Sentencia Civil 126/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1027/2023 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO.-La demanda rectora de este proceso viene referida a contrato de préstamo con garantía hipotecaria (en que inicialmente era prestamista "Banco Espirito Santo S.A." y respecto al que, en un momento dado, asumió condición de prestamista la demandada-recurrente "Novo Banco S.A."), en que se subrogó como prestataria la parte actora (ahora apelada) como consecuencia de escritura pública de compraventa, subrogación y novación modificativa otorgada el día 26 de julio de 2002.

Mediante dicha demanda se perseguía la anulación de una concreta estipulación obrante en ese contrato (más las consecuencias de recálculo y restitutorias derivadas de tal declaración de nulidad), relativa a las sucesivas variaciones del interés retributivo pactado y usualmente conocida como de redondeo al alza, cuyo tenor literal es el siguiente: "Dicho interés nominal de referencia, más la adición del margen constante antes pactado, se redondeará al alza al múltiplo más cercano, por exceso, al cuarto de punto".

La demandada (actual recurrente) contestó a esa demanda en el sentido de oponerse a su estimación, aduciendo la validez de la citada cláusula así como su falta de legitimación pasiva para soportar las pretensiones deducidas de contrario.

Y, tras estimarse íntegramente tal demanda por la Sentencia recurrida, circunscribe su recurso la demandada exclusivamente a la referida excepción (falta de legitimación pasiva), solicitando su acogimiento, siendo pues la única cuestión sobre la que ha de pronunciarse este Tribunal en la presente alzada de conformidad a lo establecido en el inciso primero del art. 465 nº 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Con relación a dicho particular es cierto que, en supuestos como el presente, esta Sala venía manteniendo criterio proclive a apreciar (incluso de oficio) la falta de litisconsorcio pasivo necesario (con las consecuencias de retroacción de actuaciones que de ello derivaban), como consecuencia de no haberse demandado a "Banco Espirito Santo S.A.".

No obstante en la actualidad, máxime su dictado trae causa de cuestiones prejudiciales que se plantearon ante el TJUE y que ya fueron resueltas, esta Sala ha de atenerse a la decisión adoptada por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en Sentencia nº 109/2025, de 22 de enero, dictada en asunto en que la parte actora formuló su demanda exclusivamente contra "Novo Banco S.A., sustentándola en contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado inicialmente con "Banco Espirito Santo S.A.", persiguiéndose a través de aquella -como aquí acaece- la anulación de una estipulación de ese contrato (concretamente la usualmente conocida como cláusula suelo) y, como también se ha perseguido en estas actuaciones, la condena de la demandada a abonar el exceso pagado por tal causa; es decir, esa Sentencia de nuestro Alto Tribunal se dicta en supuesto que presenta plena identidad con el presente (varía únicamente la específica estipulación objeto de cada uno de los litigios) y en el que, pese a no haberse demandado a la inicial prestamista, y sin apreciarse que por ello se incurra en defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, se anula la cláusula fijando interés retributivo mínimo a que ese litigio venía referido, aunque sin decretarse condena dineraria con relación a "Novo Banco S.A." al no haber percibido exceso alguno como consecuencia de aquella desde el día 3 de agosto de 2014, que es la fecha a partir de la cual pueden exigírsele responsabilidades pecuniarias según el criterio de nuestro Tribunal Supremo; en tal sentido, en esa Sentencia se declara literalmente lo siguiente:

"TERCERO.- Decisión del tribunal (I): las medidas de resolución de Banco Espirito Santo, la creación de Novo Banco y la transmisión inicial de elementos patrimoniales de uno a otro banco

1.- Hemos declarado en sentencias anteriores que, debido a la situación de insolvencia de BES, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de dicho banco mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco S.A.

2.- En el seno de este proceso, se creó una nueva entidad, Novo Banco, como banco puente, a la que se transmitieron los activos, pasivos y demás elementos extrapatrimoniales de BES descritos en el anexo 2 de la citada decisión. En virtud de esta transmisión patrimonial, Novo Banco pasó a ser el acreedor hipotecario del contrato de préstamo celebrado el 11 de diciembre de 2006 y comenzó a cobrar mensualmente al demandante las cuotas de amortización del préstamo.

El citado anexo 2 del acuerdo mencionaba algunos pasivos que estaban, no obstante, excluidos de la transferencia a Novo Banco y que, por tanto, permanecían en el patrimonio de BES. Entre estos pasivos figuraban los enumerados en el apartado 1, letra b), inciso v), de dicho anexo 2, a saber, «cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas».

