedad en su escrito de demanda de que se le atribuya la guarda y custodia de su hijo Dionisio, habido en el curso de la relación que ambos mantuvieron, cuestionando dicho régimen y solicitando la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida, resulta oportuno verificar una serie de consideraciones previas, relativas a la normativa aplicable en relación a este extremo y a la doctrina Jurisprudencial que la ha desarrollado.

En efecto, a este respecto que nos ocupa resulta oportuno precisar, como esta Sala ya ha expuesto en resoluciones de anterior fecha, lo siguiente:

"La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad".

QUINTO.- Y tambien esta Sala en resoluciones anteriores, y con respecto a este tema que nos ocupa, ha precisado, y se expone textualmente, que:

"En fecha 10 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015.

La citada norma en su disposición transitoria establece que "Las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella".

La citada norma en su art. 9.3 dispone: "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia".

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 del Código Civil no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (así, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo, 3 de mayo y 27 de junio de 2016) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como señalan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016, "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requiera (así, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016).

Igualmente, tiene declarado dicha Sala que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida (así, SSTS 28 de enero, 17 de marzo y 27 de junio de 2016)".

Y, por último, también tiene establecido que la existencia de desencuentros entre los progenitores no imposibilita "per se" este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (así SSTS de 17 de julio de 2015, 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017).

SEXTO.- Efectuadas esas precisiones, y teniendo en cuenta las alegaciones verificadas por D. Norberto en su recurso, cuestionando la decisión adoptada en la sentencia controvertida de atribuir la guarda y custodia de su hijo Dionisio a la progenitora Dª. Piedad y solicitando que se deje ese régimen sin efecto y que se estime la pretensión contenida en su escrito de contestación a la demanda de que se establezca un régimen de custodia compartida, en base a todas las razones que expone y que ya han quedado reseñadas, el mencionado recurso ha de ser desestimado, por cuanto que, una vez analizada la prueba practicada en los presentes autos, esta Sala no puede por menos que señalar que comparte el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia y relativo al régimen de guarda y custodia establecido, dado que dicho examen de lo actuado pone de manifiesto no sólo el hecho de que el referido progenitor no se encuentra en estos momentos capacitado y preparado para ocuparse de su hijo en adecuadas condiciones y, por lo tanto, tampoco para el ejercicio de la guarda y custodia compartida del mismo, sino, además, la circunstancia de que dicho régimen no se ha evidenciado como beneficioso en estos momentos para él.

En efecto, una vez analizada la prueba practicada en las actuaciones, esta Sala no puede sino aceptar el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en lo que hace referencia al régimen de guarda y custodia instaurado, dado que, aun cuando el régimen de custodia compartida es, en principio, y según todo lo ya reseñado precedentemente, el más adecuado para regular las relaciones paterno-filiales con respecto de los hijos menores de edad, en los supuestos en que se pone fin a una relación, es lo cierto que ello es así salvo en aquellos casos en los que, en atención a las circunstancias concurrentes, resulte aconsejable adoptar otro acuerdo y atribuir la guarda y custodia a tan solo uno de los progenitores.

Y es precisamente este el supuesto que concurre en el caso de autos, por cuanto que se ha justificado en ellos, y no obstante las consideraciones que expone D. Norberto en su escrito de recurso, que el mismo no está, cuando menos en estos momentos, y dadas las circunstancias en él concurrentes, capacitado y preparado para el ejercicio de la guarda y custodia de su hijo Dionisio, por lo que no existe motivo alguno para revocar el acuerdo adoptado por el Juez a quo en su resolución, máxime si se tiene en cuenta que tampoco se ha justificado que el régimen instaurado no haya de resultar actualmente más beneficioso para el pequeño, siendo sin duda alguna ese el motivo por el que el mencionado demandado se mostró conforme con la adopción de las medidas que han sido en la sentencia mantenidas, y que pactó con la otra progenitora Dª. Piedad en el curso del procedimiento, medidas que quedaron reflejadas en el auto de fecha 24 de Noviembre de 2.022.

