Sentencia Civil 740/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 876/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 6 de mayo de 2024, en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por D. Guillermo y Dª Rocío adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de la Sra. Rocío recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación parcial y que se estimen íntegramente los pedimentos de su escrito de contestación a la demanda en lo que respecta a la guarda y custodia, régimen de visitas, estancias y comunicaciones con los hijos y pensión de alimentos.

La parte apelante alega como motivos de recurso el error en la valoración de la prueba y aplicación de precepto civil (sin citar expresamente ninguno, pero invocando en el cuerpo del escrito de recurso el art.92 CC) , así como infracción del art.218 LEC por incongruencia omisiva y falta de motivación con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Se han quedado sin resolver sin motivación alguna ciertas cuestiones referidas a las estancias de los menores debidamente solicitadas en el petitumdel escrito de contestación a la demanda relativas, en concreto, a comunicaciones con los hijos, viajes al extranjero, eventos o acontecimientos especiales, puentes, cumpleaños de los hijos y de los progenitores, covid o situación similar, udalekus y/o colonias de verano, comunión, uso de telefonía móvil por los hijos, exposición de los menores en las redes sociales y domicilio de los menores y los progenitores.

2.- La sentencia recurrida acuerda el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida atendiendo exclusivamente al informe psicosocial sin haber tenido en cuenta otras muchas cuestiones relevantes. El relato de una situación de conflictividad familiar, existente antes de la interposición de la demanda, no viene motivado por el resultado del informe psicosocial, ni por el interés de conseguir un régimen de custodia monoparental materno. La intensa y permanente conflictividad inter-parental existente, que se hace extensiva al resto de los miembros de la familia, reconocida por la propia sentencia recurrida, y que es presenciada por los menores, imposibilita la gestión de una guarda y custodia compartida. Nada más empezar con el ejercicio del régimen de guarda y custodia compartida, el Sr. Guillermo continúa generando conflictos con el único objetivo de dañar a su representada (impidiendo que la madre pueda hablar con sus hijos -y viceversa- durante el tiempo que están bajo su custodia; impidiendo que la madre pueda acudir al entrenamiento de los hijos; e impidiendo que los menores asistan a la función de fin de curso). Los menores encuentran un entorno seguro con su madre, que es quien de manera principal y casi exclusiva se ha encargado se du cuidado y atención contando con el apoyo de los abuelos maternos, quienes tienen estrecho vínculo con sus nietos. El informe psicosocial refleja que el hijo mayor Feliciano realiza verbalizaciones negativas respecto de la figura paterna. Su representada declara que los hijos no quieren ir con su padre, lo que corrobora la abuela materna de los menores. El régimen de visitas del padre no se ha llevado a cabo con normalidad. La sentencia da por bueno lo manifestado por el Sr. Guillermo en relación a su vivienda y horario laboral cuando dichos extremos no han quedado acreditados. La existencia de indicios de la comisión de un delito leve de injurias o vejaciones injustas respecto de su representada debe tomarse en consideración porque el respeto mutuo en las relaciones personales debe ser un requisito imprescindible, invocándose en el acto de la vista el art.92.7 CC. La necesaria participación de la familia en un programa de intervención familiar debe ser previa a acordar un régimen de custodia compartida.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto interesando que se establezca un régimen de guarda y custodia monoparental materno y rechaza que la sentencia adolezca de incongruencia omisiva.

La representación del Sr. Guillermo se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva y falta de motivación

Como recuerda la reciente STS 1286/2024, de 11 de octubre, con cita de la STS 775/2023, de 22 de mayo, con cita de la 825/2022, de 23 de noviembre, " el Tribunal Constitucional ha dicho sobre la incongruencia omisiva (sentencia 73/2009, de 23 de marzo): ""La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) que supone la llamada incongruencia omisiva es tan amplia como consolidada. "En lo que ahora interesa puede resumirse en que el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, FJ 4 b)]".