3.- A la vista de los términos en que se redactó la decisión del Banco de Portugal, y dado que la acción ejercitada en este litigio es la de nulidad de cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, no puede estimarse que el pasivo que supondría la estimación de dicha acción (la obligación de restitución) haya sido excluido de la transmisión operada entre BES y Novo Banco por las decisiones de agosto de 2014, pues no se trata de una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, sino de una obligación de restitución que derivaría del carácter abusivo, por falta de información, de la cláusula cuestionada.

4.- Como hemos declarado en anteriores recursos interpuestos por Novo Banco en los que se ha planteado esta misma cuestión, el subapartado "v" ha de interpretarse conjuntamente con el enunciado del apartado "b" del anexo de la decisión, de modo que la regla general es la contenida en el enunciado general («las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco») y el contenido del subapartado "v" constituye una excepción. Por tal razón, no puede considerarse que las responsabilidades o contingencias de BES que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas en las que hubiera podido incurrir BES, sino solo las expresamente señaladas en ese subapartado "v", que son «las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas», lo que no es el caso de la obligación de restitución por la nulidad del contrato celebrado con el cliente.

5.- No son admisibles, por tanto, las alegaciones de los intervinientes en calidad de recurrentes que dan una extensión desmesurada a la expresión «responsabilidades derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas» hasta el punto de incluir la obligación de restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): las medidas adoptadas en la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, antes del inicio de este litigio

1.- La decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015 estableció:

«[...] se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]

» (v) Todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamos, en los que el BES era el prestamista»

2.- Por tanto, dicha decisión excluyó de la transmisión operada entre BES y Novo Banco las responsabilidades objeto de este procedimiento, y lo hizo con efectos retroactivos, desde la primera de las decisiones adoptadas, la de 3 de agosto de 2014.

3.- La sentencia del TJUE de 29 de abril de 2021 , asunto 504/19, declaró:

«61. Es cierto que la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efectos retroactivos, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2013, LBI, C 85/12 , EU:C:2013:697 , apartado 38).

»62. Sin embargo, en el caso de autos, es preciso subrayar que, como se desprende de los apartados 26 y 29 de la presente sentencia, las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, que modificaron, con efectos retroactivos, la Decisión de agosto de 2014, y, muy especialmente, la imputación de la responsabilidad inherente a la celebración con VR [la demandante] del contrato de compraventa de participaciones, se adoptaron en el contexto de un procedimiento judicial en curso, incoado para que se declarara tal responsabilidad. En efecto, dichas Decisiones pretenden precisamente hacer inoperante la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria de 15 de octubre de 2015 , al cuestionar la interpretación que dicho tribunal había efectuado de la Decisión de agosto de 2014. Como resulta del apartado 19 de la presente sentencia, las citadas Decisiones se refieren expresamente a la demanda interpuesta por VR para establecer, contrariamente a la referida sentencia, que la responsabilidad que pudiera derivarse de dicha demanda no se había transmitido de BES a Novo Banco.

»63. Pues bien, admitir que unas medidas de saneamiento adoptadas por la autoridad competente del Estado miembro de origen con posterioridad a la interposición de tal demanda y a dicha sentencia, y que tienen como consecuencia modificar, con efectos retroactivos, el marco jurídico pertinente para resolver el litigio que motivó la citada demanda, o incluso directamente la situación jurídica objeto de ese litigio, puedan llevar al juez que conoce del asunto a desestimarla constituiría una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido del artículo 47, párrafo primero, de la Carta, aun cuando dichas medidas no sean, como tales, contrarias a la Directiva 2001/24 , como se ha recordado en el apartado 61 de la presente sentencia».

4.- No son aplicables los razonamientos contenidos en la sentencia de pleno 560/2021, de 23 de julio , que se fundó en el razonamiento contenido en los apartados 62 y 63, y reflejados en el fallo de dicha sentencia del TJUE. A diferencia del supuesto que fue objeto de aquella sentencia, en el supuesto objeto de este recurso la decisión de 29 de diciembre de 2015 fue adoptada antes de la iniciación del presente litigio.

5.- En el caso objeto del presente recurso, en el que el litigio se ha iniciado con posterioridad a la decisión de 29 de diciembre de 2015 y por tanto no puede considerarse que cuando se adoptó la decisión fuera un «procedimiento en curso» a efectos de lo previsto en el art. 32 de la Directiva 2001/24 , lo relevante es lo declarado en el apartado 61 de la citada sentencia del TJUE que, con cita de otra anterior, afirma que «la Directiva 2001/24 no se opone a que el Estado miembro de origen modifique, incluso con efectos retroactivos, el régimen legal aplicable a las medidas de saneamiento».

6.- En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, es conforme a la citada directiva que la autoridad competente del Estado de origen modifique el régimen de las medidas de saneamiento, incluyendo entre los pasivos que no fueron transmitidos de BES a Novo Banco la deuda restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula abusiva, y que lo haga con efectos retroactivos al momento de adopción de las medidas de saneamiento, esto es, el 3 de agosto de 2014, siempre que no se pretenda aplicar esa modificación a procedimientos judiciales en curso.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la expresión «alegada anulación de determinadas cláusulas» utilizada en la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015

1.- No es correcto el alcance que la Audiencia Provincial da a la expresión «alegada anulación de determinadas cláusulas» que emplea la decisión de 29 de diciembre de 2015, en el sentido de circunscribir la exclusión de la transmisión de pasivos contingentes de BES a Novo Banco a las obligaciones de restitución de cantidades cobradas en aplicación de cláusulas abusivas derivadas de litigios iniciados con anterioridad a las decisiones de 29 de diciembre de 2015.

2.- La interpretación de este apartado de la denominada «Decisión del Perímetro» de 29 de diciembre de 2015 conforme a diversos criterios hermenéuticos lleva a una solución contraria. En primer lugar, una interpretación literal como la que parece haberse seguido en la sentencia recurrida no lleva necesariamente a la solución allí alcanzada. Al usar la expresión «alegada anulación» la decisión puede referirse tanto a litigios anteriores como a posteriores, en los que se instara («alegara») la nulidad de cláusulas abusivas.

3.- Además de lo anterior, el empleo de los criterios sistemático y finalista lleva a una solución contraria a la adoptada en la sentencia recurrida. Las decisiones de 29 de diciembre de 2015 declaraban tener por objetivo subvenir a la finalidad buscada con las decisiones de agosto de 2014, de no transferir al banco de transición (Novo Banco) las responsabilidades contingentes o desconocidas del BES, por lo que, ante la existencia de resoluciones judiciales incompatibles con dicha finalidad, se adoptaron esas nuevas decisiones. Y es claro que entre esas responsabilidades «contingentes o desconocidas» que no se transmitían de BES a Novo Banco se incluían las que pudieran resultar de los litigios que en el futuro se entablaran que tuvieran por objeto la nulidad de las cláusulas abusivas existentes en los contratos celebrados por BES antes de la creación de Novo Banco.

4.- Por tanto, la exclusión de la transmisión de los pasivos consistentes en las obligaciones de restitución de cantidades cobradas en aplicación de cláusulas abusivas que establecen las decisiones de 29 de diciembre de 2015 no se refiere a las obligaciones de restitución que se acordaran en los litigios iniciados antes de la vigencia de tales decisiones (que debían considerarse «procedimientos en curso» a efectos del art. 32 de la Directiva 2001/24 , como declaró la sentencia del TJUE de 29 de abril de 2021, C-504/19 , en los que no era posible esa aplicación retroactiva de las medidas de resolución), sino a las que resultaran de litigios que se iniciaran en un momento posterior.

SEXTO.- Decisión del tribunal (IV): la falta de publicación de las decisiones del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015

1.- La falta de publicación de las decisiones de 29 de diciembre de 2015 en la forma prevista en el art. 6 de la Directiva 2001/24 y en el art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , tampoco puede enervar la eficacia de las medidas adoptadas en dichas decisiones. El art. 3.2 de la citada directiva establece:

«Las medidas de saneamiento se aplicarán de conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y procedimientos aplicables en el Estado miembro de origen, en tanto en cuanto la presente Directiva no disponga otra cosa.

» Surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro en toda la Comunidad y sin otras formalidades, incluso con respecto a terceros establecidos en los demás Estados miembros, aunque la normativa aplicable del Estado miembro de acogida no prevea tales medidas o condicione su aplicación a unos requisitos que no se cumplen.

» Las medidas de saneamiento surtirán efecto en toda la Comunidad en cuanto surtan efecto en el Estado miembro en el que se hayan tomado».

2.- Asimismo, el art. 6, tras regular en sus apartados 1 a 3 la publicación de las medidas de saneamiento cuando puedan afectar a los derechos de terceros en un Estado miembro de acogida, establece en su apartado 5:

«Las medidas de saneamiento se aplicarán independientemente de las medidas establecidas en los apartados 1 a 3 y surtirán todos sus efectos con respecto a los acreedores, a menos que las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen o la legislación de dicho Estado relativa a esas medidas dispongan otra cosa».

