Sentencia Civil 546/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 788/2023 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Rosalia contra D. Héctor postulando en el SUPLICO se dicteara una sentencia por la cual :

1º.- Se declare nulo el testamento objeto de la demanda otorgado por la

causante en fecha 29/05/2015 autorizado por el Notario de San Sebastián, don Manuel-Fernando Cánovas Sánchez bajo el número 823 de su protocolo de ese año, declarando la validez del testamento anterior otorgado en fecha 17/12/2002 otorgado ante el Notario que fue de San Sebastián, don Jose-María Segura Zurbano bajo el número 3.269 de su Protocolo, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración, con imposición de costas si se opusieran a la demanda.

2º.- Subsidiariamente, si el tribunal estimara la validez del testamento impugnado, se declare el derecho de doña Rosalia a percibir la legítima prevista en el artículo 49 de la Ley 5/2015, de Derecho Foral Vasca en lo que a un tercio se refiere (o subsidiariamente, se declare que el haber de doña Rosalia se corresponde con el de un sexto del caudal relicto). Con los pronunciamientos inherentes en derecho procedan, incluyendo la condena en costas a la contraparte.

Destacamos de la demanda :

1º-La demandante y el demandado son hijos de Dña Catalina quien falleció en estado de viuda de D. Felicisimo el dìa 5 de septiembre de 2016.

Dña. Catalina otorgó tres testamentos siendo el primero de 28 de septiembre de 1995, el segundo de 17 de febrero de 2002 y el tercero y último que revocó el segundo de fecha 29 de mayo de 2015 .

En relacion al de fecha 29 de mayo de 2015 fue un testamento abierto otorgado cuando contaba con 87 años de edad ante el Notario de San Sebastián D. Manuel Fernando Cànovas Sànchez bajo el número 823 de su protocolo. disponiendo lo siguiente :

"I.-Lega a su hija Doña Rosalia lo que por legìtima estricta le corresponda , que el heredero podrà abonar en metálico , aun cuando no lo haya en la herencia.

II.-En el remanente de todos sus bienes , derechos y acciones instituye heredero universal a su hijo Don Héctor .

III.-Sustituye a la legataria y heredero nombrados , para los casos legales, por sus respectivos descendientes .

IV.-Revoca expresamente todo testamento otorgado con anterioridad.".

A la demandante le "llama poderosamente la atención " lo que el Notario recoge en su testamento :

" Quedan hechas las reservas y advertencias legales .Leído por mí este testamento a la otorgante , quien renuncia , una vez advertida de su derecho a leerlo por sì , y quedado enterada de su contenido , al no poder firmar por imposibilidad fìsica , firman a su ruego , como testigos instrumentales , Doña Ascension y Don Jesús Ángel , respectivamente, a quienes identifico por sus respectivos Documentos y considero idòneos para el presente acto ".

2º-En relación al testamento de fecha anterior , el de 17 de Diciembre de 2002 destacamos del escrito de demanda :

a.-)El testamento otorgado el 17 de diciembre de 2002 por Dña. Catalina y el otorgado el mismo dìa 17 de diciembre de 2002 por su cònyuge D. Felicisimo fueron ante el mismo Notario autorizante D.Manuel fernando Cànovas Sànchez con números de protocolo sucesivos 3.268 y 3.269 tratàndose de dos testamentos idènticos "(...) encajando ambos como piezas de un puzzle, y si hubieran sido vàlidos en el momento de su otorgamiento, se hubieran realizado de forma mancomunada .Eran unos testamentos que, en la práctica, venían a ser mancomunados , si bien se extendieron separadamente porque en el año 2002 ( concretamente hasta la Ley 5/2015 de Derecho Civil Foral ) no eran vàlidos "

b.-)En las pàginas 3, 4 y 5 de la demanda se presenta de forma comparativa el contenido de ambos testamentos.

Se destacan las siguientes cláusulas que son idénticas en ambos testamentos :

" SEGUNDA.- Sin perjuicio de lo estipulado en la cláusula precedente , prelega, con cargo a los tercios de mejora y libre disposición a su hijo Don Héctor , la parte que al testador le pertenezca en :

a.-)El fondo comervcial destinado al negocio de confección de ropas , instalado en la calle Miracruz nùmero catorce bajo, de esta ciudad , denominado << DIRECCION000 >>, con todos sus enseres y existencias.

b.-) La propiedad del local donde se encuentra instalado dicho negocio .