El hecho de que la sentencia no se pronuncie expresamente una por una respecto de las peticiones que la Sra. Rocío detalla en su propuesta de régimen de visitas del progenitor no custodio recogida en su escrito de contestación a la demanda no significa que las mismas no hayan recibido respuesta en la misma. En primer lugar, estimamos innecesario recordar que la Constitución reconoce en su artículo 19 el derecho a la libertad de residencia. Por otra parte, las restantes cuestiones planteadas abarcan el régimen de visitas (eventos o acontecimientos especiales, cumpleaños de los hijos y los progenitores, puentes, Covid o situación similar), las comunicaciones entre los progenitores y de éstos los hijos, el ejercicio de la patria potestad (viajes al extranjero, udalekus, telefonía móvil, redes sociales) y el abono de necesidades de los hijos (Covid o situación similar, udalekus, telefonía móvil). La sentencia recurrida establece un determinado régimen de visitas y comunicaciones, atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad y determina la contribución de cada progenitor a las necesidades de los menores, debiendo entenderse, en buena lógica, que todo aquello que no ha sido expresamente recogido en la parte dispositiva de la sentencia recurrida ha sido tácitamente rechazado. Por otra parte, si la sentencia establece un determinado régimen de visitas y comunicaciones es porque entiende que el mismo es suficiente para garantizar la relación entre los menores y sus progenitores, así como la comunicación entre ambos, sin necesidad de detallar pormenorizadamente los extremos pretendidos por la recurrente. Igualmente, establecido que el ejercicio de la patria potestad será conjunto, las cuestiones que afectan al mismo se decidirán de común acuerdo, arbitrando la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, un procedimiento específico (arts.85 y siguientes) en caso de desacuerdo entre los progenitores. Además, la resolución impugnada ya precisa cuáles son las decisiones que podrá adoptar el progenitor custodio en cada momento sin previa consulta del otro. Por último, la sentencia especifica y detalla diferentes categorías de gastos (alimenticios "strictu sensu", escolares ordinarios y extraordinarios, divididos éstos a su vez en diferentes categorías) y entendemos que los gastos a los que se refiere la parte recurrente pueden encontrar acomodo en alguna de ellas.

TERCERO.- Normativa legal aplicable

En fecha 10 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015, reguladora entre otros aspectos de la medidas judiciales que han de regir las relaciones familiares en dichos supuestos. Por otra parte, el art.3 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, establece el carácter supletorio sólo en defecto de ley aplicable. Por tanto, en aquellas materias, en el presente supuesto resulta de aplicación la Ley 7/2015, de 30 de junio, y no el Código Civil, como bien recuerda la sentencia recurrida, pues no estamos en un caso de vacío legal.

CUARTO.- Régimen de guarda y custodia

El régimen de guarda y custodia compartida pretende aproximarse al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja y garantizar a ambos progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (así, entre otras, SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016).

En declaraciones jurisprudenciales posteriores la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (así, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo, 3 de mayo y 27 de junio de 2016) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable.

En concreto, el apartado 3 del artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone: "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relacione con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia". A su vez, el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, precisa que la oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo, ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor. Y, por último, el art.11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, señala: "No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente".

Por tanto, el legislador vasco ha establecido como criterio que procederá el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida por considerarlo más favorable para el interés de los menores, aunque ello no determina que de modo automático deba establecerse dicho régimen de guarda.

Esta sala comparte y hace suyas las consideraciones que, tras una valoración exhaustiva y pormenorizada de la prueba practicada, expone la resolución impugnada como fundamento para acordar un régimen de guarda y custodia compartida.

La parte apelante cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a este extremo, porque, a su entender, para decidir al respecto atiende exclusivamente al informe pericial elaborado por el equipo psicosocial judicial y desatiende otras cuestiones relevantes. Y, por lo que atañe al informe psicosocial, pone de relieve que el mismo refleja que el hijo mayor realiza verbalizaciones negativas respecto de la figura paterna. Sin embargo, omite que el citado informe seguidamente indica "Dichas manifestaciones no resultan congruentes con su expresión para-verbal y no verbal, valorándose sobredimensión de los hechos, y posicionamiento en el conflicto inter-parental por no estar preservado" y que en el apartado interacción padre- Feliciano informa de que "No se observan indicadores que hagan sugerir temor o malestar ante la presencia paterna. Se observa a un padre cercano con adecuada vinculación afectiva entre padre e hijos". Se reprocha igualmente de la profesional que emite el informe que no ha valorado la existencia de una situación de violencia de género, pero ello no era objeto del mismo. Enlazando con dicha cuestión, señala que existen indicios de la comisión por parte del Sr. Guillermo de un delito leve de injurias o vejaciones injustas con respecto de la recurrente. Dicho extremo es abordado por la sentencia recurrida, compartiendo esta sala las consideraciones que al respecto realiza la juzgadora de instancia en el sentido de que los hechos objeto de investigación en el proceso penal han sido reputados "delito leve" de vejaciones injustas o injurias, es decir, de un posible delito leve contra el honor o la dignidad, por lo que tampoco concurre el requisito de la tipología delictiva exigido por el art.11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, para que pueda aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el mismo. Se insiste por la apelante en que la situación de conflictividad familiar imposibilita el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Como se ha indicado, el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, precisa que las malas relaciones entre ambos progenitores no serán obstáculo, ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor. Con independencia del régimen de guarda y custodia que se adopte (compartida o monoparental), los progenitores van a tener que relacionarse y comunicarse por razón de los hijos que tienen en común. Esta relación y comunicación entre ambos progenitores no tiene que ser mucho más compleja en supuestos de guarda y custodia compartida desarrollado con cada progenitor en el domicilio de éste (no en régimen de casa-nido) que en supuestos de guarda y custodia monoparental con un amplio régimen de visitas como el que se pretende por la Sra. Rocío, no resultando acreditado en el presente caso que, ante una mala relación entre los progenitores, vaya a ser más beneficioso para los menores un régimen de guarda y custodia monoparental materno. Es más, el informe psicosocial del equipo judicial apunta, y lo tiene presente la sentencia recurrida, que se intuyen dificultades en la Sra. Rocío para discernir sus necesidades emocionales de las necesidades de los menores y refiere en relación a éstos la existencia de una afectividad negativa respecto del padre que no se corresponde con lo observado en los menores durante la exploración, por lo que un régimen de guarda y custodia monoparental materno no ofrece garantías suficientes de preservación de la vinculación y relación del Sr. Guillermo con sus hijos. Incide la apelante en poner de relieve nuevos episodios que, a su entender, evidencian que el Sr. Guillermo continúa generando conflictos que afectan de modo relevante a los menores. A estos efectos, hace referencia a la necesidad de interponer una demanda de ejecución contra el padre porque impide que pueda hablar con sus hijos y éstos con ella, pero se desconoce el resultado de la misma. Se alude igualmente a un episodio durante un entrenamiento de pelota del hijo mayor, pero entendemos que la situación de conflicto responde a que la Sra. Rocío acude innecesariamente donde el menor en un momento en que éste permanece bajo la guarda de su padre y está en compañía de su abuela paterna. Por último, se reprocha también que los hijos dejaron de acudir a la función de fin de curso (lo que el padre justifica por razón de un viaje), pero no existe obstáculo por parte de la Sra. Rocío para ir de viaje con los menores en período lectivo. Se cuestiona también tanto la falta de justificación del horario laboral del Sr. Guillermo, como la adecuación de su domicilio. En relación a lo primero, siendo el Sr. Guillermo autónomo, sólo él puede acreditar su horario laboral, y refiere contar con disponibilidad suficiente, siendo perfectamente posible desarrollar un horario laboral más amplio las semanas que no le corresponde el ejercicio de la guarda y custodia. Y, por lo que respecta al domicilio, no existe razón para pensar que el Sr. Guillermo miente sobre el particular y no dispone en la localidad de DIRECCION000 de una vivienda en condiciones adecuadas para atender a sus hijos. Para concluir, no advertimos motivo para condicionar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida a la realización de la intervención familiar acordada. El informe pericial psicosicial concluye que ambos progenitores cuentan con aptitudes y habilidades para hacerse cargo de sus hijos, por lo que no se advierte la necesidad de una capacitación previa del Sr. Guillermo para ejercer la guarda y custodia compartida, lo que no excluye que las aptitudes y habilidades de ambos sean mejorables y resulte preciso para un adecuado desarrollo de la nueva situación familiar que ambos superen sus dificultades para separar las necesidades de los hijos de las propias.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

QUINTO.- Costas de la alzada

Esta sala, en supuestos de derecho de familia, cuando las cuestiones objeto de debate vienen referidas al régimen de guarda y custodia y visitas de los hijos menores, viene entendiendo con carácter general que se trata de supuestos que ofrecen serias dudas fácticas en orden a establecer la mejor decisión a tomar con la finalidad de garantizar la idoneidad de la relación entre los hijos y sus progenitores, por lo que, aunque se desestime íntegramente la pretensión de la parte apelante, como sucede en el caso de autos, no se le imponen las costas de la alzada con fundamento en el art.394.1 LEC al que se remite el art.398.1 LEC.

SEXTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey