Sentencia Civil 744/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 436/2023 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Dña. Coral, Dña. Candida y Dña. Santiaga han presentado solicitud de división de herencia de Dña. Marcelina .

Destacando de la solicitud :

-Dña. Marcelina falleció el dìa 28 de marzo de 2020 teniendo su último domicilio en Lasarte-Oria , DIRECCION011.

- Dña. Marcelina otorgó testamento abierto ante el Notario de Donostia-San Sebastián D.Eduardo Clausen el 29 de mayo de 2019 con el número 379 de su Protoclo siendo el único otorgado por la causante .

-En esencia en el testamento dispuso lo siguiente :

a.- Legó a su esposo D. Cayetano el usufructo vitalicio del inmueble sito en Lasarte-Oria , DIRECCION005 con todo su contenido y la nuda propiedad a sus sobrinas Dña. Candida y Dña. Santiaga.

b.-) Legó a su esposo D. Cayetano el usufructo vitalicio de la plaza de garaje señalada con el número NUM030 sita en Lasarte-Oria DIRECCION008, y la nuda propiedad de la misma a sus sobrinas Dña. Candida y Dña. Santiaga .

c.-)Legó a su esposo D. Cayetano el usufructo vitalicio de su participación en la vivienda sita en Lasarte-Oria , DIRECCION011 con todo su contenidos y con las plazas de garaje números NUM009 y NUM011 en la misma plaza y portal y la nuda participación de su participación en la misma vivienda y lazas de garaje a sus sobrinas Dña. Candida y Dña. Santiaga.

d.-)Legó a su esposo D. Cayetano los vehículos de los que fuera titular a su fallecimiento.

e.-)En el caso de que su esposo sobreviviera a la testadora instituyó herederos universales del resto de todos sus bienes y derechos de la forma siguiente :

A su esposo D. Cayetano de un 55%.

A su hermana , Dña. Coral, de un 20%.

A sus sobrinas Dña. Candida y Dña. Santiaga de un 10% cada una de ellas.

A D. Olegario de un 5%.

No hay en el testamento designación de contador-partidor ni se realiza por la propia causante partición de bienes.

El régimen económico del matrimonio fue el de separación de bienes.

-Son bienes reconocidos por la parte solicitante como integrantes del caudal hereditario todos ellos con carácter privativo los siguientes :

a) Bienes Inmuebles

1. Urbana. La DIRECCION000 y el desván DIRECCION001, de la casa conocida con el nombre de " DIRECCION002 o DIRECCION003", hoy DIRECCION004, de Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte Oria nº NUM000. Ref. Catastral: NUM001.

2. Rústica. Parcela de terreno de 100 metros y treinta y nueve decímetros cuadrados, que comprende el cuadrante nordeste del terreno sobrante de la edificación en la matriz de que procede, el edificio núm. DIRECCION005 de Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte-Oria nº NUM002, antes finca DIRECCION006 nº NUM003. Ref. Catastral: NUM001.

3. Urbana. Número doscientos treinta y uno. Local destinado a aparcamiento de vehículo o trastero, señalado con el número NUM004, situado en la DIRECCION007, de Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte Oria nº NUM005. Ref. Catastral: NUM006.

4. Cuota 50% Urbana número dos. - Vivienda DIRECCION009 o edificio DIRECCION010, hoy DIRECCION011, de Lasarte-Oria. Anejo: Trastero DIRECCION012. Finca Registral de Lasarte Oria nº NUM007. Ref. catastral: NUM008.

5. Cuota 50% Úrbana. Una trescientas veinticuatroava parte, con derecho anejo de utilización exclusiva de la plaza de garaje número NUM009, de la subcomunidad DIRECCION013: DIRECCION014 del proyecto de delimitación parcial del suelo urbano en el área de Urbarte, hoy DIRECCION011, en Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte-Oria nº NUM010. Ref. Catastral: NUM008.

