Sentencia Civil 745/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 347/2023 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Onesimo ; Dña. Candida y D. Carlos Manuel contra MADURA ETXEGINTZAK SL solicitando la condena a la demanda al abono de la cantidad de 129.360 euros a los hermanos Carlos Manuel Candida y la cantidad de 129.360 euros a D. Onesimo con imposición de costas a la demandada.

Destacamos del escrito de demanda :

-D. Onesimo es propietario de la vivienda unifamiliar ubicada entre la DIRECCION000 de Bergara .

A su vez los hermanos Dña. Candida y D. Carlos Manuel son propietarios por mitades e iguales partes indivisas de la planta o DIRECCION000 que forma parte de la casa señalada con el DIRECCION000.

-A consecuencia de unas obras ejecutadas por la Diputación Foral de Gipuzkoa se produjo el día 9 de mayo de 2003 un deslizamiento de ladera sobre DIRECCION000 de Bergara ( DIRECCION001).

El día 26 de Noviembre de 2003 el Director General de Carreteras de la Diputación Foral de Gipuzkoa comunicó mediante telefax al entonces Alcalde de Bergara , D. Anibal, que se debía desalojar la casa sita en el DIRECCION000 por haberse activado el deslizamiento de tierras.

-El Ayuntamiento de Bergara en sesión ordinaria celebrada el día 21 de diciembre de 2009 , entre otro acuerdos, aprobó definitivamente el Convenio Urbanístico acordado con la Empresa MADURA ETXEGINTZA SL para el desarrollo urbanístico de las Unidades de Ejecución 16b-4 y 16b-5 del Area 16 b de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal.

En la ESTIPULACION TERCERA del Convenio se estableció :

"La propiedad privada de los terrenos del Area , es decir, sin contar los de dominio público correspondientes a calles, aceras y paseos peatonales , aparcamientos, cauce del río , zonas verdes, etc, se reparte de la siguiente manera :

(...)

-Unidad de Ejecución U.E. 16b-5:Ambito no desarrollado. Madura Etxegintzak SL es propietaria por compra de la totalidad de los terrenos no vinculados a los edificios existentes.

Madura Etxegintzak SL tiene contratos privados firmados con los propietarios de los edificios números DIRECCION002 y DIRECCION003 ,Don Daniel y don Doroteo , para la adquisición de los referidos edificios .

La misma mercantil tiene también contratos firmados para la adquisición de las viviendas del edificio número DIRECCION000 de la misma calle con los siguientes propietarios :

Don Federico y Dª Candida.

Don Federico.

Don Feliciano

Don Onesimo .

Don . Marino .

Don Nicanor

(...)"

-El día 28 de octubre de 2007 el D. Onesimo y MADURA ETXEGINTZAK SL formalizaron un contrato de permuta que se aporta como documento número 14 de la demanda por el que el Sr. Onesimo cedía y transmitía a la demanda su vivienda que se valoraba en 216.360 euros.

En compensación a la vivienda cedida en permuta la demandada debía entregar en permuta al Sr. Onesimo la VPO designada en el realojo de las viviendas integradas en la casa DIRECCION000 con una superficie útil de 74 metros cuadrados además de un trastero de 6 metros cuadrados y de un garaje de 25 metros cuadrados valorándose la vivienda en 129.360 euros.

Como el importe por el que se valoró la vivienda cedida del Sr. Onesimo era el de 216.360 euros ,90.000 euros mayor que la vivienda a entregar por MADURA ETXEGINTZAK SL ,ésta última se comprometió a abonar la diferencia de la siguiente forma que se recoge en la ESTIPULACION SEGUNDA de la Permuta :

a.-) En el momento de la firma del contrato la cantidad de 12.000 euros sirviendo la firma como justificante de la entrega.

b.-) En lo sucesivo y hasta la entrega de la casa de realojo la cantidad anual de 3000 euros pagaderos en los meses de julio hasta alcanzar la cifra total de 90.000 euros.

Igualmente , se señala en la demanda, Dña. Candida y D. Carlos Manuel cedieron en permuta la propiedad de su vivienda a la sociedad demandada y en compensación ésta debía entregar en permuta a los hermanos Carlos Manuel Candida la VPO designada en el realojo de las viviendas integradas en la casa DIRECCION000 con una superficie aproximada de 74 metros cuadrados , un trastero y un garaje valorándose esta vivienda en 129.360 euros no existiendo diferencia de valor entre ambas viviendas permutadas.

Como documentos números 14 a 19 se aportó el contrato de permuta ; justificante de la transferencia realizada al Sr. Onesimo de 12.000 euros ; plano croquis de la UE A 16b ; planos de los bloques a edificar y de las dos viviendas objeto de permuta.

-El Ayuntamiento de Bergara en Pleno y en sesión ordinaria celebrada el día 28 de julio de 2014 acordó aprobar la segunda modificación del Convenio Urbanìstico acordado con la Empresa " MADURA ETXEGINTZAK SL " para el desarrollo urbanístico de las Unidades de Ejecución 16b -4 y 16b-5 del Area 16 b de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal acordando en el punto NOVENO :

"NOVENO.-Madura Etxegintzak SL se obliga a que, en el plazo de SEIS AÑOS contados a partir de la firma del presente Convenio, el nivel de terminación de la urbanización de la Unidad de Ejecución 16b-4 y la calzada de la DIRECCION000 incluida en la Unidad de Ejecución 16b-5 sea suficiente para que el Ayuntamiento pueda sacar a concurso público las obras de construcción del edificio previsto en la Parcela NUM000 o la enajenación del solar mediante concurso público ".

-MADURA ETXEGINTZAK SK firmó con los hermanos Carlos Manuel Candida 30 de junio de 2014 un contrato de arrendamiento a virtud del cual se les arrendaba la planta DIRECCION002, en aras a solventar las situación personal en la que se encontraban atendiendo a las circunstancias particulares que presentaba la vivienda del DIRECCION004 que la hacían inhabitable por lo que decidió formalizar un contrato de arrendamiento cuyo precio es la cesión usufructuaria temporal de la vivienda sita en la DIRECCION004 mientras se ejecutaban las nuevas viviendas en el Area 16 B comprometiéndose la parte arrendadora a no ceder el usufructo temporal bajo ningún concepto a terceros mientras la vivienda no se ejecute.

