Sentencia Civil 141/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1553/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

La Ilma.Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa pronunció sentencia, en fecha 17 de junio de 2024, aclarada por auto de fecha 8 de agosto de 2024, en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por Dª Apolonia y D. Alfonso adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer y segundo antecedentes de la presente resolución.

La representación de la Sra. Apolonia recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación en los términos formulados en el suplico de su escrito de recurso.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Régimen de comunicaciones y estancias de la hija menor. Error en la valoración de la prueba. De lo actuado se deduce la necesidad de un régimen acorde con lo solicitado por su representada, esto es, un régimen de visitas consensuado sin entregas, ni recogidas. La menor dejó clara en su exploración que no desea estar con su padre. Se desconoce la disponibilidad real del padre. El Sr. Alfonso está incurso desde el 3 de septiembre de 2021 en un proceso penal relacionado con la violencia doméstica o de género. El Sr. Alfonso ha dado un tortazo a su hija causándole lesiones leves (documento nº 11 de la demanda). La menor viene siendo tratada en Intervención Socioeducativa y Psicosocial del ayuntamiento de DIRECCION000 por los encontronazos que ha tenido con su padre.

2.- Error en la apreciación de la prueba respecto a la situación económica de ambos cónyuges. La sentencia no valora correctamente la capacidad económica y cargas del Sr. Alfonso. La hija mayor del matrimonio Modesta no es dependiente económicamente. La pensión de alimentos fijada no cumple el criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quien deben prestarlos y las necesidades de quien debe recibirlos. A fecha del juicio los ingresos del padre eran el 79,56% de los ingresos totales del matrimonio y con posterioridad la Sra. Apolonia ha visto minorada su jornada laboral y, por tanto, sus ingresos salariales a la suma de 568,17 € mensuales. Las necesidades de la menor ascienden a un total de 520 € mensuales, por lo que la pensión de alimentos debe fijarse en la cantidad de 517,01 € al mes. Los gastos extraordinarios deberían abonarse en la proporción de 88% el padre y 12% la madre.

3.- La sentencia recurrida debió haberse pronunciado sobre la pensión compensatoria interesada en la demanda ya que contaba con todos los elementos para hacerlo, debiendo fijarse su importe en la cantidad de 400 € mensuales durante 10 años actualizable según IPC cada primero de año.

La representación del Sr. Alfonso se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación confirmando la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la resolución recurrida por entenderla plenamente conforme a derecho.

SEGUNDO.- Régimen de visitas de la hija menor de edad

El art.11 de Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su apartado 1 que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. A su vez, en el apartado 2 señala que el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el presente caso se suscita la controversia porque, determinado en la sentencia de instancia el régimen de visitas recogido en el primer antecedente de la presente resolución, la apelante interesa que sea "consensuado", "sin entregas ni recogidas".

La prueba practicada no revela circunstancia alguna que evidencie que el mantenimiento de la relación paterno-filial constituya un peligro o perjudique el desarrollo de la menor. En este sentido, el informe del equipo psicosocial judicial hace referencia a que el Sr. Alfonso ha mostrado algunas conductas inadecuadas con Gloria tras la separación, apreciándose cierta falta de empatía para percibir y responder a las necesidades de su hija, así como cierta falta de habilidades y/o estrategias para reconducir la relación con la menor, pero no aprecia razones que justifiquen la supresión de las visitas. Además, detecta en la Sra. Apolonia (como en el Sr. Alfonso) dificultades para gestionar el conflicto con el otro miembro del matrimonio y apartar a la menor del conflicto parental, precisando respecto de aquélla que instrumenta a las hijas en el conflicto, posicionándose Gloria a su favor. El informe del equipo psicosocial judicial recomienda propiciar un acercamiento progresivo entre padre e hija, habiéndose reanudado el contacto tras el dictado de la sentencia recurrida, sin que consten incidencias en el desarrollo del mismo, advirtiéndose flexibilidad entre padre e hija, por lo que no se aprecian razones para dejar sin efecto el régimen progresivo dispuesto en la sentencia recurrida, siendo obvio que cuanto mayores son los hijos más necesario es tener en cuenta sus necesidades e intereses si se quiere mantener una relación con ellos.

TERCERO.- Pensión de alimentos. Porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

1.- Pensión de alimentos

El art.10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su primer párrafo que, para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios, se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso. Y en su segundo párrafo establece que los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

La apelante considera, por una parte, que la base fáctica en que se basa la resolución recurrida es errónea y, por otra, que la misma no guarda la proporcionalidad debida ateniendo a los parámetros legales.