6. Cuota 50% Úrbana. Una trescientas veinticuatroava parte, con derecho anejo de utilización exclusiva de la plaza de garaje número NUM011, de la subcomunidad DIRECCION013: DIRECCION014 del proyecto de delimitación parcial del suelo urbano en el área de Urbarte, hoy DIRECCION011, en Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte-Oria nº 10/96. Ref. Catastral: NUM008.

b) Bienes Muebles - Cuentas y Productos Bancarios:

1. Kutxa c/c NUM012 (la mitad del saldo)

2. Kutxa c/c NUM013

3. Kutxa c/c NUM014

4. Kutxa c/c NUM015 (la mitad del saldo)

5. Kutxa c/c NUM016 (la mitad del saldo)

6. Kutxa F/I NUM017

7. Kutxa F/I NUM018 (la mitad del saldo)

8. BBVA CC NUM019 (la mitad del saldo)

9. BBVA CC NUM020

10. BBVA FI NUM021 (la mitad del saldo)

11. BBVA FI NUM022

12. BBVA FI NUM023

13. Santander CA NUM024

14. Santander DV NUM025

15. Santander FI NUM026

16. Santander FI NUM027

17. Sabadell Guipuzcoano CC NUM028

18. Sabadell Guipuzcoano CC NUM029

c) Bienes Muebles-Alhajas y otros objetos de extraordinario valor que la parte que insta la solicitud tiene conocimiento que la causante tenía en el domicilio que compartía junto a su marido D. Cayetano y en el que sigue viviendo éste, sito en la DIRECCION011 de Lasarte -Oria los cuales no pueden concretar y valorar con precisión.

Joyas:

1. Colgante de corazón con brillantes

2. Pendientes de oro y brillantes

3. Escapulario de oro y cadena, joya familiar

4. Cadena de oro con letra con brillantes

5. Colgante con cadena de oro y piedras (diamante, esmeralda y zafiro).

6. Reloj de oro, que fue regalo de Dña. Coral.

7. Colgante de oro con elefante

8. Sortija solitario brillante, joya familiar

9. Sortija con brillantes, joya familiar.

10. Pulsera de oro con diamantes, joya familiar.

11. Pulsera de oro, con elefantes, de malla a juego con pendiente, joya familiar.

12. Pendientes de perla, joya familiar.

13. Collar de perlas, joya familiar.

14. Anillo sello con iniciales, joya familiar.

Objetos de Extraordinario Valor:

1. Abrigo de visón.

2. Cristalería de Bohemia

3. Abrigos de Piel (varios)

4. Bolsos de piel de diversas marcas, regalados por Dña. Coral.

5. Cámara fotográfica Canon.

2.-El acta de formación de inventario se celebró el 26 de abril de 2022 interviniendo por la parte solicitante Dña. Coral y asimismo por la contraparte D. Cayetano y D. Olegario.

Consta en el acta de formación de inventario la posición de D. Cayetano que se transcribe a continuación :

"(.....)

Por la parte demandada Cayetano, se formula oposición al inventario recogido en la demanda, aportando en este acto minuta detallada de la que se da traslado a las demás partes.

Se quiere matizar respecto a lo dicho por la parte actora, que en cuanto a los inmuebles, en el documento nº 7 en su página nº 4, se refieren a los informes de tasación , además de haber incluido fichas catastrales, no estando de acuerdo por no atenerse a la realidad.

En 2º lugar, en relación al tema de las joyas, desconoce la existencia de una parte de esas joyas, y por otro lado discrepa de la interpretación hecha de adverso por la otra parte diciendo que se ceda a demandado el uso de la vivienda con su contenido, y entendiendo que las joyas que son parte del contenido, por lo son propiedad del demandado al 50 % .

En relación a las cuentas corrientes, se quiere hacer constar que existe una cuenta corriente que siempre ha sido privativa del demandado, y hubo un error en la que su puso como cotitular a la fallecida, si bien se puede comprobar que en dicha cuenta todos los ingresos son de parte del demandado.

La cuenta nº 1 de inventario presentado por la parte actora, es realmente la matriz a otras cuentas, dando se integran ingresos provenientes de otras cuentas, en concreto la nº 5, 7, 8 y 10".

Por parte de D. Olegario no se realizó manifestación alguna.