Ciertamente, se ha solicitado por parte de D. Norberto en el escrito de su recurso, reiterando las pretensiones articuladas en su escrito de contestación a la demanda interpuesta por Dª. Piedad, que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, con las medidas que de ello han de derivarse y que desgranó tambien en su momento en dicho escrito, con base en los motivos que expone, pero, tras la prueba practicada en este procedimiento, no puede llegarse a otra conclusión que la de señalar, tal y como con acierto ha determinado el Juez a quo en su resolución, que en este momento no procedía acceder a su pretensión y que, por el contrario, procedía acceder a la petición formulada por la mencionada progenitora en su escrito de demanda de atribuir la guarda y custodia de su hijo Dionisio, y en exclusiva, a su favor, por cuanto que se ha justificado a lo largo del mismo el hecho por ella aducido de que el citado demandado no se encuentra en este momento capacitado y preparado para ejercer la guarda y custodia de su hijo y para compartirla con la misma.

Y ello es así, por cuanto que ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el informe emitido por la médico forense de la Subdirección de Gipuzkoa del Instituto Vasco de Medicina Legal, en fecha 30 de Agosto de 2.022, y practicado tras las alegaciones verificadas por Dª. Piedad en su demanda acerca de la conducta desarrollada por D. Norberto en su vida ordinaria, y la petición por la misma articulada en el procedimiento, pone de manifiesto que el mismo es un consumidor habitual de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína, no descartándose tampoco el consumo reiterado de alcohol, y de que, por esa razón, y aun cuando su hijo mantiene con él un buen vínculo afectivo, sin embargo esos consumos pueden tener incidencia en el ejercicio de sus funciones parentales, ya que pueden provocar deficiencias en ese ejercicio, e incluso negligencias, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que el mismo no es consciente de sus limitaciones a ese respecto, por lo que es evidente que no ha de resultar en estos momentos beneficioso para el pequeño ese régimen que era pretendido por dicho progenitor, sino por el contrario el que ha sido acordado a favor de la otra progenitora, sobre todo si se valora tambien el hecho de que el mismo consideró que ello era lo adecuado para él y así lo acordó con dicha demandante, ratificándolo en presencia judicial, lo que motivó el dictado del ya citado auto de fecha 24 de Noviembre de 2.022, posteriormente prorrogado en el curso del procedimiento.

SEPTIMO.- Pero no sólo ha de tenerse en cuenta el referido informe, con el resultado en él contenido, en el momento de adoptar la medida más oportuna y aconsejable para el menor Dionisio, sino que, además, ha de tenerse muy en cuenta, tal y como se establece en la sentencia de instancia, el informe emitido en fecha 19 de Agosto de 2.021 por la psicóloga forense del Equipo Psicosocial Judicial de Gipuzkoa, la cual, tras verificar el examen de los dos progenitores y exponer los resultados derivados de su exploración y tras el estudio del niño, con la indicación de la forma y manera en que el mismo se muestra con ambos, en concreto más contenido y menos expresivo con su padre y relajado y expresivo con su madre, propone una guarda y custodia a favor de Dª. Piedad, al señalar que "En el caso que nos ocupa, habiendo tenido en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodean a la familia y al menor en particular, se considera que la opción más beneficiosa para el bienestar integral del menor es: Guarda y custodia para le madre y un régimen de visitas, por el momento, sin pernoctas para el padre, mientras regulariza su situación laboral y de vivienda que permita dar estabilidad al menor", habiendo puntualizado que "Además, se estima conveniente que la familia asista a un programa de Intervención Municipal Familiar que permita el apoyo y seguimiento de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales".