3.- El art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , regula en sus apartados 2 y 3 la publicación en el BOE de la decisión de adopción de la medida de saneamiento o de la incoación del procedimiento de liquidación de las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro que tengan alguna sucursal o presten servicios en España, y su inscripción en el Registro Mercantil. Pero antes de estas previsiones, en el apartado primero, establece:

«Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento».

4.- Por tanto, de acuerdo con la directiva y con la norma nacional que la traspone, la falta de publicación en el BOE y la falta de inscripción en el Registro Mercantil de las medidas adoptadas por el Banco de Portugal en las decisiones de 29 de diciembre de 2015 no constituye un obstáculo para su eficacia, al ser eficaces en el Estado miembro cuya autoridad de resolución las haya adoptado, razón por la cual las medidas de saneamiento acordadas surtieron, sin más formalidades, todos sus efectos en España.

5.- Esta es la interpretación que se desprende de la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22 , que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por este tribunal en este y otros litigios, y que vincula a este tribunal con base en lo previsto en el art. 4.bis.1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En esta sentencia, el TJUE declaró que «los artículos 3, apartado 2 , y 6 de la Directiva 2001/24 , en relación con los artículos 21, apartado 2, y 47, párrafo primero, de la Carta y con el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en caso de no haberse efectuado la publicación prevista en el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen reconozca los efectos de una medida de saneamiento adoptada, antes de que se hubiera sometido el asunto a dicho órgano jurisdiccional, con respecto a una entidad de crédito y por la que las obligaciones y responsabilidades de esta última fueron transferidas parcialmente a un banco puente».

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (V): la comunicación enviada por Novo Banco al demandante antes del inicio del litigio

1.- Por último, el hecho de que en la comunicación en la que Novo Banco rechazó la reclamación en la que el demandante le pidió la restitución de las cantidades cobradas por BES en aplicación de la cláusula suelo, Novo Banco no hiciera una expresa referencia a su falta de legitimación pasiva, no supone que Novo Banco no pueda oponer que, en virtud de los actos de la autoridad de resolución portuguesa, no se ha subrogado en la posición de BES respecto de la obligación de restitución de las cantidades que BES había cobrado por la aplicación de la cláusula suelo en el periodo temporal anterior a la creación de Novo Banco.

2.- Sobre este particular, la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22 , al resolver la cuestión prejudicial planteada por esta sala, ha declarado que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 , en relación con el artículo 47, párrafo primero, de la Carta y con el principio de seguridad jurídica, debe interpretarse en el sentido de que los particulares no pueden invocar el principio de protección de la confianza legítima frente a un banco puente, entidad de Derecho privado sin facultades exorbitantes de Derecho común, creado en el marco de unas medidas de saneamiento de una entidad de crédito de la que inicialmente eran clientes, para exigir la responsabilidad de ese banco puente por las obligaciones precontractuales y contractuales derivadas de los contratos celebrados anteriormente con la referida entidad de crédito. La mera circunstancia de que dicha entidad de crédito haya estado controlada temporalmente por una autoridad pública, con vistas a su privatización, no convierte a esa entidad de crédito, que opera en el mercado competitivo de los servicios bancarios y financieros, en una autoridad administrativa nacional.

3.- A diferencia de los casos que fueron objeto de las sentencias dictadas por esta sala en los asuntos Caixabank-Bankpime, en el presente caso la transmisión de ciertos elementos patrimoniales de BES a Novo Banco y la permanencia de ciertos pasivos en el patrimonio de BES no fue consecuencia de un contrato entre esas entidades de crédito. Fue acordada en las medidas de saneamiento adoptadas en aplicación del Derecho de la Unión y de la normativa nacional que traspone la directiva comunitaria por una autoridad de resolución de un Estado miembro de la Unión Europea, y el TJUE ha declarado que en este caso no puede invocarse, con base en la actuación del banco puente, el principio de confianza legítima para impugnar la eficacia del acuerdo de la autoridad de resolución.

OCTAVO.- Decisión del tribunal (VI): el mantenimiento en BES de la obligación de restituir lo cobrado por la cláusula abusiva pese a la transmisión a Novo Banco del préstamo hipotecario concertado con el demandante.

1.- La última cuestión que este tribunal planteó al TJUE versaba sobre la compatibilidad con el derecho fundamental a la propiedad del artículo 17 de la Carta, el principio de elevada protección a los consumidores del artículo 38 de la Carta, el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril, y el principio general de seguridad jurídica, de una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que transmite a un banco puente la posición acreedora en un contrato de préstamo hipotecario pero deja en el banco inviable la obligación de restituir al prestatario consumidor las cantidades cobradas por la aplicación de una cláusula abusiva de ese contrato.