MADURA ETXEGINTZAK SL el día 1 de mayo de 2015 firmò contrato de arrendamiento con el demandante Sr. Onesimo en la que le arrendaba la vivienda sita en en Bergara DIRECCION005 "(....)que por sus circunstancias particulares la hacen inhabitable(.... )" .Se contempló el l contrato de permuta de 28 de Octubre de 2007 descrito en el hecho Cuarto de esta demanda , en el cual la sociedad reconoció un exceso de valor a favor del arrendatario en el valor del precio de permuta en la cantidad de 90.000 euros quedando pendientes de estos 90.000 euros 52.000 euros .En base a lo precedente se estableció un precio de arrendamiento de 450 euros mensuales hasta completar la cantidad de 52.000 euros "(....) y a partir de completar dicha cantidad y hasta que se construyan las viviendas de VPO objeto de permuta la renta será de coste cero ". Lo que se contempla en el PACTO CUARTO del contrato de arrendamiento.

-MADURA ETXEGINZAK SL ha incumplido las obligaciones con los demandantes derivadas de las obligaciones asumidas para con el Ayuntamiento de Bergara contenidas en el Convenio Urbanístico firmado con el Ayuntamiento en el que las Unidades de Ejecución del Area A-16b 4 y 16b-5 ni tan siquiera han sido ejecutadas.

Los demandantes requirieron a la demandada mediante burofax de 4 de octubre de 2021 una solución al incumplimiento de sus obligaciones sin que a día de hoy haya habido respuesta alguna .

El día 13 de enero de 2022 se celebró una reunión con el Sr.Alcalde en la que se constató que no había voluntad de ejecutar las unidades 16 b-4 y 16-b5 por parte de la sociedad demandada.

El día 3 de enero de 2022 se personó la parte demandante en el domicilio social de la demandada que comparte con la mercantil CONSTRUCCIONES ARTZAMENDI SA informando el empleado D. Jacinto el cambio de domicilio social de la demandada y facilitando el teléfono de contacto del Abogado de la demandada D. Erasmo.

Puestos en contacto con el citado Abogado no ha habido respuesta alguna.

2.-MADURA ETXEGINTZAK SL ha presentado en tiempo y legal forma escrito de contestación a la demanda solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas.

Destacamos de la contestación a la demanda :

-MADURA ETXEGINTZAK SL firmó el día 10 de octubre de 2009 un Convenio Urbanístico para el desarrollo urbanístico de la Unidades de Ejecución (UE ) 16b-4 y 16b-5 y en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2009 se aprobó el citado Convenio Urbanístico.

En ese contexto MADURA ETXEGINTZAK SL inició conversaciones con los propietarios de las fincas afectadas realizando ofertas para la compra de las viviendas sitas en DIRECCION000 ,hoy DIRECCION004 ,llegando a acuerdos de compra con algunos de sus propietarios si bien no con todos , ocurriendo que los demandantes no quisieron vender sus propiedades.

A pesar de que el acuerdo municipal diga textualmente que : " (...) la misma mercantil Madura Etxegintzak tiene también contratos firmados para la adquisición de las viviendas del edificio número DIRECCION000 de la misma calle con los siguientes propietarios : don Carlos Manuel y Dª Candida; D. Federico; D. Feliciano ; D. Onesimo ; D. Marino ; D. Nicanor...." Lo cierto es que dicha manifestación no es exacta porque se alcanzaron acuerdos con algunos de los propietarios pero no con todos.

En concreto se alcanzó un acuerdo con D. Marino quien transmitió la propiedad de su vivienda mediante escritura de compraventa por el precio de 108.000 euros.También se alcanzó un acuerdo de promesa de permuta de cosa futura con D. Onesimo lo que se formalizó en el documento privado de 28 de octubre de 2007.Pero ningún otro acuerdo se alcanzó con el resto de propietarios entre quienes están los hermanos Carlos Manuel Candida , los cuales de ninguna manera aceptaron transmitir su vivienda.

-En relación con el demandante Sr. Onesimo se aporta por la parte demandante no un contrato privado de permuta sino una promesa de permuta formalizado entre el Sr. Onesimo y MADURA a cuya virtud el Sr. Onesimo se compromete a permutar la vivienda de su propiedad por la entrega futura de una vivienda VPO de una superficie de 74 metros cuadrados además de un trastero de 6 metros cuadrados y un garaje de 25 metros cuadrados lo que se valora en la suma de 126.360 euros .

Del documento se desprende también que el DIRECCION000 se le atribuye un valor de 216.360 euros y al ser 90.000 euros mayor a la vivienda que en su momento se habría de entregar MADURA ETXEGINTZAK SL se comprometió a abonar la diferencia de 90.000 euros pagando 12.000 euros a la firma del contrato y el resto mediante pagos anuales de 3.000 euros.

Por el contrario los Hermanos Carlos Manuel Candida no han aportado, por no existir, contrato alguno.Al igual que al resto de propietarios se les ofreció adquirir su vivienda por el precio máximo de 108.000 euros o bien permutársela a cambio de una VPO valorada en 126.360 euros debiendo de ser abonada la diferencia en el precio caso de optar por esta alternativa .Sin embargo los hermnos Carlos Manuel Candida no desearon ni vender ni permutar su vivienda .

-Pese a que MADURA ETXEGINTZAK SL ha elaborado el proyecto completo para la ejecución de las viviendas de VPO y haberse publicado las bases del sorteo de las VPO no se ha podido llevar a efecto "(....) por no haber existido la demanda requerida por el público o ciudadanía en general para su adquisición , sin que ello signifique incumplimiento alguno de los compromisos adquiridos ".