Pues bien, a tal respecto, ha de precisarse que, con independencia de la relevancia y valor que se pueda dar a los informes elaborados por el Equipo Psicosocial-Judicial y aun cuando ha de tenerse en cuenta que estos no constituyen la única prueba obrante en las actuaciones, ni se trata de una prueba determinante y excluyente, de manera que sus conclusiones vinculen al Tribunal, asimilándose su valoración a la de los informes periciales y debiendo acomodarse a las reglas de la sana crítica (en este sentido, STS de 13 de febrero de 2015), sin embargo, en este caso que nos ocupa, se da la circunstancia de que la psicóloga del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia efectúa la propuesta que ya ha sido mencionada de que la guarda y custodia se ejerza en forma exclusiva por Dª. Piedad, atendiendo a la circunstancia de que se encuentra sin duda alguna preparada para ocuparse de su hijo, dado que cuenta con la adecuada información y conocimiento de las circunstancias y necesidades del mismo, y cuenta, y ello es importante, con la infraestructura precisa para cubrir todas esas necesidades que el niño precisa, en tanto que D. Norberto, aun cuando dispone también de conocimientos sobre las necesidades del menor, a pesar de que se muestra menos afectuoso y sensible ante las demandas del mismo, tiene escasa conciencia de las consecuencias negativas que a nivel familiar han tenido sus hábitos, en lo que a consumos se refiere, y no dispone de la infraestructura precisa para desarrollar adecuadamente sus funciones parentales, teniendo en cuenta su inestabilidad laboral y la falta de una vivienda en la que atender a su hijo, por lo que dicha propuesta ha sido admitida por el Juzgador de instancia en su resolución, en unos pronunciamientos con los que esta Sala se muestra totalmente de acuerdo.

A todo ello, ha de añadirse la circunstancia de que, aun cuando D. Norberto ha sostenido en su escrito de recurso que esas circunstancias han cambiado, debido a que ahora tiene pareja estable, una vivienda y un trabajo, además de encontrarse siguiendo el oportuno plan de intervención familiar, por medio de los servicios asistenciales del Ayuntamiento de DIRECCION000, sin embargo es lo cierto no sólo, y como ya ha quedado expuesto precedentemente, que el mismo aceptó que, por el momento, fuera Dª. Piedad la que se ocupara de su hijo Dionisio, razón por la cual se dictó el auto ya citado de fecha 24 de Noviembre de 2.022, en el que se decidió, tras el pacto alcanzado por los progenitores, que la guarda y custodia fuera ejercida por ella, con el régimen de visitas instaurado en esa resolución, posteriormente prorrogada, sino que, además, no se ha justificado adecuadamente en este procedimiento, dado el escaso periodo de tiempo transcurrido desde entonces, que esas circunstancias hayan cambiado lo suficiente como para justificar una modificación de las medidas pactadas y ratificadas judicialmente.

En efecto, no sólo, y como ya se ha indicado reiteradamente, se ha prorrogado en el curso del procedimiento lo acordado en el mencionado auto, previo acuerdo de los progenitores, sin que se haya acreditado todavía en el momento actual un cambio de todas esas circunstancias personales, afectivas, económicas y habitacionales de D. Norberto que motivaron su dictado, sino que, además, no ha transcurrido un periodo de tiempo suficiente como para justificar una modificación de esas medidas adoptadas en él, siendo sin duda alguna esa tambien otra de las razones que han motivado el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia, y ello sin perjuicio de que el mencionado progenitor pueda solicitar una modificación de esas medidas adoptadas, siempre por supuesto en interés de su hijo, que es el que ha de ser valorado por encima de toda consideración, si con el paso del tiempo y debidamente probado, justifica un cambio ya firme y asentado de las circunstancias que tanto motivaron el dictado de ese auto, con la aprobación de lo por ellos decidido, como han motivado el dictado de esta sentencia controvertida y que está siendo analizada.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que no procede acceder a la petición formulada por D. Norberto de que se instaure un sistema de custodia compartida de su hijo Dionisio, sobre todo si se valora que no se ha acreditado que para el mismo haya de derivarse beneficio alguno de ese régimen de custodia compartida por él pretendido, ha de concluirse definitivamente que ha de ser mantenido ese régimen fijado en la sentencia dictada, en un pronunciamiento que, en lo que a este extremo hace referencia, resulta correcto y que, por lo tanto, ha de ser confirmado, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto por el citado apelante