2.- Sobre la cuestión relativa a la protección del consumidor demandante que prevé el Derecho de la Unión y su posible incompatibilidad con el mencionado fraccionamiento de la relación contractual que transmite la posición acreedora al banco puente y deja la posición deudora en el banco insolvente, la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/22 a C-500/22 , declara:

«144 En el presente asunto, el reconocimiento de los efectos de las medidas de saneamiento en el Estado miembro de acogida, de conformidad con la Directiva 2001/24 , implica que permanezcan en el patrimonio de BES la responsabilidad y las contingencias relacionadas con la aplicación de intereses excesivos por el período de ejecución del contrato de préstamo hipotecario anterior a la adopción de la decisión de agosto de 2014. Pues bien, la protección del consumidor contra la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con profesionales, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no puede llegar a hacer abstracción del reparto de responsabilidades patrimoniales entre la entidad de crédito inviable y el banco puente que se ha establecido en las medidas de saneamiento adoptadas por el Estado miembro de origen

»145 En efecto, si la protección otorgada por la Directiva 93/13 autorizara a todos los consumidores del Estado miembro de acogida que fueran acreedores de la entidad de crédito inviable a oponerse al reconocimiento de las medidas mediante las que el Estado miembro de origen decidió el reparto de responsabilidades patrimoniales entre dicha entidad de crédito y el banco puente, la intervención de las autoridades públicas de este Estado miembro, cuya finalidad es garantizar la protección de la estabilidad del sistema bancario, podría verse privada de todo efecto útil en todos los Estados miembros en los que la entidad de crédito inviable tuviera sucursales».

Y finalmente concluye que:

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 38 de la Carta, así como el artículo 17 de dicha Carta y el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, al reconocimiento en el Estado miembro de acogida de los efectos de las medidas de saneamiento adoptadas en el Estado miembro de origen, con arreglo a la Directiva 2001/24 , por las que se establece la creación de un banco puente y el mantenimiento en el pasivo de la entidad de crédito objeto de esas medidas de la obligación de pagar los importes adeudados en concepto de responsabilidad precontractual o contractual».

3.- En consecuencia, una vez que el TJUE ha declarado que es conforme al Derecho de la Unión el quebranto patrimonial que han supuesto para el demandante los acuerdos de la autoridad de resolución portuguesa que adoptaron medidas de resolución de BES, al acordar mantener en el patrimonio de esta entidad insolvente la obligación de pago derivada de la nulidad de la cláusula abusiva pese a haberse transferido a Novo Banco el contrato de préstamo, y dado que BES había dejado de aplicar la cláusula suelo antes de la creación de dicho banco puente, no puede rechazarse el reconocimiento de los acuerdos de dicha autoridad de resolución y ha de estimarse la falta de legitimación pasiva de Novo Banco para responder de la restitución de las cantidades cobradas por BES en aplicación de la cláusula abusiva, en fechas anteriores a que se adoptaran tales acuerdos.

4.- Ahora bien, la cláusula suelo que se contenía en el préstamo hipotecario que fue transmitido a Novo Banco no había sido suprimida, sino que, simplemente, BES había dejado de aplicarla. Dado que Novo Banco no se allanó a la pretensión de que se declarara la nulidad de dicha cláusula, una desestimación total de la demanda supondría que la cláusula seguiría incluida en el contrato de préstamo hipotecario y que Novo Banco podría aplicarla en el futuro si la fluctuación del índice de referencia supusiera que, una vez adicionado el diferencial pactado, el tipo de interés fuera inferior a dicho suelo.

La consecuencia de lo expuesto es que el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula suelo contenido en la sentencia recurrida, en tanto que confirma la de primera instancia, ha de ser mantenido.

OCTAVO.- Costas y depósito

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos de casación y de apelación, que han sido estimados, el segundo de ellos en parte, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto de las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, pese a que no haya sido estimada la de restitución de las cantidades pagadas por dicha cláusula, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19".

TERCERO.-Procede por tanto estimar parcialmente el recurso interpuesto (ya que, conforme a lo señalado en la Sentencia precedentemente transcrita, la falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar pretensiones como las aquí deducidas no es plena y sólo viene referida al período anterior al día 3 de agosto de 2014), y revocar la Sentencia recurrida en el exclusivo sentido de circunscribir la condena dineraria decretada en el apartado segundo de su Fallo al período cronológico transcurrido desde el día 3 de agosto de 2014 hasta la fecha de cancelación del préstamo objeto de litis pues, como se manifestaba en el Hecho Tercero de la demanda, al momento de interponerla ya se había cancelado aquel, manteniendo inalterada esa Sentencia en cuanto a sus restantes pronunciamientos.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso implica que no proceda efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).