El Proyecto de Viviendas VPO elaborado por MADURA ETXEGINTZAK SL se aportó como documento número 10.Igualmente se aportan como documentos número 11, 12 y 13 la publicación en el BOG de la Resolución Municipal aprobando las bases del sorteo de viviendas de VPO, publicaciones de prensa y Resolución de la Alcaldía de 15 de Junio de 2015 dejando sin efecto el expediente incoado para la venta de las viviendas VPO.

Las entidades financieras a fin de conceder financiación para la ejecución de las promociones inmobiliarias requieren contar al menos con un porcentaje de personas inscritas para la adquisición de viviendas que representen al menos el 80% del número de viviendas a construir .Por lo que en este caso el requisitos fundamental de la financiación se ha visto coartado al no existir la demanda requerida lo que ha conllevado la imposibilidad de llevar a efecto la promoción en las condiciones establecidas por la administración lo que ha desembocado en la resolución de la Alcaldía de dejar sin efecto el expediente incoado para la venta de 32 Viviendas de Protección Oficial que se iban a construir en la parcela NUM001.

Prueba de que no ha habido voluntad de incumplimiento por parte de MADURA ETXEGINTZAK SL es que procedió a alojar a ambos codemandantes en viviendas nuevas de su propiedad a coste cero en tanto se procediera a ejecutar la promoción de viviendas nuevas en el Area A-16 b lo que resulta de los contratos de arrendamiento suscritos entre las partes ( documentos 23 y 24 de la demanda ).

-Respecto al contrato de arrendamiento suscrito con los hermanos Carlos Manuel Candida este se firmó por razones puramente altruistas.La vivienda de los demandantes sita en DIRECCION004 por causas totalmente ajenas a MADURA ETXEGINTZAK SL no reunía las condiciones de habitabilidad por la existencia de humedades por lo que en aras a la buena fe manifestada por la demandada y a instancia de las sugerencias realizadas por la entonces Alcaldesa de Bergara se les arrendó una vivienda nueva sita en DIRECCION002 propiedad de MADURA EXTEGINTZAK SL a coste cero si bien para justificar formalmente el arrendamiento se estableció como precio o renta del mismo la cesión del usufructo temporal de la vivienda de los demandantes sita en la DIRECCION004 de Bergara pese a que en el propio contrato se especifica claramente que dicho uso no será realizado en ningún caso por la demandada hasta el punto de que se hallaba tapiado o cerrado con bloque el acceso a la vivienda.Asì consta en el PACTO QUINTO del contrato de arrendamiento.

Con el Sr. Onesimo se firmó un contrato de arrendamiento por el que se le cedía una vivienda de nueva construcción propiedad de MADURA sita en la DIRECCION005 con motivo que la vivienda del Sr. Onesimo en la DIRECCION000 se encontraba en circunstancias que la hacían inhabitable.Además y dado que MADURA acordó abonar 90.000 euros al Sr. Onesimo como compensación por la futura permuta de la vivienda de las cuales se halaban abonados 38.000 euros quedando pendiente de pago 52.000 euros se acordó como renta la de 450 euros mensuales que sería abonada con cargo a ese crèdito que supuestamente ostentaba el Sr. Onesimo de forma que una vez cubierta dicha suma , esto es, 9 años y 7 meses, el coste del arrendamiento sería de cero euros.Entiende la parte demanda que este contrato suponía una novación del contrato de promesa de permuta en el sentido de que el plazo para la entrega de la futura vivienda de VPO no se establecía en un futuro inmediato dado que se prevé que el arrendamiento tendría una duración hasta que las viviendas de Protección Oficial del Area 16 B se hayan ejecutado.

-Finalmente MADURA insiste en que no ha incurrido en incumplimiento alguno porque la no ejecución de las VPO se debió a la falta de demanda para su adquisición .MADURA desconoce a qué reunión se refiere la parte demandante cuando indica que el día 13 de enero de 2022 se celebró una reunión con el Alcalde de Bergara en el que se constató la no voluntad de ejecutar las unidades 16 b-4 y 16-b 5.El propio Ayundamiento de Bergara de considerar que MADURA hubiera incumplido algún compromiso le habría exigido llevar adelante la promoción.Además los demandantes siguen siendo propietarios de sus viviendas en la DIRECCION000 hoy DIRECCION004.Ademàs el Sr. Onesimo ha cobrado de MADURA ya la suma de 38.000 euros y ambos demandantes vienen ocupando viviendas de MADURA a coste cero.Ignorando MADURA cual es el incumplimiento contractual por el que el Sr. Onesimo reclama la suma de 129.360 euros y los hermanos Carlos Manuel Candida igual cantidad.

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Bergara ha dictado sentencia de fecha 5 de Enero de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Onesimo, Candida y de Carlos Manuel, debo condenar a MADURA ETXEGINTZAK S.L la cantidad de 108.000 euros, valor de la vivienda de los hermanos Carlos Manuel Candida, y 160.000 euros al Sr. Onesimo (108.000 más 52.000 euros pendientes de abono). Las cantidades indicadas devengarán los intereses legales desde la notificación de la presente sentencia, pues es el momento en el que se determinan los importes, sin pronunciamiento sobre costas.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

4.-En tiempo y legal forma MADURA EXTEGINTZAK SL ha interpuesto recurso de apelación solicitando en el SUPLICO el dictado de una resolución "(....)por la que se revoque la Sentencia de fecha 5 de enero de 2023 y con desestimación integra de la demanda, absuelva a mi representada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante apelada".

En esencia se ha alegado en el recurso de apelación :

1º- Infracción en las normas reguladoras de las sentencias ( art. 218.1 L.E.C. y art. 24 C.E.) al concurrir una incongruencia ultra petita por no existir correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Razonó de la siguiente forma :

"(....)La Sentencia, en su parte dispositiva estima parcialmente la demanda y condena a mi patrocinada a abonar una serie de cantidades que incluso, llegan a superar las sumas solicitadas por la parte actora en el suplico de su demanda.