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia de 31 de Enero de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Coral, Dña. Candida y Dña. Santiaga, en relación a la formación de inventario de los bienes de la herencia de Dña. Marcelina, fijando dicho inventario del modo siguiente:

a) Bienes Inmuebles

1. Urbana. La DIRECCION000 y el desván DIRECCION001, de la casa conocida con el nombre de " DIRECCION002 o DIRECCION003", hoy DIRECCION004, de Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte Oria nº NUM000. Ref. Catastral: NUM001.

2. Rústica. Parcela de terreno de 100 metros y treinta y nueve decímetros cuadrados, que comprende el cuadrante nordeste del terreno sobrante de la edificación en la matriz de que procede, el edificio núm. DIRECCION005 de Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte-Oria nº NUM002, antes finca de Urnieta nº NUM003. Ref. Catastral: NUM001.

3. Urbana. Número doscientos treinta y uno. Local destinado a aparcamiento de vehículo o trastero, señalado con el número NUM004, situado en la DIRECCION007, de DIRECCION008, de Lasarte- Oria. Finca Registral de Lasarte Oria nº NUM005. Ref. Catastral: NUM006.

4. Cuota 50% Úrbana número dos. - Vivienda DIRECCION009 o edificio DIRECCION010, hoy DIRECCION011, de Lasarte-Oria. Anejo: Trastero DIRECCION012. Finca Registral de Lasarte Oria nº NUM007. Ref. catastral: NUM008.

5. Cuota 50% Úrbana. Una trescientas veinticuatro ava parte, con derecho anejo de utilización exclusiva de la plaza de garaje número NUM009, de la subcomunidad DIRECCION013: DIRECCION014 del proyecto de delimitación parcial del suelo urbano en el área de Urbarte, hoy DIRECCION011, en Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte-Oria nº NUM010. Ref. Catastral: NUM008.

6. Cuota 50% Úrbana. Una trescientas veinticuatroava parte, con derecho anejo de utilización exclusiva de la plaza de garaje número NUM011, de la subcomunidad DIRECCION013: DIRECCION014 del proyecto de delimitación parcial del suelo urbano en el área de Urbarte, hoy DIRECCION011, en Lasarte-Oria. Finca Registral de Lasarte-Oria nº NUM010. Ref. Catastral: NUM008.

b) Bienes Muebles -Cuentas y Productos Bancarios:

1. Kutxa c/c NUM012 (la mitad del saldo)

2. Kutxa c/c NUM013

3. Kutxa c/c NUM014

4. Kutxa c/c NUM015 (la mitad del saldo)

5. Kutxa c/c NUM016 (la mitad del saldo)

6. Kutxa F/I NUM017

7. Kutxa F/I NUM018 (la mitad del saldo)

8. BBVA CC NUM019 (la mitad del saldo)

9. BBVA CC NUM020

10. BBVA FI NUM021 (la mitad del saldo)

11. BBVA FI NUM022

12. BBVA FI NUM023

13. Santander CA NUM024

14. Santander DV NUM025

15. Santander FI NUM026

16. Santander FI NUM027

17. Sabadell Guipuzcoano CC NUM028

18. Sabadell Guipuzcoano CC NUM029

No procede condena en costas, debiendo cada parte asumir las que privativamente hubieran causado, siendo las comunes por mitad.

4.-D. Cayetano ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

A.-Se acordara la práctica de la prueba pericial contable a llevar a cabo por perito contable.

B.-Anular la sentencia recurrida acordando :

-Estimar la solicitud presentada en el Juzgado de Primera Instancia número 4 respecto a la prueba pericial contable solicitada en el procedimiento.

-Subsidiariamente ordenar la devolución de los autos al Juzgado de Primera Instancia para que , al estimar la procedencia de la prueba solicitada y entrando en el fondo del asunto resuelva sobre el mismo en orden a la oposición a la inclusión en el inventario de las cuentas relacionadas en el presente recurso y así como en el escrito de oposición efectuado por mi mandante.

-La condena a la parte que se oponga al pago de las costas de ambas instancias.

Se alegó como fundamento del recurso de apelación :

Motivo 1º :La no aceptación por el Juzgado de la prueba pericial contable solicitada por la parte recurrente tanto en su escrito de proposición de prueba como en la vista verbal de formación de inventario interponiéndose en este acto el recurso de reposición que desestimado dio lugar a la presentación de la formal protesta.