En relación al primer extremo, la resolución recurrida sólo relaciona los ingresos y cargas del Sr. Alfonso, y no tiene en cuenta para el cálculo de sus ingresos laborales que percibe 14 pagas, deduciéndose de su declaración de IRPF correspondiente al año 2022 (única anualidad completa de la que existe una referencia de ambos progenitores) que sus ingresos netos anuales (descontado el importe de retenciones y Seguridad Social) ascendieron a 50.695,94 € (4.224,66 € mensuales). No son objeto de valoración en el presente procedimiento las actuaciones que el Sr. Alfonso haya podido realizar en la administración de los bienes gananciales, que pertenecen a ambos por igual. Por otra parte, a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, los ingresos de la hija mayor de edad no se computan a efectos de determinar el importe de contribución del cónyuge no custodio a los alimentos de su hermana menor, sin perjuicio de que cada uno de los progenitores valore si aquélla ha de contribuir económicamente a su sostenimiento por residir con uno ellos o si resulta preciso abonarle el préstamo del vehículo del que dispone. Por último, respecto de las cargas que soporta el Sr. Alfonso, es libre de concertar los préstamos que quiera, pero la merma de sus ingresos mensuales por razón del abono de las cuotas de un préstamo por importe de 35.000 € contratado durante la tramitación del procedimiento se ve compensada con el hecho de haber recibido y dispuesto de dicho importe.

Por lo que respecta a la capacidad económica de la Sra. Apolonia, del borrador de declaración correspondiente al ejercicio de 2022 presentado por ésta, se infiere que sus ingresos netos anuales ascendieron a 11.616,68 €. Expone en el recurso de apelación que se ha reducido su jornada laboral como limpiadora del hogar de 20 a 12,5 horas semanales, lo que justifica documentalmente. No deja de sorprender que el cambio de circunstancias laborales tenga lugar precisamente durante el curso del procedimiento de divorcio por razón de que las necesidades de limpieza de una persona de 94 años hayan disminuido.

Por último, en cuanto a las necesidades de la hija menor, la recurrente las fija en 520 € mensuales, si bien comprende en su relación conceptos propios de los gastos extraordinarios (p.ej: clase de inglés, disfraz).

A tenor de lo expuesto, es evidente que los ingresos laborales del Sr. Alfonso son notoriamente superiores a los de la Sra. Apolonia, aun cuando se tenga presente que aquél debe costearse un alojamiento (abona en concepto de renta la cantidad de 1.122 € mensuales) y ésta dispone de una vivienda de su propiedad sin carga alguna, además de contar con capacidad y tiempo para incrementar sus ingresos laborales. Es por ello que entendemos que procede incrementar el importe de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Alfonso a la cantidad de 400 € mensuales.

2.- Porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

El apartado 1 b) del art.10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone que el juez determinará, cuando proceda, la proporción en la que deben contribuir a los gastos por las necesidades extraordinarias de los hijos, exponiendo el apartado 3 que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

Vistas las circunstancias económicas que se han tenido presentes a la hora de determinar el importe de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Alfonso, se considera totalmente proporcional y ajustada a derecho el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijado en la sentencia de instancia (70% el Sr. Alfonso y 30% la Sra. Apolonia).

CUARTO.- Pensión compensatoria.

La sentencia de instancia desestima la petición de pensión compensatoria por entender que la misma no ha sido debidamente formulada ya que no venía recogida en el suplico del escrito de demanda, sin que pueda modificarse el petitumen trámite de alegaciones complementarias al inicio de la vista. La parte apelante cuestiona dicha argumentación, pero no entra a valorar las circunstancias que justificarían su devengo.

