Sentencia Civil 109/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 388/2024 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO. - Antecedentes.

Por doña Nieves se formuló demanda contra la entidad "Banco Santander, S.A.", en la que, en relación a la escritura de préstamo hipotecario formalizado con el "Banco Central Hispano" (ahora Banco Santander), en fecha 11 de junio de 1999, ante el Notario de Benavides del Órbigo (León) don José Javier Álvarez Torices, bajo el protocolo número 617, interesaba se dictara sentencia en la que:

«1.- SE DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA denominada "GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA" en su epígrafe primero el cual establece literalmente

I.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro dela Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el Banco, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el banco. Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la cláusula octava.- Seguros, tributos y conservación de la finca.

Se hace constar que al exceder el importe del préstamo del 80% del valor de tasación del inmueble, las partes acuerdan que el banco suscribirá un contrato de seguro de crédito que cubrirá parcialmente el riesgo de quebranto económico por impago del préstamo en el que actúa como tomador del seguro y beneficiario principal hasta el importe del posible quebranto. El consta final del seguro será de 1.895,17 €, importe que el banco repercutirá a la parte prestataria de una sola vez al formalizarse esta operación.

Tambi én serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquella al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del letrado y procurador, si el Banco utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el Banco señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al banco para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al Banco para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en o en información verbal de calificación registral.

Asimi smo, también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

2.- Y, COMO CONSECUENCIA DE DICHA NULIDAD, se condene a la entidad demandada a restituir las sumas indebidamente repercutidas a la parte prestataria por aplicación de la citada cláusula por los gastos del 50% de la factura de Notaría con un importe de 243,38 €, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su abono por la hoy demandante.

3.- Con expresa condena en costas a la parte demandada».

Con fecha 5 de septiembre de 2023 se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia nº 7 de León, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Se estima la demanda interpuesta a instancias de doña Nieves frente a la entidad BANCO SANTANDER SA y, en consecuencia, en relación con el contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 11 de junio de 1999, bajo nº de protocolo 617:

1.- Se declara la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula quinta).

2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones.

3.- Se condena a la entidad demandada a restituir el importe de 243,38 euros

La cantidad se incrementará con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.

4.- Se condena al demandado al pago de las costas".

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad "Banco Santander S.A." siendo los motivos del recurso los siguientes:

- La prescripción de la acción de reclamación de cantidad deducida respecto de la nulidad de la cláusula quinta.

- El retraso desleal en el ejercicio del derecho.

- Error en el cómputo de intereses legales desde el abono de las facturas.

- Error en la imposición de expresa condena en costas a la demandada: Concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. - Sobre la suspensión hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo al TJUE por Auto de 22 de julio de 2021.

La sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024, C-561/21, dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo. Junto con dicha sentencia el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).

Es por ello que resueltas las cuestiones prejudiciales planteadas no ha lugar a la suspensión solicitada.

TERCE RO. - Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de la nulidad.

La reciente STS 857/2024, del 14 de junio ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076), ha resuelto que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

En el presente caso, el conocimiento por parte de la actora de la abusividad de la cláusula de gastos se evidencia, por primera vez, con ocasión del escrito que, con fecha 5 de septiembre de 2019, presentó en la oficina de esta Ciudad de la entidad actora requiriéndola formalmente para que reconociera «la nulidad de la cláusula "Gastos a cargo de la parte prestataria"y la devolución de los gastos derivados de la formalización de la citada escritura de préstamo hipotecario, según la jurisprudencia vigente», por lo que no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita al momento de interposición de la demanda (19 de noviembre de 2021).

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

CUART O. - El retraso desleal.

Se sostiene por la recurrente que la prestataria va contra sus actos propios e incurre en retraso desleal con la presentación de la demanda, después más de más de 21 años de haber abonado los gastos por los que está formulando la demanda de reclamación de importe. Afirma que, a mayor abundamiento, la jurisprudencia ha venido equiparando el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo con la mala fe del reclamante.

La doctrina del retraso desleal ha sido acogida por el Tribunal Supremo y así en sentencia de fecha 4 de julio de 1997 (recurso: 1952/1993 ) declara: "El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario solo puede acudirse a su doctrina en casos patentes ( sentencia de 15 de marzo de 1996 y las que en ella se citan). Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal - vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia......, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996)".

Y la STS de 3 de diciembre de 2010 (recurso 437/2007), declara que: "Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) ".