Tal prueba, entre otras, consistía en el nombramiento de perito judicial contable para que a la vista , fundamentalmente, de toda la documentación adjuntada al escrito de 22 de abril de 2022 asì como cuanta documentación precisara para su cometido de entidades y personas que estimara necesarios emitiera informe pericial respecto a los siguientes extremos :

a.-)La cuenta de KUTXABANK SA número NUM012 es la cuenta "matriz" de la que se nutren otras cuentas tales como la número NUM016; F/I NUM018 ambas de KUTXABANK ; BBVA cc NUM019; BBVA FI NUM021.

b) Que los únicos fondos de los que se nutre la " cuenta matriz " son los derivados de las nóminas que percibe D. Cayetano de su trabajo.

c)Que no hay en la vida de dicha cuenta ninguna aportación dineraria que provenga de bienes privativos de Dña. Marcelina .

d)Que además de las cuentas indicadas en el apartado A) provienen de la cuenta matriz directa o indirectamente las relacionadas en los documentos número 8,9.10,11,13,14 y 15 aportados en el escrito de 22 de abril de 2022.

La relevancia de la prueba solicitada lo era por la complejidad de lo solicitado asì como por la especialidad de los trabajos a realizar que requerìan el nombramiento de un perito Contable.La prueba solicitada era la única forma real para acreditar la titularidad del recurrente de la citada cuenta matriz y que el resto de cuentas y valores relacionados tenìan su origen en la citada cuenta matriz

El recurrente invoca el artículo 217 apartados 2 y 7 de la LEC en defensa de su posición.

Califica el artículo 217.2 de la LEC como bidireccional y entiende que igualmente la parte solicitante del presente procedimiento de división judicial de herencia debería haber acreditado que la finada hubiera realizado ingreso alguno proviniente de bienes de carácter privativo fuera del dato de aparecer la finada Sra. Santiaga como cotitular de la cuenta matriz de KUTXABANK , habiéndose aperturado la cuenta por el recurrente el dìa 21 de enero de 1976 .

La representación procesal de Dña. Coral, Dña. Candida y Dña. Santiaga se han opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas.

2º Motivo :la inclusión en el Inventario de la cuenta de KUTXABANK número NUM012, de las derivadas directamente de ésta asì como de los productos bancarios que tengan origen, directo o indirecto , en la referenciada cuenta.

La representación procesal de Dña. Coral Dña. Candida y Dña. Santiaga se han opuesto en tiempo y legal forma al recurso interseando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación .

Previo.-

Nos ubicamos en la fase de inventario previa a la fase de liquidación del patrimonio hereditario de la causante Dña. Marcelina .

Los motivos del recurso de apelación son en esencia dos :

1º-La procedencia de la práctica de la prueba pericial judicial contable propuesta en la instancia por la representación procesal del Sr. Cayetano dirigida a acreditar que la cuenta de KUTXABANK SA número NUM012 es la cuenta "matriz" de la que se nutren otras cuentas tales como la número NUM016; F/I NUM018 ambas de KUTXABANK ; BBVA cc NUM019; BBVA FI NUM021 así como las que constan en los documentos número 8,9.10,11,13,14 y 15 aportados en el escrito de 22 de abril de 2022 ; y asimismo resultando la " cuenta matriz " únicamente recibía dinero de las nóminas de D. Cayetano no recibiendo cantidad alguna privativa de la Sra. Marcelina .

2º-En consecuencia la improcedencia de la inclusión de la llamada " cuenta matriz " de KUTXABANK asì como del conjunto de cuentas y activos financieros relacionados en el FJ PRIMERO apartado 4.- en el ACTIVO del Inventario apartado "B) BIENES MUEBLES -SALDOS EN CUENTAS BANCARIAS Y OTROS ACTIVOS FINANCIEROS .

Fondo.-

En relación al apartado 1º referido a la práctica de la prueba pericial judicial contable.

Los términos de las pretensiones del SUPLICO del recurso no se acomodan a las prescripciones de la LEC .

En el SUPLICO el apelante :

A-Solicita la revocación de la sentencia de instancia acordando haber lugar a la prueba pericial judicial por parte de perito contable solicitada en el escrito de proposición de prueba.