No compartimos el criterio de la sentencia recurrida, que realiza una interpretación excesivamente rigorista y formal de las normas procesales que, entendemos, entra en contradicción con el actuar del órgano de instancia. En efecto, tal y como dispone el art.399.5 LEC, los pronunciamientos judiciales que se interesan se han de formular en la petición de la demanda. En el caso de autos, en el suplico de la demanda no se solicitaba expresamente el abono de una pensión compensatoria, pero sí en el cuerpo de la demanda donde se expresaban las razones por las que procedía su devengo, duración de éste e importe a satisfacer (hecho duodécimo). Al inicio del acto de la vista la demandante se ratificó en su petición de pensión compensatoria solicitando por vez primera que su devengo tuviera lugar desde la fecha de admisión de la demanda (minuto 1 de la grabación de la vista, hito 134 del expediente electrónico), sin que la juzgadora de instancia mostrara objeción alguna, ni pusiera de relieve que ello no era acorde con el suplico de la demanda, no siendo hasta la práctica de la prueba de interrogatorio del Sr. Alfonso cuando la juzgadora de instancia manifiesta por vez primera que no se ha solicitado pensión compensatoria (minuto 47 de la grabación de la vista, hito 134 del expediente electrónico). Por otra parte, la forma en que se ha solicitado la pensión compensatoria no ha sido obstáculo para que la parte demandada haya sido perfectamente consciente de dicha petición porque al contestar la demanda se muestra disconforme con ello (fundamento de derecho duodécimo de la contestación) y al inicio del acto de la vista manifestó que no había lugar a establecer una pensión compensatoria (minuto 4 de la grabación de la vista, hito 134 del expediente electrónico). Por tanto, si bien de una forma incorrecta, la Sra. Apolonia introdujo como objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico, introducción que no le ha generado ningún tipo de indefensión material al demandado que ha sido perfectamente consciente de los términos y razones que fundaban dicha petición. En este sentido, como recuerda la reciente STS 1436/2024, de 31 de octubre, con cita de la sentencia de pleno 533/2012, de 10 de septiembre: "el otorgamiento de una medida de esta naturaleza (pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico), discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge". Si existe doctrina jurisprudencial consolidada que estima innecesaria la formulación de reconvención para considerar ampliado el objeto del proceso sobre esta materia si el actor en su demanda manifiesta que considera que no se dan los requisitos para establecer la misma, no vemos razón para desestimar la petición de pensión compensatoria por motivos formales por el mero hecho de no haberse solicitado en el suplico de la demanda, cuando sí lo ha sido en el escrito de demanda y ello no ha impedido al demandado conocer en todos sus extremos el contenido de la petición y las razones de la misma.

El art. 97 del Código Civil dispone que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

La pensión compensatoria, que tiene una finalidad reequilibradora, colocando al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (así, STS 10 de marzo de 2009).

Como señala la STS 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: "uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del ceso de la vida en común" (así, STS 84/2018, de 14 de febrero).

Por otra parte, como declara la STS de 11 de febrero de 2016, con cita de la STS de 16 de julio de 2013, "las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".

En la fundamentación jurídica de su demanda, la Sra. Apolonia reclama el abono de una pensión de 400 € mensuales actualizables durante un período de 10 años con sustento en la pérdida de estatus económico que le produce el divorcio y teniendo en cuenta su edad, la duración del matrimonio, su dedicación a la familia e hijas, la pérdida eventual en cuanto al derecho de pensión (jubilación y/o viudedad), y la difícil probabilidad de mantenerse en el mercado laboral.

La prueba practicada evidencia la disparidad de ingresos de uno y otro cónyuge por el trabajo que desarrolla cada uno de ellos. Por otra parte, del informe de vida laboral de la Sra. Apolonia se desprende que la misma trabajaba antes de contraer matrimonio y siguió haciéndolo después, incluso meses después de que naciera la primera hija, pero no consta que trabajara a partir del mes de julio de 2003 y retomó el trabajo a tiempo parcial a partir del año 2015. Este prolongado período de tiempo fuera del mercado laboral va a suponer una merma en el derecho de pensión de jubilación de la Sra. Apolonia, que no su pérdida, dado que en la actualidad cuenta con 52 años de edad y en diciembre de 2022 ya tenía cotizados más de diez años. Por ello, entendemos que el divorcio ocasiona en la Sra. Apolonia una situación de desequilibrio económico, pero consideramos excesiva la cantidad peticionada por la misma si tenemos presente que la Sra. Apolonia se encuentra en edad laboral y trabaja (si bien en horario limitado que puede ampliar); es titular la vivienda en la que reside, mientras que el Sr. Alfonso debe costearse un alojamiento; y, según manifiesta la propia Sra. Apolonia, el patrimonio de la sociedad de gananciales, del que también es partícipe, es elevado (3 viviendas, activos por valor de 430.000 € -un saldo de 290.646,11 € en la cuenta común en mayo de 2022- y cantidades en bitcoins). Y, en consecuencia, consideramos ajustado a derecho establecer una pensión compensatoria por importe de 300 € mensuales durante un plazo de 4 años actualizable anualmente con arreglo al IPC. No ha lugar a analizar si procede o no el devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de admisión de la demanda de divorcio porque se trata de una cuestión que la demandante-apelante introdujo en el acto de la vista y, por tanto, extemporáneamente.

QUINTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

SEXTO- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular