Sentencia Civil 224/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 814/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.-a).- La parte apelante recurre los pronunciamientos de la sentencia relativos a la guarda y custodia compartida y al uso de la vivienda familiar, añadiendo con carácter subsidiario y para el caso de que se estimase el recurso, que debe acordarse lo procedente sobre pensión de alimentos y régimen de visitas, dado que los mismos serían consecuencia lógica de los dos alegatos anteriores.

1º. El progenitor se opone a la guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad, por estimar infringido el art. 92 del CC, ya que dicho precepto establece que no procederá ese tipo de custodia cuando el Juez advierta de las alegaciones de la partes o de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, y en este caso la juzgadora incurre en incongruencia pues de un lado admite haber apreciado indicios de actos de violencia doméstica y por otro estima como adecuada la custodia compartida, por lo que ante ello no debió acordar ese modo de guarda y custodia, cuando los actos violentos de la madre hacia el hijo incluso se recogen en el informe psicosocial de familia, argumentos que ya serían suficientes para acoger este alegato del recurso, a lo que contribuye la mala relación entre los padres y su falta de comunicación, estando en estrecha relación con lo anterior la existencia de varias denuncias impuestas por la sra. Trinidad contra el recurrente (todas archivadas), por lo que a la vista de las circunstancias no parece que la referida guarda sea lo más conveniente para el interés de los menores, cuando además la progenitora no parece tener habilidades para el trato con sus hijos, lo contrario sería perjudicial para estos, cuando el informe psicosocial pone énfasis en manifestar que la misma debe mejorar esas habilidades, por lo que el sistema acordado puede estar abocado al fracaso, cuando la propia madre no ha sido partidaria ni ha pedido en ningún momento ese sistema de guarda.

2º. El siguiente motivo del recurso tiene que ver con el pronunciamiento de la sentencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, ya que al estimarse el anterior alegato esa atribución debe realizarse a favor de los hijos y del recurrente, cuando además ha quedado acreditado que es de carácter privativo del padre.

La sentencia fundamenta la atribución temporal del uso a la sra. Trinidad por dos razones, primera por la situación laboral de la misma y segunda para garantizar un domicilio a los menores cuando estén con la madre, razones con las que discrepa el recurrente, pues la situación económica de ambos progenitores es equiparable, ya que el sr. Luis Enrique acredita más perdidas que beneficios en su actividad de autónomo de la pintura y reformas, cuando además la madre aparece como propietaria de otro inmueble en DIRECCION000, además de existir antecedentes de que puede haber adquirido una finca rústica con vivienda en DIRECCION002, que puede ser ocupada por ella en los períodos en los que no tenga a los hijos, o trasladarse temporalmente, como hace el padre, al domicilio de los abuelos maternos, por lo que en el plazo concedido a la madre, entiende el recurrente, no sería incentivo para que esta pueda obtener otra vivienda.

Por último, respecto de la pensión de alimentos, argumenta el apelante que para el caso de estimarse el recurso, debe establecerse, como pidió el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la capacidad económica de la madre en consideración a un régimen de guarda monoparental.

b). La sra. Trinidad se opone al recuso pidiendo su desestimación, con la confirmación de la sentencia por sus fundamentos, añade que no ha existido acreditación de violencia doméstica más allá de lo declarado por el padre en el juicio, sin que exista dato objetivo de lo contrario, puesto que ninguna otra cosa puede tenerse por acreditada a la vista del resto del material probatorio, de ahí que la juzgadora haya optado por la custodia compartida.

Tampoco las malas relaciones entre los progenitores, que mantiene el padre como existentes, pueden ser obstáculo para la referida custodia compartida, en tanto que el propio progenitor fue el que pidió dicho régimen como principal en su demanda, cuando además esa circunstancia no parece que influya en los menores, según recoge la sentencia, dado que esas desavenencias tienen su origen en la falta de atención económica del padre desde que se fue del domicilio familiar. Asimismo no consta que esas tensas relaciones influyan de manera grave en el cumplimiento del régimen de visitas, a juzgar por lo que recoge la sentencia al respecto.

Se dice también en el recurso que puede influir de manera negativa en el mantenimiento del régimen de custodia acordado, las denuncias de la apelada contra el padre, considerando la sra. Trinidad que ello va en contra de los propios actos del progenitor, pues fue precisamente el sr. Luis Enrique quién pidió la custodia compartida, respondiendo aquellas denuncias a cuestiones económicas, de ahí que se archivaran.

Asimismo, se alega por el recurrente que es un obstáculo para la custodia compartida la falta de habilidades de la madre, que ha de mejorar como recoge el informe psicosocial, sin embargo eso, según la apelada, no es decisivo a los efectos que se pretenden, dado que el estudio se hizo después de una entrevista y además del mismo se desprende que la madre se preocupa de sus hijos y su relación con el mayor, como lo constata el hecho de haber pedido ayuda en este sentido a los Servicios Sociales de la localidad. Por otra parte, del propio informe técnico se constata, que ambos progenitores tienen capacidad para ejercer sus roles paternofiliales, así como la voluntad del hijo mayor de aceptar una custodia compartida.