B-Solicitó la anulación de la sentencia recurrida dictando otra por la que :

a.-)Se estimara la solicitud efectuada en la instancia en cuanto a la práctica de la prueba contable solicitada en el procedimiento.

b.-)Subsidiariamente la devolución de los autos al juzgado de primera Instancia para que al estimar la procedencia de la prueba solicitada y entrando en el fondo del asunto resuelva en orden a la oposición de la inclusión en el Inventario de las cuentas relacionadas con el presente recurso.

Posición del Tribunal:

La práctica de la prueba que se solicite en apelación ha de articularse través de OTROSI DIGO en los supuestos contemplados al artículo 460 de la LEC y, caso de ser admitida pertinente y útil , ha de practicarse en la alzada, no en la instancia, con devolucion de las actuaciones al Juzgado de origen, tal y como dispone el artículo 464.1 de la LEC.

Y , caso de ser admitida y una vez practicada , el Tribunal de apelación, no el órgano de instancia, ha de resolver la cuestión o cuestiones controvertidas en el recurso.

Las peticiones articuladas en el SUPLICO del recurso no tienen encaje en la LEC :

-No cabe la revocación de la sentencia declarando haber lugar a la práctica de la pericial contable propuesta.En su caso ,cabría la solicitud de la admisión de la pericial contable en la alzada y, tras su práctica , el dictado de la sentencia por el Tribunal de apelación acordando , si a ello ha lugar, la revocación total o parcial de la resolución de la instancia.

-No está previsto procesalmente la devolución de los autos al Juzgado de Instancia al objeto de que se practique la prueba en el mismo.La prueba solicitada en la alzada supuesta su declaración de pertinencia ha de ser practicada en la alzada no en la instancia.

-Respecto a la petición de anulación de la sentencia que solicita el recurrente en el apartado B del SUPLICO del recurso hemos de recordar que la indebida inadmisión de la prueba propuesta en la instancia no puede considerarse una infracción procesal generadora de una efectiva situación de indefensión material que de lugar a la nulidad de lo actuado, con retroacción de las actuaciones al momento en que aquélla se cometió, por cuanto la propia LEC prevé la posibilidad de que la eventual indefensión que tal inadmisión pudiere causar se subsane con la práctica de la prueba en segunda instancia en los supuestos contemplados en el artículo 460 de la LEC. En nuestro caso el Tribunal ya se pronunció en el Auto de 16 de mayo de 2023 denegando la admisión y práctica de la prueba pericial contable.

Por lo que no cabe la anulación de la sentencia ni, en consecuencia, ordenar la devolución del procedimiento al Juzgado de Instancia para que se practique la prueba y resuelva la cuestión controvertida tal y como solicita la parte recurrente en el SUPLICO de su recurso.

Por lo demás la parte recurrente ya conocía la intención de las tres solicitantes de incluir en el ACTIVO del caudal hereditario de la fallecida la llamada " cuenta matriz " y las cuentas y fondos que, asegura la parte apelante, se nutrieron la " cuenta matriz ".En el HECHO SEXTO del escrito inicial se describen los bienes integrantes del caudal hereditario de la finada y en el apartado B) los denominados "Bienes muebles-saldos en cuentas bancarias y otros activos " entre los que se encuentran las cuentas y depòsitos en conflicto.

De hecho en la fase correspondiente al Acta de Formación de Inventario la representación procesal del Sr. Cayetano ya se opuso a la inclusión en el Inventario de la cuenta número 1 por ser matriz de otras cuentas y, en concreto, las identificadas en el Inventario con los números 5;7;8 y 9.

En consecuencia, conocida con antelación la posición de las promotoras del procedimiento la parte recurrente pudo haber propuesto y presentado en la instancia un Dictamen Pericial de parte que abordara la custión propuesta en la instancia y ahora en apelación : el carácter de " cuenta matriz " de la cuenta de KUTXABANK finalizada en NUM012 y las cuentas que se citan en el escrito de recurso y en el escrito de proposición de prueba de 4 de mayo de 2022 destinatarias de los fondos de aquella y que se nutren con la misma.