Es decir, en el Suplico de la demanda se solicita se condene a MADURA ETXEGINTZAK a la suma de 252.720,00 euros, (129.360 euros a cada uno de los demandados) y sin embargo la parte dispositiva de la Sentencia, condena a MADURA ETXEGINTZAK a abonar a los actores la suma total de 268.000 euros, es decir, la cantidad de 108.000 euros valor de la vivienda de los hermanos Carlos Manuel Candida y 160.000,00 euros al Sr. Onesimo (108.000 más 52.000 euros pendientes de abono)."

2º Infracción por inaplicación del artículo 1.184 del CC e incorrecta valoración de las pruebas practicadas .

Se sostiene que no hubo un contrato de permuta o de futura permuta con los hermanos Carlos Manuel Candida.De la testifical del Sr. Jacinto esulta que no hubo contrato alguno "(...)solo hubo negociaciones, dado que éstos no quisieron llegar a ningún compromiso hasta no estar ejecutadas las VPO.

Existe además una total ausencia de prueba documental al respecto (....)La única obligación pactada eran los REALOJOS de 3, si bien, nunca se estableció ninguna ASIGNACION de Viviendas concretas. Esta respuesta, reafirma aún más si cabe que no existe, ni existió, contrato de PERMUTA ALGUNO, por cuanto que no se establece dónde se ha de producir ese realojo, ni cuáles eran sus condiciones económicas".

En relación al Sr. Onesimo se razonó "(....)no hallándonos ante un contrato de permuta de cosa futura. Por no haberse producido la transmisión, podemos hablar y entender que el documento de fecha 28 de octubre de 207 suscrito entre Don Onesimo y mi representada Madura Etxegintzak SL ha de ser considerado un contrato de promesa de permuta de cosa futura donde se recogen las declaraciones de voluntad de una promesa de permuta(....)".

Sostiene que la causa de la inejecución fue la inexistencia de demanda de personas inscritas al sorteo de Vivienda de Protección .Ello se acredita con los documentos números 11;12 y 13 de la contestación, así como con la contestación del Ayuntamiento de Bergara al oficio . "(....)En el caso de las VPO que nos ocupan no se produjo la demanda necesaria, es mas no llegó a haber más de 23 solicitudes, tal y como se verifica de la documental aportada por el propio Ayuntamiento de Bergara, y véase para ello : 1) Resolución de 2 de Junio de 2.015 Decreto de la Alcaldía que acepta y deja sin efecto el expediente incoado para la venta de 32 VPO, en atención a que no ha existido la demanda necesaria de personas inscritas para poder obtener la financiación necesaria para llevar a efecto la ejecución(....)"Es decir, desde el 2 de junio de 2015 hasta hoy, por parte del Ayuntamiento de Bergara no se ha instado resolución alguna del convenio urbanístico firmado con MADURA, ni tampoco se ha procedido a sustituir el sistema de actuación privado por un sistema de actuación pública(...)"Por otro lado, y, asimismo, la PRUEBA DOCUMENTAL de ETXEBIDE evidencia que todas las promociones de VIVIENDAS DE PROTECCION OFICIAL en BERGARA se hallan paralizadas. Ello se deduce de la propia página web de ETXEBIDE donde se relacionan las promociones existentes, y que fueron transcritas en la minuta de prueba de esta parte, y de la respuesta al oficio remitido a ETXEBIDE, indicando que no se ha realizado ninguna calificación de vivienda de protección Oficial para ninguna promoción de Bergara en las ubicaciones señaladas en el documento que se adjuntó."

Sigue razonando "(....)Todo esto, pone nuevamente en evidencia que todas las promociones de VPO en Bergara se hallan paralizadas ante la inexistencia de DEMANDA alguna para adquirir viviendas de PROTECCION OFICIAL en Bergara.

Por lo tanto, no cabe hablar de CULPA en la inejecución por parte de mi representada. En definitiva, si la promoción de las Viviendas de Protección Oficial no se ha podido llevar a efecto, no ha sido por causas imputables a MADURA ETXEGINTZAK SL, sino que ha obedecido a causas ajenas y externas, tales como la falta de demanda para la adquisición de dichas viviendas. Por lo tanto, nos encontramos ante un caso de IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

Y al respecto invocamos el artículo 1184 del CODIGO CIVIL

"También quedara liberado el deudor de las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible".

Entendiendo por lo expuesto : "En definitiva, NO se puede concluir que haya quedado acreditado un incumplimiento contractual imputable a MADURA ETXEGINTZAK, S.A".

3º Infracción del artículo 1101 del CC y error en la valoración de la prueba.

En este aportado sostiene el apelante que la parte demandante, a quien correspondía su acreditación, no ha probado la existencia de daños y perjuicios y sin daño o perjuicio no hay obligación de indemnizar.

Y en nuestro caso los demandantes el Sr. Onesimo y los hermanos Carlos Manuel Candida siguen ostentando la titularidad de sus respectivas viviendas en la DIRECCION000 hoy DIRECCION004 de Bergara .Asímismo el Sr. Onesimo ha reconocido tener ya cobrada de MADURA ETXEGINTZAK la suma de 38.000 euros.Y los demandantes viene ocupando en concepto de arrendamiento de unas viviendas de MADURA a coste cero en el caso de los hermanos Carlos Manuel Candida y a un a coste muy inferior al precio habitual en el mercado el Sr. Onesimo. y para cuyo pago se está imputando a la suma de 52.000 euros que el Sr. Onesimo tenía pendiente de recibir en el año 2015.

4º Error material en la valoración de la prueba por déficit probatorio.

Se rechaza lo afirmado en la sentencia de que el Ayuntamiento de Bergara no ha sido traído al procedimiento.