Por su parte la STS de 12 de diciembre de 2011 (recurso 1830/2008), declara que: "Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales.

Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769 /2010, de 3 diciembre).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre.

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre "Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)". Y la STS 905/2007 dice que "la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001)".

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]".

Y la STS de 2 de marzo de 2017 (recurso 389/2015), declara que: "La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil) , requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre)" y añade "[..] conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito".

Pues bien, en el presente caso, no puede apreciarse el retraso desleal alegado, por cuanto la actora en momento alguno ha hecho dejación de sus derechos o que, con sus actuaciones, la demandada pudiera llegar a entender que no le reclamaría. Por otra parte, con fecha 5 de septiembre de 2019 el demandante procedió a presentar un escrito en las oficinas de la entidad demandada "Banco Santander, S.A." interesando la devolución de los gastos derivados de la formalización de la escritura de préstamo por la aplicación de la cláusula "Gastos a cargo de la parte prestataria" inserta en la misma, cuya nulidad interesaba (documento 3 de la demanda).

En consecuencia, en el supuesto enjuiciado, estimamos que no existe un retraso desleal dado que la demandante intentó primeramente una solución amistosa extrajudicial y, fracasada esta, inició el presente juicio. La demandada sólo argumenta sobre la concurrencia del primero de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo, cual es el del transcurso del tiempo (veintiún años entre la firma de contrato, año 2009, y la presentación de la demanda), pero nada dice sobre los demás requisitos. No explica cómo se creó en ella la confianza legítima en que la reclamación no se iba a producir, o por qué razón el comportamiento del demandante ha sido malicioso.

Es por ello que, no cabe tachar a la actora de una actitud omisiva a través de la cual la demandada, de una forma razonable y objetiva, pudiera confiar en que aquel no iba a reclamar los gastos de la constitución del préstamo hipotecario. La demora en la presentación de la demanda no ha sido una tardanza intencionada, y la actora no ha actuado con la voluntad de dañar.

Ademá s, en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación.

En definitiva, la acción no estaba prescrita, y no ha habido ningún acto concluyente, como dice la STS 356/2020, que permitiera al banco considerar que no se iba a realizar reclamación.

Por el contrario, es la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618, la que permite constatar que este tipo de cláusulas eran abusivas, siendo en las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que se consolidaron los criterios jurisprudenciales sobre abusividad y distribución de gastos hipotecarios, y por ello no cabe apreciar retraso desleal.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINT O. - Improcedencia del pago del interés legal como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas, ( art. 1303 del C. Civil en relación con sus arts. 451, 455 y 1896).

Sobre esta cuestión hemos de remitirnos al criterio establecido en la STS de Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre (que se reitera en SSTS 911 y 912/2021, de 22 de diciembre), que fija en el momento en que se efectuó el pago indebido el día inicial de devengo del intereses, al considerar que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

Y por ello, dice esta sentencia 725/2018 que, aunque el art. 1303 C Civil no fuera propiamente aplicable al caso, de lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 C Civil, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Así pues, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero por el concepto expresado deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido, tal como se interesa en la demanda.

Pero es que, con independencia de la doctrina anterior, en la sentencia recurrida se concede en el fallo los intereses legales de la "mora procesal" previstos en el art. 576 LEC, que son de aplicación por ministerio de la ley a toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida.

SEXTO . - Improcedencia de imposición de costas de instancia existencia de dudas de hecho y de derecho más que razonables ex art. 394.1 de la LE Civil.

Invoc a la apelante como motivo de recurso frente a la condena en costas de primera instancia, la existencia de dudas de hecho o de derecho excluyentes de su imposición a la parte vencida en juicio de acuerdo con el art. 394.1 de la LE Civil.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, se pronuncia sobre si es compatible con el principio de efectividad el hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. La Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Se considera que, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). Concluye el Tribunal de Justicia que: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

A su vez, la STS, del Pleno, nº 419 del 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), dice que: "el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado"; de modo que apreciar en estos casos la excepción de las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la entidad bancaria supondría la aplicación de una salvedad al principio del vencimiento en perjuicio del consumidor que obstaculiza la efectividad del Derecho de la Unión, y produce un "efecto disuasorio inverso", no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores sino para que estos no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Estas consideraciones jurisprudenciales conducen a la desestimación del motivo, ya que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

SEPTI MO. - Costas del recurso.

Por lo que respecta a las costas de esta alzada por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las mismas ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394,.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

OCTAV O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con las Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.