No puede esgrimirse la imposibilidad o dificultad extrema para la presentación de un Dictamen Pericial de parte ya que el recurrente , por su condición de titular o de cotitular de las cuentas en litigio, podía suministrar por sí mismo o autorizar a la entidad , sin recabar el auxilio judicial, para que ofreciera cuanta información bancaria fuera relevante al objeto de la elaboración del Informe por su perito.

2º En relación al fondo la cuestión fue analizada en el FJ SEGUNDO de la sentencia de instancia.

Sostiene la parte recurrente que la cuenta número NUM012 de KUTXABANK SA solo se nutre con las nóminas de la parte recurrente ocurriendo que tal cuenta es la denominada "matriz"a través de la cual se nutren otras cuentas tales como la número NUM016; F/I NUM018 ambas de KUTXABANK ; BBVA cc NUM019; BBVA FI NUM021 así como las cartillas y depósitos de KUTXABANK y BBVA que constan como documentos número 8,9.10,11,13,14 y 15 aportados en el escrito de 22 de abril de 2022 debiendo, por consiguientes , quedar excluidas del ACTIVO del Inventario apartado " B) BIENES MUEBLES-SALDOS EN CUENTAS BANCARIAS Y OTROS ACTIVOS FINANCIEROS" propuesto por las promotoras del presente procedimiento.

No es necesaria la práctica de una pericial contable.

No se está en un supuesto de examen de las cuentas de una Mercantil y la necesidad de una Audición de Cuentas por parte de un Auditor Colegiado sino se trata de determinar el origen y el destino de determinados flujos de dinero en un ámbito privado-familiar para lo que no hace falta tener una formación contable específica sino dedicar tiempo y esfuerzo que es justamente lo que ha desarrollado el Magistrado de Instancia a lo largo del FJ SEGUNDO de la sentencia.

En el FJ SEGUNDO el magistrado de instancia de que el régimen económico matrimonial fue el de separación de bienes disponiendo el artículo 1441 del CC dentro del capítulo " Del régimen de separación de bienes " lo siguiente :"Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad " entendiendo, con acierto, que la carga de la acreditación del carácter privativo de la cuenta "matriz" y de las cuentas "suministradas " por aquélla correspondía al Sr. Cayetano por aplicación del artículo 217 .2 de la LEC.

Sobre esta base analiza los movimientos de cuentas de KUTXABANK y de BBVA:

A.-) KUTXABANK SA :

Entendió que las suscripciones realizadas en la cuenta NUM016, de KUTXA proceden del dinero ingresado en la cuanta de KUTXA finalizada en NUM012.

-El contenido de la cartera de patrimonio número NUM031 de KUTXABANK deriva de los ingresos existentes en la cuenta finalizada en NUM012.

-Las dos suscripciones de fondos de KUTXA en la cuenta finalizada en NUM018 por 36.000 euros y 13.000 euros encuentran su origen último en la cuanta de KUTXA terminada en NUM012.

B.-)BBVA :

-En relación a la cuenta de BBVA NUM021 con una suscripción BBVA F.I de 15.000 euros el 27 de julio de 2016 el magistrado de Instancia recogió la citada operación de suscripción de 27 de julio de 2016 con una cuenta de origen, la acabada en NUM032 , distinta de las cuentas propuestas en el inventario, de la que se ignora quien o quienes son los titulares y el origen de sus fondos, y que es distinta a la llamada cuenta"matriz" terminada en NUM012 .

-En relación a la cuenta corriente NUM019 el magistrado consideró no acreditado que los fondos de dicha cuenta provengan de la cuenta de KUTXA terminada en NUM012.Efectivamente la libreta de BBBVA se aportó como documento número 14 por la representación del Sr. Cayetano y las anotaciones de abono y cargo se refieren a conceptos tales como pago tarjeta de gasolinera; pago TJ gran superficie ; ingreso nómina compensación ;cancelación imposición ; tarjeta restaurante,... No pudiendo la Sala , compartiendo el criterio del Magistrado, poder determinar con tales asientos si el origen de los mismos se encuentra en la cuenta terminada en NUM012.

Concluyendo el Magistrado :

a.-)En relación a las cuentas BBVA no se acredita que las cantidades de las cuentas BBVA procedan de la cuenta KUTXA terminada en NUM012 por lo que aplica la previsión contenida en el artículo 1441 del CC antes transcrito.

b.-)En relación al resto de las cuentas el Juzgador razona para rechazar la postura de la parte recurrente que el origen de los fondos de la cuenta NUM012 no responden en exclusiva a las nóminas del Sr. Cayetano sino que se nutren con otros abonos distintos de las nóminas .

En este apartado el magistrado,examinando el documento número 6 aportado por la representación procesal del Sr Cayetano que recoge los movimientos en la cuenta de KUTXABANK terminada en NUM012,pone como ejemplos para fundar su posición la cancelación de productos con los abonos correspondientes en la cuenta terminada en NUM012 ,llevadas a cabo el 6 de abril de 2017, por importe de 36.000 euros; el de 25 de abril de 2014,quiso decir el 28 de abril de 2014, por un importe de 100.000 euros, o el de 17 de noviembre de 2015 por un importe de 60.000 euros.

Igualmente examinando el mismo documento número 6 constan ingresos mensuales cuyo origen es la pensión percibida por la Sra. Marcelina y que se extienden desde el mes de febrero de 2010 hasta marzo de 2020 .

Asímismo se constatan en la misam cuenta terminada en NUM012 otros abonos que obedecen a conceptos u operaciones cuyo origen privativo no se ha acreditado .Así y entre otros el 24 de junio de 2010 " TR de 1211275712-DEP a TU" por importe de 15.001;el día 31 de Agosto de 2010 "TR DE 1210260152-LTA DE PL"por un importe de 94.005,01 euros ; el dìa 30 de enero de 2012 por importe de 21.001,36 euros "TR DE 1210260152-CTA IMPOS" ; el dìa 8 de agosto de 2012 por importe de 15.000,32 euros "TR DE 1211275712-DEP A TU ";el 4 de marzo de 2014 por un importe de 35.280,34 euros 25030CANCELACION Z6 940725738-2".....

Razonando a la vista de todo ello el Magistrado , criterio compartido por el Tribunal que "(....)En resumen, efectivamente en dicha cuenta se ingresa una nómina, pero también hay otros ingresos cuantiosos, por productos, con reinversiones, desconociendo este Juzgador a qué productos corresponden, ni su titularidad, ni si se adquirieron con fondos privativos,(.....)".

Conclusiones del Tribunal :

1º-Correspondía a la parte recurrente la acreditación de la titularidad privativa del dinero en la cuenta terminada en NUM012 de KUTXABANK por imperativo del artículo 217.2 de la LEC.

No se comparte la tesis de la parte recurrente quien defiende en la alegación CUARTA de su recurso el caràcter bidireccional del artículo 217.2 de la LEC.

Dispone el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "(c)orresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención".

Por consiguiente recaía en el Sr. Cayetano la prueba del carácter privativo del dinero de la cuenta terminada en NUM012 de KUTXANBANK no solo porque tal extremo conforma el hecho constitutivo de su pretensión, sino también porque el artículo 217.6 de la Ley procesal valora la proximidad de la parte a la fuente de la prueba, y la disponibilidad probatoria,que , en este caso, es del Sr. Cayetano no de las promotoras del proecdimiento.

2º.-No es preciso poseer conocimientos especializados en Contabilidad sino esfuerzo y dedicación para analizar el flujo de cantidades desde la cuenta matriz a otras cuentas / fondos y para poder determinar el carácter privativo del dinero en la cuenta de KUTXABANK SA terminada en NUM012.En cualquier caso el Sr. Cayetano estaba facultado para proponer y aportar un Dictamen Pericial de parte en torno a la cuestión.

3º-No cabe reprochar una valoración errónea o arbitraria del Magistrado en el FJ SEGUNDO al tratarse de unas conclusiones razonables a la vista de la lectura de la documentación bancaria ( documengos 5 y ss a los folios184 y ss) aportada a las actuaciones.

4º-En defecto de acreditación el tenor del artículo 1441 del CC en caso de régimen económico de separación de bienes es claro y es por lo que se ha decantado el magistrado.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC) .