La parte apelante entiende que la magistrada yerra porque en el procedimiento que nos ocupa, obra admitida y practicada, como prueba testifical, respuestas escritas de personas jurídicas u organismos públicos que fueron solicitadas por ambas partes para que fueran respondidas por el Ayuntamiento de Bergara y que así resultaron acordadas por Providencia de fecha 12 de mayo de 2022 y sus respuestas obran unidas a los autos tal y como consta en la Diligencia de Ordenación de 20 de Junio de 2022 .

La sentencia no ha tenido en cuenta las respuestas del Ayuntamiento de Bergara cuando afirma en el antecedente de hecho NOVENO :

"(.....)lo cierto es que las viviendas de VPO prometidas ni se han construido ni se van a construir , lo que supone el incumplimiento de los acuerdos suscritos entre MADURA y los demandantes "

5º Error o incorrección material en la valoración de las pruebas por falta de racionalidad en la valoración.

Se razona indicando :

"No es aceptable ni correcto decir, como se dice en el ANTECEDENTE DE HECHO OCTAVO de la Sentencia que los contratos de arrendamiento suscritos entre el actor Sr. Onesimo y los Hermanos Carlos Manuel Candida se pactan con la contraprestación del usufructo(...)

Cuando había dos situaciones distintas :

El contrato suscrito con el Sr. Onesimo, con fecha 1 de mayo de 2015 indicaba una renta de 450 euros al mes y además "(...)se establece expresamente que, dado que el Sr. Onesimo ha cobrado de MADURA la suma de 38.000 euros, tiene una cantidad de 52.000 euros pendiente a su favor hasta completar los 90.000 euros de exceso en el valor del precio de la permuta y que de dicha cantidad se ira descontando el precio de la renta hasta completar dicha suma, pactándose una renta a coste cero por el arrendamiento una vez se complete la suma anterior (....)".

En tanto que el arrendamiento pactado con los hermanos Carlos Manuel Candida establece en el 2º de sus antecedentes que..." ha decidido formalizar un contrato de arrendamiento cuyo precio es la CESION USUFRUCTUARIA TEMPORAL de la vivienda sita en la DIRECCION004 mientras se ejecutaban las nuevas viviendas del Área 16B" ocurriendo que MADURA "(...)se obliga y compromete a no sacar ningún rendimiento, comprometiéndose la parte arrendadora a no ceder el usufructo temporal bajo ningún título a terceros mientras la vivienda no se ejecute. Dado el peligro de la ocupación que pudiera existir la parte arrendataria se compromete a tapiar la entrada a su vivienda sita en DIRECCION004, antes de la ocupación de la finca objeto de este contrato de arrendamiento.

Luego, no es correcto decir que los demandantes ostentan la nuda propiedad de sus viviendas en tanto continúa en vigor el contrato de arrendamiento, por cuanto que, siguen siendo titulares de la misma".

6º Inadecuación lógica de los fundamentos y antecedentes de hecho desarollados en el texto de la sentencia con la decisión final que adopta.

Del contenido de la CLAUUSLA CUARTA del contrato de arrendamiento con el Sr. Onesimo "(....)se desprende que el pago de la renta mensual, por importe de 450 euros al mes, se tiene que descontar de esa suma de 52.000 euros. Tras más de siete años, concretamente siete años y 10 meses, esto es 94 mensualidades que son los que han transcurrido desde la suscripción de dicho contrato hasta hoy, dicha suma se ha visto reducido en 42.300 euros, en este momento, febrero de 2023.

Luego, en ningún caso cabe tomar esa suma para fijar una supuesta indemnización, por cuanto que dicha suma se ha visto considerablemente reducida a la fecha, dado que el Sr. Onesimo ha seguido ocupando la vivienda propiedad de mi representada(....)".

Es cierto que el incumplimiento conlleva una indemnización.Esto es una cosa, pero otra distinta y totalmente incoherente con la lógica de los hechos probados, es decir que tenemos distintas bases de referencia para cuantificar esa indemnización, y tomar como una de ellas, el supuesto valor de la vivienda de los hermanos Carlos Manuel Candida, ofertado en 108.000 euros y sumarle otros 52.000, -€ supuestamente pendientes de abono".

En la sentencia se indica que no se puede valorar con el rigor exigido la indemnización por cuanto que existen circunstancias que no se pueden abordar, para acto seguido, decir que queda acreditado el incumplimiento contractual, (todo ello sin efectuar una mínima valoración de las pruebas que lleven a dicha conclusión) y fijar la cuantía de la indemnización en la parte dispositiva, en contra de lo que acaba de manifestar en los propios antecedentes de la sentencia que declara que no se puede valorar con rigor la fijación de la misma, debiendo quedar su realización en liquidación de sentencia".

La representación procesal de Dña. Candida y D. Carlos Manuel y de D. Onesimo se han opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas generadas.Igualmente ha solicitado la impugnación de la sentencia únicamente en lo relativo al apartado de las costas procesales entendiendo que procede la imposición de las costas a la Entidad demandada al haberse acreditado el incumplimiento y el daño alegados siendo la diferencia cuantitativa nimia de menos del 3%.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación interpuesto por MADURA ETXEGINTZAK SL.

Previo común al recurso y a la impugnación de la sentencia.

MADURA EXTEGINTZAK SL suscribió con el Ayuntamiento de Bergara el Convenio Urbanìstico para el desarrollo urbanístico de las Unidades de Ejecución 16b-4 y 16 b-5 del del Area A-16 b de las Nomras Subsidiarias del Planeamiento Municipal.

MADURA ETXEGINTZA SL suscribió en documento privado con D. Onesimo contrato de permuta a virtud del cual el Sr. Onesimo cedía y transmitía en permuta a MADURA ETXEGINTZA SL la vivienda unifamiliar ubicada en las DIRECCION000.En compensación MADURA ETXEGINTZA SL debía entregar al Sr. Onesimo la VPO designada en el realojo de las viviendas integradas en la casa número DIRECCION000 con terraza y garaje valorándose la vivienda en 129.360 euros.La diferencia entre al valor de la vivienda actualmente habitada por el Sr. Onesimo , 216.360 euros ,y la vivienda que era de cederse en permuta de 129.360 euros era de 90.000 euros por lo que Sr. Onesimo recibía en el momento de la firma del contrato de permuta la suma de 12.000 euros y el resto, hasta alcanzar los 90.000 euros , mediante la entrega anual de 3.000 euros el mes de julio de cada año hasta alcanzar la citada suma de 90.000 euros.

Se ha sostenido en la demanda que igualmente se concertó un contrato de permuta entre MADURA ETXEGINTZA SL y los hermanos Carlos Manuel Candida en los mismos términos valorándose la nueva vivienda en 129.360 euros .

No habiéndose ejecutado por MADURA ETXEGINTZAK SL las 32 viviendas de la promoción de VPO del Area 16 b de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal los demandantes al amparo , fundamentalmente , del artículo 1101 del CC reclaman una indemnización por incumplimiento contractual que quedó cuantificada en el SUPLICO de la demanda por un total de 258.722 euros correspondiendo 129.360 euros al Sr. Onesimo y otros 129.360 euros a los hermanos Carlos Manuel Candida.Tal cantidad, 129.360 euros, la hace corresponder la demandante al valor de la VPO a entregar .

Fondo.-

Sintetizaremos el recurso de apelación en los siguientes apartados :

I.-Incongruencia ultra petita en el FALLO de la sentencia.

II.-Realidad de los contratos de permuta

III.-Errónea valoración de la prueba por inexistencia de incumplimiento por parte de MADURA ETXEGINTZAK SL y la correlativa no indemnización por daños y perjuicios.

IV.- Errónea valoración de la prueba respecto a la falta de prueba para la acreditación de los daños y perjuicios irrogados.

V.-Incongruencia en el desarrollo argumental de la sentencia .

VI.-Cuantificación de los perjuicios.

Examinamos cada uno de los apartados :

I.-En el SUPLICO se solicita la siguiente indemnización :

-129.360 euros para el Sr. Onesimo .

-129.360 euros para los hermanos Carlos Manuel Candida.

Lo que supone un total de 258.722 euros.

En la sentencia se concede al Sr. Onesimo :

- La cantidad de 160.000 euros que corresponde a la suma de 108.000 euros en la que se valoró su vivienda màs 52.000 euros pendientes de abono.

-La cantidad de 108.000 euros para los hermanos Carlos Manuel Candida .

La Magistrada de Instancia está facultada para conceder un monto indemnizatorio utilizando otro sistema de cálculo al propuesto por la parte demandante pero no puede, so pena de incurrir en incongruencia , conceder más de lo solicitado por la parte demandante.

Y en este caso se observa que sì existe desfase entre el SUPLICO y la sentencia :

-Al Sr. Onesimo se le concede una suma superior (160.000 euros) a la solicitada en la sentencia ( 129.360 euros ).

-La cantidad total correspondiente a la indemnización concedida en el FALLO a ambos demandantes se eleva a 268.000 euros ( 160.000 euros + 108.000 euros ) también sobrepasa a la suma total solicitada en el escrito de demanda ( 259.722 euros) a razón de 129.360 euros para cada demandante.

Tales desfases no darán lugar a la nulidad de la sentencia pero sí a los correspondientes reajustes a realizar en la presente resolución.

Con las precisiones precedentes procede seguir adelante en el estudio del recurso.

II.-Contratos de permuta.

Parece obvia su existencia en el caso del Sr. Onesimo a la vista del contrato que se aporta como documento número 14 de la demanda.Tal es la realidad del contrato que la Mercantil abonó la suma de 12.000 euros a la fecha de la firma del contrato privado de permuta de 28 de octubre de 2007 comprometiéndose igualmente a una prestación anual periódica de 3.000 euros hasta cubrir la diferencia de valor entre la vivienda del Sr. Onesimo ( 216.360 euros) y el valor de la VPO( 126.360 euros ) .

En cuanto a la realidad de una permuta entre MADURA ETXEGINTZAK SL y los hermanos Carlos Manuel Candida diremos que si bien es cierto que no se ha aportado un contrato , a diferencia del caso del Sr. Onesimo, entendemos que con los hermanos Carlos Manuel Candida existió igualmente una permuta.La argumentación es la siguiente :

1º-Examinando el documento 10 de la demanda ( Convenio Urbanìstico ) en su ESTIPULACION TERCERA se lee :"(....) La misma entidad ( se refiere a MADURA ETXEGINTZAK SL) tiene también contratos firmados para la adquisicion de las viviendas del edificio DIRECCION000 de la misma calle con los siguientes propietarios :

Don Carlos Manuel y Dña. Candida .

(...)".

El documento número 10 de la demanda ha de ponerse en relación con el documento número 11 aportado con la demanda en el que consta el convenio firmado por Dña. Adela en representación del Ayuntamiento de Bergara y D. Eulalio en representacion de MADURA ETXEGINTZAK SL y en cuya ESTIPULACION TERCERA se recoge un texto igual al antes entrecomillado.

2ºLos hemanos Carlos Manuel Candida disfrutaron del mismo tratamiento que el Sr. Onesimo , en forma de arrendamiento de una vivienda puesta a su disposición por parte de MADURA ETXEGINTZAK SL , e incluso con condiciones màs ventajosas y ello hasta que se ejecutaran las VPO del área 16 B.

El Tribunal entiende que si no se hubiera acordado la permuta entre los hermanos Carlos Manuel Candida y MADURA ETXEGINTZAK SL no se entiende que se aplicara a los mismos la misma fórmula de arrendamiento que con el Sr. Onesimo e incluso con tratamiento más beneficioso para aquéllos .

Y es que en el apartado QUINTO.- RENTA Y ACTUALIZACION de su contrato de arrendamiento ( documento número 23 de la demanda ) se pacta en concepto de renta la cesión del usufructo de la vivienda propiedad de los hermanos Carlos Manuel Candida pero, se añade en el mismo apartado QUINTO, con el compromiso de la Mercantil " (....)de no sacarle ningún rendimiento al usufructo, comprometiendo la parte arrendadora a no ceder el usufructo temporal bajo ningún título a terceros mientras la vivienda no se ejecute ".

Ello se traduce en que la renta del arrendamiento de los Hermanos Carlos Manuel Candida quedó en 0 euros , posición más beneficiosa, en tanto que en el arrendamiento del Sr. Onesimo se pactó una renta de 450 euros al mes hasta completar los 52.000 euros pendientes de satisfacer por la arrendadora correspondientes a la diferencia entre el valor de la vivienda del Sr. Onesimo y el valor de la VPO.

3ºResulta igualmente significativo y avala la realidad de la permuta el hecho de que en el arrendamiento con los hermanos Carlos Manuel Candida , al igual que en el arrendamiento del Sr. Onesimo, se fijó en el PACTO TERCERO como duración "(....) un período comprendido desde la firma del presente contrato y hasta que se ejecuten las viviendas de protección oficial del Area 16B" .Y ocurre ocurriendo las VPO del área 16 B son la que son objeto de adjudicación por permuta tal y como se comprueba con la lectura de la permuta de 28 de octubre de 2007 del Sr. Onesimo.El arrendamiento de los hermanos Carlos Manuel Candida aparece vinculado , al igual que el del Sr. Onesimo, con la construcción de las VPO dentro de las cuales dos son el objeto de permuta.

III.-Incumplimiento por parte de MADURA ETXEGINTZAK SL.

Sostiene MADURA ETXEGINTAZK SL que no resulta imputable a la misma el incumplimiento de la permuta convenida toda vez que la no ejecución de las 32 VPO proyectadas en el Area 16 b de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Bergara fue debido a la concurrencia al sorteo de las VPO de tan solo 23 personas lo que hacía inviable la promoción por exigir las Entidades de crédito para aportar la financiación correspondiente la concurrencia de un 80% de solicitantes en el sorteo respecto de las viviendas a construir .

La parte demandada / recurrente ha invocado el artículo 1184 del CC para anular los efectos del artículo 1101 del CC.

El primer preceptos establece :

"También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible ".

El Tribunal entiende :

-Que la no concurrencia de demandantes suficientes en el sorteo de las 32 VPO forma parte del riesgo empresarial incompatible con la apreciación del caso fortuito o la fuerza mayor que ha de asumir MADURA ETXEGINTZAK SL en condición de Promotora.

La situación precedente no puede encajarse en la imposibilidad legal o física que exige el precepto sino que se trata de riesgos previsibles para quien se dedica profesionalmente a la promoción inmobiliaria.

-Se recuerda igualmente en relación al sorteo que solo hubo una convocatoria pública de llamada a listas y que fue a instancia de D. Adolfo en representación de MADURA quien mediante escrito de 13 de mayo de 2015 indicó , folio 311 de las actuaciones al Tomo II," (....)que no han podido obtener financiación económica para la ejecución de la promoción de las viviendas.Asì pues , ha solicitado que se deje sin efecto el expediente incoado para la venta de las 32 viviendas de protección oficial ( con garaje y trastero ) que se iban a construir en la parcela NUM001 (...)" decidiendo la Corporación Municipal, ante la petición expresa del Sr. Adolfo, aprobar la solicitud efectuada por éste último para dejar sin efecto el expediente incoado para la venta de las 32 viviendas de protección oficial en la parcela NUM001.

-Lo que ha quedado acreditado ha sido el incumplimiento de la obligación de construcción de las VPO en las Unidades de Ejecución 16 b-5 frustrando con ello las expectativas de los demandantes asociadas al cumplimiento de las permutas acordadas de VPO.

-El incumplimiento de MADURA ETXEGINTZAK SL ha quedado patente incluso desde una perspectiva más amplia no referida en exclusiva como únicos perjudicados demandantes.

Así ha resultado probado es que MADURA EXTEGINTZAK SL incumplió de forma reiterada la obligación contempla en la ESTIPULACION NOVENA del Convenio Urbanístico que estableció :

" Madura Etxegintzak SL se obliga a que , en el plazo de treinta y seis meses contados a partir de la firma del presente Convenio , el nivel de de terminación de la urbanización de la Unidad de ejecución U.E. 16b-4 y la calzada de la DIRECCION000 incluida la Unidad UE 16b-5 sea el suficiente para que el Ayuntamiento pueda sacar a concurso público las obras de construcción del edificio previsto en la parcela NUM000 o la enajenación del solar también mediante concurso público a los distintos promotores " .

Ocurriendo que el plazo de treinta y seis meses inicial fue prorrogado a seis años contados a partir de la firma de la segunda modificación del Convenio Urbanistico de 11 de Agosto de 2014 resultando que a la fecha de la finalización de la segunda modificación ( 11 de agosto de 2020 ) no habían finalizado las obras de urbanización a las que se comprometió en la ESTIPULA CION NOVENA.

IV.-Prueba del perjuicio generado a los demandantes a consecuencia del incumplimiento.

El incumplimiento de los dos contratos de permuta lleva aparejada la respuesta indemnizatoria siendo el perjuicio generado la frustración contractual de los demandantes fruto directamente del incumplimiento por MADURA ETXEGINTZAK SL del compromiso de entrega por razón de permuta a D. Onesimo , y asimismo a los hermanos Carlos Manuel Candida de sendas viviendas de protección oficial cuyas características se recogen en la permuta :74 metros cuadrados , con trastero de 6 metros cuadrados cada uno y un garaje de 25 metros cuadrados cuya valoración ( vivienda+garaje+trastero ) por la propia promotora MADURA EXTEGINTZAK SL lo fue en la cantidad de 129.360 euros conforme contrato de permuta.

Recordemos el compromiso adquirido por MADURA ETXEGINTZAK SL en la permuta , en concreto, en el EXPONENDO SEGUNDO :

" En compensación a la finca cedida en permuta ( se entiende la vivienda propiedad de cada uno de los demandantes en la DIRECCION000 ,hoy DIRECCION004 ,de Bergara ) la Sociedad adquirente ( MADURA ETXEGINTZAK SL ) deberá entregar en PERMUTA a la parte cedente o (.....), en plena propiedad , libre de cargas y gravámenes y de libre disposición, la vivienda VPO designada en el realojo de las viviendas integradas en la casa nº DIRECCION000, con una superficie útil aproximada de 74 cuadrados 8sic), además de un trastero de 6 metros cuadrados aproximados y de un garaje de 25 metros siendo todos los elementos vinculados (...)".

Los términos son claros y el perjuicio para los demandantes por la no ejecución de las VPO evidente.

V.-La sentencia no puede ser tachada de irracional, arbitraria o ilógica.La existencia de alguna imprecisión en el apartado HECHOS de la sentencia no es suficiente para anular el sentido del FALLO.

Y es que las bases sobre los que ha girado la resolución son :

-La constatación de la existencia de sendos contratos de permuta .

-El incumplimiento de los términos de la permuta y, en concreto,de la obligación de la promotora de entregar a los demandantes dos viviendas de VPO , además de sus garajes y trasteros respectivos con las superficies que se pactan en el contrato de permuta .

-Y, ante todo ello, la ineludible consecuencia en Derecho y de conformidad al artículo 1101 del CC del otorgamiento de la correspondiente indemnización.

Las precedentes conclusiones fundamentales de la sentencia, son compartidas por esta Sala, sin perjuicio del análisis de la procedencia de las cantidades propuestas en la sentencia como indemnización de perjuicios .

VI.-El desarrollo de este epígrafe se encuentra asociado a la petición de incongruencia extra petita de la sentencia invocada por la parte apelante así como al principio de la prohibición en la alzada de la reforma peyorativa o reformatio in peius prohibición ésta que impid ,ante la falta de impugnación en este concreto capítulo por la parte de los hermanos Carlos Manuel Candida , el dictado de una resolución que coloque en una situación peor al apelante MADURA ERAIKUNTZAK SL que la recogida en la sentencia de instancia.

En relación a D. Carlos Manuel y Dña. Candida en el SUPLICO de la demanda se solicitó una indemnización de 129.360 euros.La cuantía indemnizatoria solicitada se basó en el valor de la VPO a recibir por causa de la permuta.

En la sentencia ha acudido a otro fundamento para cuantificar la indemnización a percibir concediendo una indemnización menor , en concreto ,la de 108.000 euros coincidente con el valor de la vivienda original de los hermanos Carlos Manuel Candida.Este pronunciamiento no fue recurrido vía apelacion autònoma o impugnacion de sentencia por los hermanos Carlos Manuel Candida.

En relación a D. Onesimo en el SUPLICO de la demanda se solicitó una indemnización de 129.360 euros.Nuevamente esta cuantía indemnizatoria se basó en el valor de la VPO a recibir a consecuencia de la permuta por el Sr. Onesimo.

En la sentencia se ha acudido a otra base para la cuantificación concediendo una indemnización de 160.000 euros que la sentencia desglosa de la forma siguiente : 108.000 euros valor de la vivienda del Sr. Onesimo y otros 52.000 euros pendientes por aplicación contemplada en OTORGAN SEGUNDO de la permuta.

Sin embargo la suma de 160.000 euros propuesta en la sentencia recurrida sobrepasa la cantidad solicitada como indemnización en la propia demanda que asciende a 129.360 euros razón por la que se ha considerado a la sentencia incongruente por dar màs de lo pedido.

En este punto se desconoce la razón por la que se solicita la cantidad de 129.360 euros en el SUPLICO cantidad que se reitera en el HECHO CUARTO del escrito de demanda porque no se corresponde con la suma en la que la mercantil demandada valoró la VPO y que fue,según el OTORGAN TERCERO de la Permuta ,el de 126.390 euros.

Por lo que la Sala considera que lo procedente para salvar la congruencia de la sentencia de instancia es ajustar la indemnización a percibir por el Sr. Onesimo a la suma correspondiente al valor del piso a recibir en permuta y que ascendía a 126.360 euros procediendo,por ello, a conceder una indemnización a D. Onesimo en la citada suma que se encuentra dentro del límite cuantitativo de 129.360 euros.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.-

Impugnación de la sentencia formulada por D. Onesimo;Dña. Candida y D. Carlos Manuel.

La cuestión se circunscribe a la solicitud del impugnante a la imposición a la demandada de las costas generadas en la instancia.

El SUPLICO se contrae a la petición de un pronunciamiento de condena al abono de una cantidad dineraria y, en concreto, al abono de un total de 258.722 euros de los que 129.360 euros era la indemnización para los hermanos Carlos Manuel Candida y otros 129.360 euros constituía la indemnización del Sr. Onesimo.

En la sentencia de apelación :

-Se ha confirmado la indemnización por importe de 108.000 euros a favor de los hermanos Carlos Manuel Candida .

-Se ha fijado como indemnización a percibir por el Sr. Onesimo la suma de 126.300 euros.

La suma total de ambas indemnizaciones asciende a 234.360 euros.

La diferencia entre lo solicitado en el SUPLICO y lo concedido en la sentencia de alzada es de 24.362 euros.

La cantidad de 24.362 euros supone el 9,416 % de la suma total reclamada en el SUPLICO de 234.360 euros.

Siendo la diferencia inferior al 10% se entiende que existe una estimación sustancial de la demanda por lo que procede la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la instancia.

En consecuencia se acoge la impugnación de la sentencia.

CUARTO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelación o procede la imposición de costas generadas en la alzada por el recurso interpuesto por MADURA ETXEGINTZAK SL( artículo 398.2 de la LEC) .

Vista la estimación de la impugnación de la sentencia fectuada por Dña. Candida, D. Carlos Manuel y D. Onesimo procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas a consecuencia la impugnación .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.