OCTAVO.- Y no sólo ha de ser mantenido el pronunciamiento establecido en la sentencia dictada en la instancia en cuanto a atribuir a Dª. Piedad la guarda y custodia en exclusiva de su hijo Dionisio, sino que tambien han de ser mantenidos, en lógica consecuencia, los acuerdos adoptados en relación al régimen de visitas y a los periodos vacacionales y han de ser mantenidos, por una parte, por cuanto que D. Norberto no ofrece motivo o razón alguna en su recurso que justifique su alteración, dado que esas razones que ofrece se sustentan en su pretensión de alteración del régimen de custodia, de manera que, no habiéndose accedido a su petición de que el citado régimen se modifique, no existe tampoco motivo alguno que justifique la alteración de las medidas acordadas con respecto del régimen de visitas establecido, y, por otra parte, por cuanto que para la pretensión formulada con carácter subsidiario de modificación del régimen de visitas tampoco ofrece justificación suficiente, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que todas esas medidas mencionadas han sido adoptadas con criterios de prudencia y ecuanimidad, en atención a las circunstancias en él concurrentes y que ya han quedado expuestas.

En efecto, y a pesar de que se ha solicitado con carácter subsidiario por D. Norberto en su escrito de recurso la modificación, si bien parcial, del régimen de visitas acordado a su favor, régimen conforme al cual se ha determinado que, teniendo en cuenta que el mismo no ha aportado un domicilio estable que "asegure una estabilidad al menor, se mantiene lo dispuesto en el Auto de fecha 24 de noviembre de 2022", de tal manera que el mismo "tendrá a su hijo en su compañía, los martes y jueves desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 16:30 horas hasta las 19:30 horas, que lo reintegrará al domicilio familiar. Esto se empezará cumplir hoy mismo, de manera que entregará al menor a la madre en el domicilio materno a las 19:30 horas", así como los "Fines de semana alternos desde las 10:30 horas hasta las 20 horas del sábado y desde las 10:30 hasta las 20 horas del domingo, siendo recogido y entregado en el domicilio materno", siendo así que ese régimen que había de comenzar "el próximo fin de semana 26 y 27 de noviembre", tambien se mantendría "durante los periodos vacacionales", pretendiendo que se amplíen las visitas y las vacaciones conforme a lo acordado en el auto de fecha 30 de Marzo de 2.021, que fijó en su momento las medidas provisionales iniciales, es lo cierto que no se ha justificado por parte del mismo que ese régimen de visitas instaurado, y que ha de ser mantenido, según lo indicado, incluso en los periodos vacacionales, no sea el correcto y adecuado, teniendo en cuenta el único y exclusivo interés del menor.

Ciertamente, se ha pretendido por D. Norberto que se amplíen los días de visitas con su hijo y que se amplíen igualmente los periodos vacacionales, conforme a lo establecido en el auto de medidas provisionales dictado en la referida fecha de 30 de Marzo de 2.021, pero ha de tenerse en cuenta que el mencionado apelante no ha ofrecido razón alguna para justificar tales modificaciones, frente a la decisión adoptada por el Juez a quo en su resolución, y fundamentalmente no ha justificado en modo alguno que esas modificaciones, en el momento actual cuando menos, puedan resultar beneficiosas para su hijo, máxime si se tiene en cuenta que ese régimen de visitas fue acordado por él con la otra progenitora Dª. Piedad y reflejado el mismo en el auto de fecha 24 de Noviembre de 2.022, debido a que se consideró por ambos, y así fue aceptado por el Ministerio Fiscal y por la entonces Juzgadora, que era lo más adecuado y conveniente para él, y todo ello, por supuesto, y como ya se ha indicado tambien previamente, sin perjuicio de que, en atención al seguimiento familiar que se está llevando a cabo por parte de los servicios sociales de la localidad de DIRECCION000, que están llevando a cabo una intervención con ambos progenitores, pueda en el futuro, y acreditada la existencia de cambios favorables en él, modificarse ese régimen de visitas acordado e incluso el sistema de guarda y custodia instaurado.

Por todo lo reseñado a lo largo de esta resolución, y dado que los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia en cuanto a este y al resto de los extremos analizados resultan de todo punto correctos, han de ser mantenidos, sin introducir en ellos modificación de tipo alguno, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del referido recurso que ha sido planteado por D. Norberto en contra de esa sentencia dictada y de su auto aclaratorio y con la consiguiente confirmación íntegra de las dos citadas resoluciones.

NOVENO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto, deberá el mismo abonar el importe de las costas ocasionadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de la tramitación del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.