Respecto al pronunciamiento sobre la atribución temporal del uso del domicilio familiar, lo que pretende el recurrente es obtenerlo en su exclusivo beneficio diciendo que es de titularidad privativa, cuando ello no es así, ya que reconoció al contestar la demanda que la adquisición había sido conjunta y la hipoteca contratada también lo fue, por lo que ahora no puede mantener que es de su exclusiva propiedad con el documento presentado en el juicio, sobre autorización de venta de los anteriores propietarios a D. Luis Enrique, documento que fue impugnado.

La sentencia mantiene dos argumentos para la atribución temporal del uso a la progenitora, uno la situación laboral de la sra. Trinidad y otro garantizar un domicilio a los hijos cuanto estén con su madre, teniendo en cuenta que la madre trabaja medio año y el resto cobra el subsidio de 480€, mientras que el padre tiene trabajo continuado en su empresa de reformas, que, como dijo en el juicio, va bien, permitiéndole tener una mejor situación económica; por otra parte, la progenitora no tiene otras viviendas, sino una plaza de garaje en DIRECCION000, sin acreditación alguna sobre titularidad de la apelada de otras fincas o viviendas.

Finaliza su escrito de oposición al recurso, con una petición para el caso de estimarse el mismo, en el sentido de que la pensión de alimentos sea de noventa euros por ambos hijos y gastos extraordinarios con un 30% para la madre y el resto (70%) a cargo del padre.

c). El Ministerio Fiscal no hizo alegaciones al recurso.

SEGUNDO.-En cuanto al cambio de guarda y custodia compartida, por custodia a favor del progenitor, hemos de comenzar manteniendo con carácter general, que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida sobre otros posibles, puesto que lo que debe tenerse en cuenta es aquel que en el caso concreto se adapte mejor a los menores y a su interés, no al de sus progenitores.

Dicho esto, hemos de hacer referencia a que la Sala Primera del TS (S. de 10 de julio de 2024- ROJ STS 4147/2024) viene haciendo referencia de manera reiterada a los requisitos que deben tenerse en cuenta para acordar la guarda y custodia compartida, sin perder de vista de manera preponderante que debe tenerse presente el interés del menor y las circunstancias concurrentes en cada caso, razonando al respecto lo siguiente: "3.1 La guardia custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes.

Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas)."

TERCERO.-Teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las alegaciones efectuadas en el recurso y en la oposición al mismo, lo que debe decidirse es si procede modificar el sistema de guarda y custodia que pretende el recurrente, para que los hijos menores de edad pasen a estar al cuidado del padre, teniendo en cuenta el interés de los mismos, al haberse alegado por el progenitor en apoyo de sus pretensiones, como ha quedado antes expuesto, que existen hechos y circunstancias que abogan por el cambio pretendido, haciendo alusión a los indicios de violencia doméstica que recoge la sentencia de la madre respecto del hijo mayor ( Maximo, de 13 años), para acordar luego, la juzgadora, de manera incomprensible e incongruente con el contenido del art. 92.7 CC, el referido sistema de guarda, aludiendo además para el referido cambio a la mala relación de los padres y a la ausencia de comunicación entre ellos, así como a la falta de habilidades de la madre para relacionarse con el hijo, circunstancias que la otra parte entiende no acreditadas, o bien sin suficiente entidad como para impedir el mantenimiento de la referida guarda compartida.

Pues bien, no podemos compartir el criterio del recurrente, en tanto en cuanto consideramos que debe mantenerse el régimen de custodia compartida, que entendemos procedente en consideración a las circunstancias concurrentes y al resultado del conjunto probatorio en atención al interés y beneficio de los menores, como razona de manera pormenorizada la juzgadora de instancia.

En efecto, en este caso, no puede mantenerse que existan indicios serios de maltrato doméstico de la madre respecto del hijo adolescente, sino que lo que se ha evidenciado son desacuerdos con la madre, que le imponía límites de horarios y pautas de conducta, falta de gravedad que se corrobora con la inexistencia de denuncia por parte del padre, además de que no se ha acordado por parte de la juzgadora de familia el libramiento de testimonio de actuaciones, para investigar penalmente esas manifestaciones del progenitor en el juicio sobre maltrato físico de la progenitora hacia el referido hijo mediante fundamentalmente por el lanzamiento de objetos a su persona, sin duda considerando el resultado de la exploración del menor que nada dijo sobre eso y la versión de la madre al declarar en la vista oral a continuación del padre. Maltrato que negó la progenitora al igual que hizo cuando compareció ante el Equipo Psicosocial, dando además explicaciones esclarecedoras de los altercados con el hijo por desobediencia y falta de respeto, además de aludir al enfrentamiento que tuvo con el menor el día que se fue a vivir con su padre en la víspera del día de Halloween, cuando Dª Trinidad no le dejó salir por la noche con sus amigos por estar enfermo y no haber asistido a clase, datos sobre la negativa que corroboró el propio menor al ser explorado.

Por lo tanto, ninguna incongruencia existe en el sentido alegado por el recurrente, de tal manera que descartada la acreditación de violencia, la misma no puede ser causa para no mantener el sistema de guarda y custodia compartida, siendo sintomático, queel padre propusiera dicha guarda cuando contestó a la demanda de la madre y también al interponer su propia demanda para adoptar medidas definitivas en relación a los hijos comunes.

Dicho esto y en lo que se refiere ahora a la mala relación de los padres y falta de comunicación de cara a la modificación del sistema de guarda que pretende el padre, hemos de decir que la prueba lo que ha puesto de manifiesto son desavenencias propias de la separación en torno a la entrega de dinero una vez que se marchó el progenitor del domicilio familiar y sobre el desarrollo, durante ese tiempo, de las visitas de este con sus hijos menores, cuestiones sobre las que hubo versiones contradictorias de las partes, si bien el padre reconoció que las visitas pasado un período de dificultad tendieron a normalizarse, además de existir para ello comunicación vía mensajes a través del móvil a fin de poder desarrollarlas, sin embargo no se ha constatado que los padres hablen mal a los hijos el uno del otro, a lo que se une que las denuncias que interpuso la madre al inicio de la separación por dichas cuestiones fueron archivadas.

Por tanto, no se aprecia que las diferencias que tienen los progenitores de trasfondo económico y sobre el desarrollo de las visitas antes de su establecimiento judicial, influya de manera negativa en los menores, hasta el punto de hacer inviable por este motivo la custodia compartida, que dicho sea de paso, no fue objeto de negativa por parte del menor cuando fue oído por la juzgadora.

Por último, refiere el recurso, como impedimento para mantener la guarda compartida, la falta de habilidades de la madre para relacionarse con los hijos, especialmente con Maximo en plena adolescencia, sin embargo como mantiene la juzgadora, consta que según el informe psicosocial ambos progenitores tienen habilidades para ejercer sus funciones parentales, además la madre pidió ayuda para solventar estos problemas de relación a los Servicios Sociales de la localidad tan pronto fue posible, lo que se sigue realizando y debe continuar, como recoge el mentado informe técnico, lo que no deja de ser un síntoma positivo de cara a consolidar una mejor relación de la madre con los hijos. Asimismo recomienda el Equipo Técnico que elaboró el informe respecto de ambos progenitores que reciban ayuda de los Servicios mencionados, de cara a la asunción de sus responsabilidades con los hijos y no delegar en terceros (parientes de una y otra rama familiar).

En consecuencia, debe mantenerse la guarda y custodia compartida conforme a lo acordado en sentencia, teniendo en cuenta que, como se ha dicho, ambos progenitores tienen habilidades para ejercer su rol en el desarrollo de dicho sistema, cuentan con apoyo de terceros cuando estén realizando actividad laboral y las dificultades de comunicación entre los progenitores no tiene entidad, según la prueba practicada para impedir dicha guarda, como tampoco la tiene la dificultad de entendimiento y relación fluida entre la madre y el hijo mayor en determinados momentos de la vida diaria, puesto que están recibiendo asistencia en ese sentido, sin olvidar tampoco la etapa vital que atraviesa el hijo (adolescencia), no exenta de dificultades en ese sentido en numerosas familias, sin obviar asimismo que ese sistema no fue desechado por el hijo cuando fue explorado, así como que por las circunstancias concurrentes es el que mejor se adecua a los intereses de los menores.

CUARTO.-En lo que se refiere al uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y la madre durante tres años, es cuestión que debe abordarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 del CC y la más reciente jurisprudencia del TS sobre particular, así podemos citar la sentencia de 18 de diciembre de 2024 ( ROJ STS 6252/2024), cuando razona respecto de ese uso, con cita de otras resoluciones, que: "1.Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes»."

La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda a los menores cuando estén en su compañía, así razona la sentencia que en este supuesto la madre tiene una situación laboral y económica más precaria que el padre, puesto es trabajadora fija discontinua en un hotel, trabaja seis meses al año y el resto cobra al subsidio de 480€/mes, mientras que el padre tiene una empresa de pintura y reformas con trabajo continuado, según declaró, con más ingresos que la madre a juzgar por sus manifestaciones y la documentación patrimonial que obra en autos. Además la progenitora no tiene otra vivienda en la que poder habitar, no ha quedado probado que pudiera hacerlo con su madre, tampoco en el inmueble que aparece a su nombre, dado que se trata de una plaza de garaje con 14m2, y la otra finca de campo con una vivienda de que habla el progenitor, ni siquiera consta su titularidad, por contra el sr. Luis Enrique tras la ruptura se marchó a casa de sus padres donde ha podido convivir con sus hijos, además declaró en el juicio que estaba preparando una vivienda para residir con su nueva pareja y sus hijos.

En consecuencia, la decisión de la juzgadora de atribuir ese uso temporal no es contrario a la doctrina jurisprudencial citada, considerando que tres años es un período razonable, dadas las circunstancias, para que la progenitora pueda obtener o alquilar una vivienda para satisfacer las necesidades propias y las de los hijos menores de edad cuando estén bajo su guarda.

QUINTO.-En base a lo antes razonado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución apelada.

Sin condena en costas respecto a las causadas en esta segunda instancia a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito prestado para recurrir, conforme establece para los casos de desestimación del recurso la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.