Su citado hijo serà sustituido en caso de premoriencia por sus descendientes.

TERCERA.-En el remanente de su herencia , instituye herederos por partes iguales , a sus citados dos hijos doña Rosalia y Don Héctor , sustituidos por sus respectivos descendientes en cao de premoriencia de alguno de ellos , y dàndose el derecho de acrecer a falta de descendencia ".

3º Tras el fallecimiento de D. Felicisimo el 13 de Enero de 2015 la relación entre los dos hermanos Dña. Rosalia y D. Héctor se dteriorò explicando la demandante : "En aquel entonces hubo varios intentos de proceder de manera amistosa y extrajudicialmente a la partición hereditaria que, sin embargo , no fue posible debido a la frontal negativa de don Héctor a colacionar al caudal relicto una importante suma ( 17.000.000 de pesetas del año 1988 que a dìa de hoy se equipararían , con la cantidad actualizada , a unos 242.000 euros ) ".

Añadió asìmismo : " Se cree que la verdadera razón por la que doña Catalina cambiò su testamento el 29 de mayo de 2015 fue porque asì lo quiso su hijo don Héctor , dado que la señora Catalina no era capaz de formar la voluntad en relación con lo que querìa si hubiera sido cierto que deseaba otra cosa.Lo que se plasmó en la disposiciòn de ùltima voluntad de la señora Catalina se correspondìa con la voluntad de su hijo, don Héctor , con el que la testadora convivía y del que esta parte piensa que fue quien produjo el dictado de esas nuevas disposiciones de ùltima voluntad y asì reducir a su hermana al mìnimo permitido por la ley en ese momento ".

En las pàginas 6, 7 y 8 de la demanda se recoge una comparativa entre los testamentos otorgados por Dña. Catalina el dìa 17 de dieiembre de 2002 y el dìa 29 de mayo de 2015 pasando de instituir en el remanente de la herencia a sus dos hijos como herederos por partes iguales en el testamento de 17 de diciembre de 2002 a legar a su hija Dña. Rosalia lo que por legìtima estricta le corresponda e instituyendo a su hijo D. Héctor heredero universal en el remanente de todos sus bines, derechos y acciones.

4ºEn el hecho IV sostiene la parte demandante la imposibilidad de que Dña. Catalina de 87 años de edad pudiera otorgar el testamento de 29 de mayo de 2015 por su estado de salud.

Del expediente médico de Osakidetza ; de la documentación de Urgencias y de la valoracion de Dependencia de la Diputacion Foral resulta :

a.-) Desde el año 2010 ya es diagnosticada de deterioro cognitivo de caracterìsticas còrtico subcorticales con afectacion de la función ejecutiva del proceso evocativo.

b.-)En la valoración del grado de dependencia de 17 de febrero de 2024 "(...)se videncia una doble limitación : un discreto trastorno de la marcha y un deterioro congnitivo moderado que se manifiesta en la afectación o pèrdida de la capacidad en la toma de decisiones .Afectación e elas funciones cognitivas superiores que condiconan la adecuada toma de decisiones ; para vestirse , necesita apoyo para una adecuada eleccion de prendas y calzado en relación a condiciones climàticas y sociales del momento .Para el mantenimiento de la salud : no es capaz de controlar la medicación , identificar y reaccionar ante posibles riesgos. Caídas muy frecuentes por inestabilidad .Desorientación tempo-espacial .En nada se recoge limitaciòn para la utilizacion de las exremidades superiores que limiten su capacidad para comer y beber que se mantienen autònomas".

c.-)Informe de Urgencias del Hospital Donostia de la Dra. Trinidad de 9 de febrero de 2015 en el que dice "la paciente no sabe el motivo de la consulta, hace referencias a cefaleas y muestra una carpeta ( al parecer era el marido quien programaba las citas ...) del hijo que refiere << cree que ha mejorado ostensiblemente este mes , ahora <> y ha empezado a salir a la calle , a la paciente como <> ( solo en sedestación ), con un ligero trastorno para la marcha <>".

-El "dìa 9 de abril de 2015 acuede a Urgencias y encuentran un transtorno cognitivo moderado , cuyo diagnóstico se remonta al año 2010 de caracterìsticas corticosubcortical con afectación de la función ejecutiva ".

-El Dr. Luis Andrés en el Informe de alta de 21 /04/2015 " en la exploración describe a la paciente << consciente, desorientada en el tiempo , anosognostica, hipofónica , buena colaboración. No trastorno de lenguaje, es capaz de evocar, repetir y comprender >> << marcha cautelosa con ayuda de bastón en mano derecha .Inseguridad por la que pasa mucho tiempo en la cama >>.

-En el "Testamento Abierto de 29/05/2015 se indica que Dª Catalina no puedo firmar el testamento , aún habiendo comprendido su contenida , por imposibilidad íìsica ".

-En el "Informe de Urgencias Hospital U Donostia de fecha 13 / 11/2015 donde acude por haber sufrido un TCE traumatismo craneoencefàlico sin criterios de gravedad , con herida en cuero cabelludo , la exploración neurológica : Fuerza normal .No claudicación al Barre Sensibilidad Normal .Reflejos osteotendinosos.: presentes y simètricos .No se evidencia ninguna imposibolidad fìsica para la utilización de las extremidades superiores o inferiores.

-No es hasta el 28/06/2016 cuando se solicita ala inspección médica una silla de ruedas por la inestabilidad a la marcha ".

La parte demandante refiere en la pàgina 10 de la demanda :

" Si bien es cierto que el Notario autorizante ... afirma apreciar la capacidad natural del otorgante , lo cierto es que existen elementos que desvirtúan tal apreciación ( que se realiza iuris tantum).Doña Catalina padecìa una situación fàctica real de incapacitación , como refiere el perito don Patricio , por una demencia establecida acompañada por una dependencia severa ( desde al menos 2014).Ese deterioro cognitivo provenìa de un proceso neurodegenerativo comenzado años atràs y relacionado con una enfermedad cerebrovascular severa diagnosticada por el servicio de Neurologìa del Hospital Donostia con anteriorida a la modificación del testamento en 2015.

Ademàs, el dato que se indica en su testamento de 2015 de que doña Catalina no firmó el testamento por imposibilidad fìsica , no se corresponde con la información mèdica de la que se goza porque, no es cierto que la testadora hubiera tenido nunca una limitación fìsica para utilizar las manos ( podìa beber y comer de forma autónoma siempre hasta su fallecimiento).La sSa. Catalina presentaba una afectación de las funciones superiores que condicionaban e impedían la toma de decisiones , pero no presentaba limitación fìsica alguna para la utilización de las extremidades superiores.esto nos facilita definir su deterioro intelectual en la toma de decisiones al tener una afectación frontal .No es que doña Catalina tuviera una imposibilidad fàctica o fìsica para firmar su testamento , sino que la imposibilidad que tenìa era de tipo volitivo y/o cognitivo .

De lo anterior se puede concluir que la apreciación del notario autorizante sobre la capacidad del causante se basò en un juicio erròneo , puesto que la misma carecìa de las mìnimas facultades para otorgar testamento, desvirtuándose de este modo la presunción de capacidad de la testadora , tal como se prueba de la documentación acompañada y por la opinión del médico don Patricio , especialista en Neurologìa y Jefe del Departamento de Neurologìa de las Clinica San Miguel de Pamplona , entre otras cosas, que actuará como perito en esta causa y cuyo Informe se acompaña a la demanda como prueba pericial (....)".

2.-La representación procesal de D. Héctor ha contestado a la demanda en tiempo y legal forma .

Por constituir un resumen fideligno del escrito de contestación a la demanda se transcribe el FJ SEGUNDO de la sentencia de 20 de febrero de 2023 objeto de la presente apelación :

"1º.- Que la demandante y el demandado son hijos de D. Felicisimo y Doña Catalina. Cierto de D. Felicisimo falleció en fecha 13 enero de 2015 y Doña Catalina el 5 de septiembre de 2016. La causante falleció habiendo otorgado último testamento abierto notarial en fecha 29 de mayo de 2015, ante el Notario de San Sebastián D. Manuel Cánovas Sánchez. Debido a que la Sra. Catalina tenía un temblor en la mano a la hora de firmar, intervinieron dos testigos instrumentales. Los dos testigos son personas conocidas de la testadora. La primera es vecina, siendo la madre de la testigo muy amiga de la testadora el otro testigo asesor familiar. La demandante conocía la pareja del demandado Sra. Estela. El alegado que realiza la demandante de que la causante no tenía limitación física en las manos, es cierto que podía comer por si misma, hacer la compra, dar instrucciones a la empleada de hogar, controlar el dinero etc pero eso no quita que a la hora firmar, el temblor de la mano dificultara hacerlo. De hecho, extravió el DNI y al renovarlo en el año 2015 tampoco firmó. El alegato que realiza la demandante de cuando tuvo conocimiento del testamento es contrario al derecho del sucesor de pedir las últimas voluntades, una vez fallecida la causante, y poderlo obtener e el plazo máximo de un mes. Si hubiera querido saberlo, podía haberlo sabido para el 10 de octubre de 2016. Y si no lo solicitó es porque entendió que no existía ninguna duda de la capacidad de la causante. La demandante en ese momento trabajaba en un registro civil y sabía hacerlo. En la demanda nada se relata de la desafección de la demandante con su madre, que fue lo que motivó que cambiara su voluntad con el testamento de mayo de 2015. En vida del padre y hasta enero de 2015, fecha de su fallecimiento, vivían en el domicilio familiar junto con el demandado. El demandado trabajaba y se

encargaba de las tareas domésticas y de preparar la comida a la Sra. Catalina, no tenían empleada de hogar. Se le dio una ayuda económica para la limpieza por parte de la Diputación Foral no entró nadie en la vivienda por la oposición de la Sra. Catalina. El apoyo fundamental de los padres era su hijo Héctor. La relación de la demandada con sus padres era distante, en alrededor de cuatro años no había venido a ver a sus padres, a pesar de que viven en Elizonado. Al fallecer el padre, y dado que el demandado en esas fechas tenía que atender los pedidos de su empresa, este pidió a su hermana compartir el cuidado de la madre, se planteó que la Sra. Catalina fuese a Elizondo durante varios meses, a ver como se adaptaba. Durante la estancia de la Sra. Catalina en Elizondo y a petición de la demandante, el demandado recabó toda la documentación necesaria para encargar la partición de la herencia de su padre para hacerlo en el plazo de 6 meses para no pedir prórroga a hacienda. En ese tiempo que la madre vive en Elizondo, el demandado le llevó a la demandante los testamentos otorgados por los padres den 2002, sorprendiéndose la demandante de que sus padres hubieran otorgado testamento posterior al de 1995. La demandant propone al demandado realizar la partición de forma inmediata. El demandado hace el encargo en la notaría faltando consignar los valores de los bienes. La causante tiene que acudir también al notario a firmar y no hay impedimento alguno de su salud. El demandado fue a buscar a su madre el 9 de febrero de 2015, para llevarle a la cita que tenía con el médico en San Sebastián. Esta triste, se acuerda mucho de su marido, está en pleno duelo, le pide volver a casa porque no tiene confianza en la hija, a la que no ha visto en años y no le gusta estar en una vivienda que no es la suya. La estancia de la Sra. Catalina en Elizondo finalizó el 28 de marzo de 2015 debido que llamo al hijo al teléfono de su trabajo de forma insistente para que fuera a buscarle porque se sentía descuidada y sin atención de su hija. El demandado buscó una empleada de hogar que la cuidara y fue a recoger a su madre y se encontró a la madre preparando la maleta sin ayuda. Estaba enfadada y de vuelta a San Sebastián la primera mención de la determinación de que su madre quiere hacer testamento. Se queja de que la dejaban sola parte del día, gran parte el tiempo estaban hablando de dinero, del valor de los bienes de la herencia del difunto marido, la hija comentaba a la madre de lo bien que vivían las persona ancianas en la residencia de ancianos, se sentía incomprendida, sin salidas a la calle, la hija le echa en cara que los padres cambiaron el testamento. La empleada de hogar, Candida comenzó a trabajar como interna a finales de marzo de 2015 para le cuidad de la Sra. Catalina, se le dio de alta en la seguridad social en septiembre de 2015. La demandante conoce a la empleada de hogar al haberla visto en tres ocasiones. La cuidadora sirvió para la mejoría de su calidad de vida y mejoró en su estado de ánimo y de salud en general. El 9 de abril de 2015, la Sra. Catalina acudió a urgencias por un mareo, queda ingresada hasta el 21 de abril de 2015, en el informe de alta emitido por el Dr. Luis Andrés resulta evidente que poner desorientada se trata de un error, ya que las constantes son idénticas en el informe de urgencias y en el de alta, porque es una transcripción de la exploración realizada en urgencias, y la doctora que la explora en urgencias le ve consciente y orientada en tiempo.

2º.- Que la Sra. Catalina en vida de su marido otorgara testamento a la vez que su marido en el año 2002, entra dentro de lo habitual en matrimonios de esa generación. En cada uno de los testamentos, tanto el padre como la madre querían proteger al hijo nombrándole heredero y legatario. Los dos testamentos son de contenido igual, pero de personas diferentes y en instrumentos diferentes. Por tanto, no tiene sentido el alegato de adverso a la luz de que el Código Civil prohíbe el testamento mancomunado y sus consecuencias legales. Lo que no puede pretender la demandante es negarle capacidad decisoria a su madre porque el padre ya no viva. Como si fuera dependiente del marido.

3º.- Que la relación entre los hermanos Catalina ha sido educada pero distante. El enfoque vital respecto del cuidado y atención a los padres por parte del demandado se topó con otra forma de hacer más distante y desafectada de la demandante. La intención de la demandante ha sido ingresar a la Sra. Catalina en una residencia de ancianos porque no quería cuidarla los fines de semana que le pudiera corresponder, tampoco quería costear los gastos de una empleada de fin de semana, su pretensión era alquilar la vivienda familiar, de allí el contenido de la carta que le escribe al demandado que se aporta con la demanda. La Sr. Catalina ya había pedido su hijo en anteriores ocasiones ir al notario para hacer otro testamento y al saber las intenciones de su hija, decide ir al notario. De ahí que el 29 de mayo acude a suscribir el testamento, siendo la verdadera intención de la causante, no dejarle nada a su hija, si bien no era posible en eses momento legislativo, nombrándole legataria de la parte de legítima que le pudiera corresponder. Mientras tanto, el demandado llevó al notario los documentos para hacer la partición de la herencia del padre y faltaba añadir los valores de los bienes. No se pusieron de acuerdo sobre la forma de tasarlos y además la demandante no quería reconocer que los padres le habían dado dinero en vida mientras que se le manifestaba que no había nada que colacionar por parte del demandado. Resulta llamativo el alegat de contrario justificando el cambio de testamento porque quería su hijo, siendo tal conducta distinta a la accionada de falta de capacidad, la hipotética influencia supone un claro reconocimiento de su capacidad de testar. Se desconoce di la demandante ha enviado los burofaxes que dice pero se conoce el requerimiento notarial de la demandante que fue contestado. El demandado ha venido entendiendo que la demandante tenía las mismas posibilidades de buscar la documentación para hacer la partición de la herencia. La causante suscribió testamento en fecha 29 de mayo de 2015 porque tenía capacidad para testar, así se constata de los informes médicos de Osakidetza, tenía patologías pero ninguna mermaba su capacidad volitiva. Fallece el 5 de septiembre habiendo mantenido su capacidad volitiva hasta el último momento.

4º.- Que la Sra. Catalina otorgó testamento en fecha 29 de mayo de 2015 porque quería, siendo plenamente consciente de su decisión que ya había tomado meses antes. Quería nombrar heredero único a su hijo pero en ese momento legislativo había que conservar la parte de legitima estricta, de ahí que se le "obligo" a nombrarle a la demandante destinataria de esa legítima. El que la demandante presuma la falta de capacidad de la testadora sin que conste diagnóstico carece de base legal. Hubiera tomado medicamentos y no consta que los tomara. La demandante realiza una serie de aseveraciones que carecen de interés. Si como se permite afirmar hubiera tendido demencia en el año 2009, hubiera sido incapacitada y no hubiera podido tomar decisión alguna, pero la realdad es que las tomaba.

Es contradictorio con el informe de 9 de abril de 2015 que pese a decir en situación basal, trastorno cognitivo moderado, dice el informe por error que vive con su marido ya fallecido en enero de aquel año. Y contradictorio con el informe del 21 de abril de 2015 de una exploración días antes de otorgar el testamento que señala que "No hay trastorno de lenguaje, es capaz de evocar, repetir y comprender...". La propia demandante reconoce en el documento nº19 de la demanda que su madre le dice que quiere vivir en su propia casa y que le ha dicho la demandante de ir a Haro, lo que supone un reconocimiento de que su madre entiende. Respecto de la valoración de dependencia carece de validez que se requiere, al no constar la participación de médico alguno ni si le han hecho pruebas de razonamiento. Además, es conocido que para las pruebas de dependencia se suelen consignar patologías algo exageradas para poder obtener ayudas económicas, no siendo reales en muchos casos. El demandado ha pedido los informes médicos y no los ha obtenido a fecha de contestación.

La Sra. Catalina tras conocer lo que pretendía su hija, con clara decisión de que fuera su hijo quien defendiera sus intereses en la herencia de su esposo, que fue inscrito en el registro civil del lugar de nacimiento de la causante. El demandado al conocer las intenciones de su madre, le pidió que acudiera a un neurólogo para que le valorara porque no quería que se le cuestionara, al ser una decisión de la madre. La valoró el neurólogo Doctor Bernardo el 15 de junio de 2015 y emitió informe que se acompaña. Esta parte entiende que eses informe resulta concluyente para considerar que la Sra. Catalina tenía capacidad para testar y para otorga poder preventivo y de aceptación de herencia de su difunto esposo, ya que hay una exploración directa del médico con la ahora causante y pudo escuchar de ella en persona sus respuestas. Le hace además pruebas de razonamiento y admite que la Sra. Catalina responde de manera coherente al cuestionario sobre razonamiento y solución de problemas de la hoja de valoración clínica de demencia y razonamiento. En relación al informe pericial medico aportado de adverso, esta parte lo impugna al ser contrario a los informes de capacidad de Osakidetza y a la realidad diaria en que vivía la Sra. Catalina, a la que no conoció el autor del informe, siendo desconocedor de la situación real de la fallecida, además que no le const a esta parte que tenga reconocida la especialidad de la que hace gala en el

momento de emitir el informe. La valoración médica es retrospectiva y tienen como premisa obtener aquello que la actora pretende. En contra de lo que se dice de adverso, no existen datos para afirmar que el notario autorizante del testamento de 29 de mayo de 2015, se equivocara en el juicio de capacidad de la testadora, estando presentes además dos testigos instrumentales. La Sra. Catalina tenía temblor de mano y la demandante no lo sabía porque no estaba con su madre y el informe médico del neurólogo Doctor Bernardo clarifica que tiene leve parkinsonismo corporal derecho con temblor en reposo. Por eso no pudo firmar no hay ninguna otra razón. Tampoco firmó en la renovación del DNI. En consecuencia, la testadora otorgó testamento abierto notarial cumpliendo todas las solemnidades exigidas en el Código Civil".

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de 20 de febrero de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE, en representación de Doña Rosalia contra D. Héctor, DECLARO NULO el testamento objeto de la demanda otorgado por la causante doña Catalina en fecha 29/05/2015 autorizado por el Notario de San Sebastián, don Manuel-Fernando Cánovas Sánchez bajo el número 823 de su protocolo de ese año, declarando la validez del testamento anterior otorgado en fecha 17/12/2002 ante el Notario que fue de San Sebastián, don Jose-María Segura Zurbano bajo el número 3.269 de su Protocolo, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración, con imposición de costas a la parte demanda".

4.-La representación procesal de D. Héctor ha interpuesto recurso de apelación solicitando en el SUPLICO "(....) se estime el recurso, desestimando la demanda con condena en costas".

Se alegó en esencia en el recurso :

-Error en la valoración de le prueba e infraccion procesal.

Sostiene que la testadora Dña. Catalina tenìa capacidad para testar el dìa 29 de mayo de 2015.Razona la parte recurrente que Dña. Catalina no podìa firmar como lo cverifica la renovaciòn del DNI el dìa 30 de abril de 2015 sin firma porque no podía firmar por leve temblor de mano de ahí la intervenciòn de dos testigos como exige en tal situación el artículo 697 del CC .La certeza del Notario autorizante y la deposiciòn testifical de Ascension, testigo a su vez en el otorgamiento del testamento y de la empleada de hogar Candida quines aseveraron la capacidad de testar de Dña. Catalina.La parte demandante ha solicitado la nulidad del testamento sin pedir la participación del notario en la vista oral, ni de la médico de cabecera ni de la neuróloga de la Sra. Catalina.

-Valoración del testigo -perito Dr. Patricio.

Las aseveraciones del Dr. Benedicto recogidas en el Informe de 9 de febrero de 2015 que no consta unido en las actuaciones carecen de relevancia probatoria .El Informe no consta unido a las actuaciones. Por otro lado el Dr. Benedicto hace referencia a la anosognosia que se podía apreciar en la Sra. Catalina en todo el expediente judicial referido a los informes de Osakidetza no consta ningún diagnóstico de anosognosia. La apelante hace un repaso a diferentes informes de Osakidetza aportados como documentos números 11, 12 y 14 de la demanda entendiendo que de los mismos no se deriva la afectación cognitiva en la que se fundamenta la actora para su demanda.No consta unido ningú informe médico que explique qué pruebas se le han realizado y que concluya que tenga deterioro cognitivo y que explicara en qué consistía y cuál era el seguimiento.Continúa afirmando "(....)a afirmación del Dr. Benedicto acogida por la sentencia carece de base médica alguna. Además el propio testigo perit Dr. Benedicto reconoció a preguntas de la letrada de la part demandada de no sabe si el orfidal y el escitalopram que según los informes tenía prescrito la Sra Catalina, le afectaban a s capacidad de decidir (minuto 45.23) al admitir que no conoció la Sra Catalina ( 45.34) y que no sabía si tenía capacidad par decidir qué es lo que quería comer, dar instrucciones de salir paseo, qué comprar etcc, el 29 de Mayo de 2015 porque no lo vio. También admitió que no había hablado con ningún médic de Osakidetza ni con el Dr. Bernardo sobre la causante Dña. Catalina. (47:55). De ahi que la sentencia yerra en l valoración de la prueba, ya que el Dr. Benedicto se remite a hace una serie de presuposiciones genéricas, de meras elucubraciones, sin ofrecer ninguna garantía científica de sus comentarios, que son meras opiniones y que llevó a reconocer preguntas de la letrada del demandado, que no podía afirmar que la testadora el día 29 de Mayo de 2015 estaba afectada po los medicamentos que tenía prescritos, a los que en su inform valoró de forma genérica como perjudiciales Orfidal Escitalopram cuando no pudo precisar si le afectaron a la Sra Catalina. Su respuesta fue "puede que si" o que no".

-Valoración del testimonio de los testigos : error en la valoración de la prueba.

La parte apelante defiende la importancia de la testifical de la Sra. Ascension vecina de la Sra. Catalina a quien conoce desde hace màs de 40 años a quien D. Héctor propueo intervenir como testigo en el otorgamiento del testamento de la Sra. Catalina.y siendo la testigo quien vió y oyó cual era la voluntad de Dña. Catalina ante el Notario..La testigo Sra. Ascension intervino en una reunión "(....)a la que le había convocado su hermana Rosalia (demandante) par tratar temas fiscales de la herencia de su padre y que en dich reunión Rosalia mostró interés en repartir los biene de la herencia del padre y que era partidaria de meter a l madre en una residencia porque no le podía cuidar ella porqu vivía en Elizondo (...)" siendo justamente el conocimiento del deseo de su hija de ingresarla en una residencia lo que motivó que la Sra. Catalina decidiera cambiar el testamento..Por su parte la testigo Dña. Candida mMndoza empleada de hogar que cuidò a la Sra. Catalina mosttrò un conocimiento d ela situación vital d ela DSra. Catalina no entendiendo la apelante el motivo por el que su testimonio no fue tenido en cuenta por la Magistrada..

Los tetsimonios de ambas la Sra. Ascension y la Sra. Herminia conocìan el estar diario de la Sra. Catalina a diferencia del Dr. Benedicto quien no conociò a la Sra. Catalina el cual se basa en meras elucubraciones sin apoyo documental alguno.

-Error en la valoracion de la prueba en relacion al cuestionario de dependencia y resolucion de valoracion de dependencia de 14 de marzo de 2014 aportado como documento número 16 de la demanda.

Razona la parte recurrente al respecto que "(....)El documento impugnado son unas hojas que dice responder a un cuestionario de la Sra. Catalina en la que no consta la

participación de ningún médico ni de ningún profesional de la salud que pueda darle el valor probatorio correspondiente, dado que no está firmado por ningún profesional.

-No procede la imposiciòn de costas en la instancia alrazonar : "(....) En la Audiencia Previa se estimó la excepción alegada por el demandado de inadecuación de procedimiento no por acumulación indebida de acciones, sino porque hay un proceso especial previsto en el art. 782 LECivil en relación con el art. 1059 Código Civil. Por lo tanto, quedó excluido el punto 2 de suplico de la demanda (...)" razòn por la que por haber excistido una estimación parcial de la demanda no procede la imposición de costas.

La representación proceal de Dña. Rosalia se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimación con imposiciòn de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación .

Previo.

1.-Dña. Rosalia al amparo de los artículos 663.2 ; 666 y concordantes del CC solicitó con caràcter principal la nulidad del testamento abierto otorgado con fecha 29 de mayo de 2015 por Dña. Catalina y autorizado por el Notario de San Sebastiàn D. Manuel Fernando Cànovas Sànchez con el número 823 de su protocolo declarando , en consecuencia, la validez del testamento anterior otorgado el dìa 17 de diciembre de 2002 en San Sebastián y autorizado por el Notario D. Jose Maia Segura Zurbano con el número 3.269 de su protocolo.

Con caràcter subsidiario se solicitò se declarar ael derecho de Dña. Rosalia a percibir la legítima previstas en el artículo 49 de la ley 5/2015 de derecho Civil Foral Vasco en lo que a un tercio se refiere o subsidiariamente se declarara que el haber de Dña. Rosalia se corresponde con un sexto del caudal hereditario.

En relación a este pedimento en sede de audiencia previa se estimò la excepciòn alegada por la parte demandada de indecuación del procedimiento ( ANTECDENTES DE HECHO SEGUNDO de la sentencia) por existir un procxedimiento especial previsto en el artículo 782 de la LEC en relación con el artículo 1059 del CC. En consecuencia el pedimento subsidiario quedó fuera del debate en este procedimiento.

2.-La sentencia de 20 de febrero de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian ha estimado el pedimento principal presentado en la demanda.

Destacamos de la sentencia :

-En el FJ TERCERO se desarrollò la doctrina jurispudencial del "favor testamenti " o presunciòn iuris tantum de la capacidad de testar del otorgante excigiendo prueba de lo contrario a quien impugna el testamento.

-En el FJ CUARTO se h recogido , con un resumen amplio , el resultado del interrogatorio de la demandante Dña. Rosalia y del demandado D. Héctor ; de los testigos Dña. Candida ; Dña. Ascension ; D. Braulio ( nieto de la Sra. Rosalia ) y la tesifical -pericial del Dr.D. Patricio.

-En el FJ QUINTO y en base a la documental médica aportada como documentos 10 a 15 de la demanda ; de la valoracion de dependencia emitida por la Dipitacion Foral de Gipuzkoa ( documento 16 de la demanda 9 y del informe emitido por el Neuròlogo D. Patricio ( documento 17) ratificado en la vista la Magistrada concluyó afirmando que la Sra. Catalina el dìa 29 de mayo de 2015 no tenìa capacidad para emitir su voluntad testamentaria considerando que con la prueba practicada se ha superado la presunción de veracidad de la manifestación notarial y la presunción del artículo 662 del CC.

3.-La representación procesal de D. Héctor ha interpuesto recurso de apelacion sosteniendo en esencia la concurrencia de un error en la valoración de la prueba rechazando la posición defendida por el Dr. Benedicto en su Informe y en su intervenciòó en el acto del juicio por tener como fundamento meras elucubraciones y suposiscones al no conocer realmente a la Sra. Catalina.Frente a la postura mantenida por el Dr. Benedicto la parte apelante contrapone las testificales de la Sra. Ascension, uno de los dos testigos en el testamento abierto otorgado por la Sra. Catalina ,vecina que conocìa a la Sra. Catalina desde hacìa unos 40 años y de la Sra. Herminia , empleada de hogar de la Sra. Catalina desde el año 2015 , quienes, al contrario del Dr.. Benedicto conocían por su contacto diario el estado de la Sra. Catalina y su acontentecer vital. Igualmente la parte apelante rechazó el valor probatorio del cuestionario de dependencia y la resolucion de valoracion de dependencia de 14 de marzo de 2014 donde no consta la intervenciòn de ningùn profesional sanitario ni se encuentra firmado.

Examen del recurso.

Resumimos la cuestión a debate de la siguiente forma :

-Si tal y como reprocha la parte apelante la magistrada de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al fundar su posiciòn - la Sra. Catalina carecìa de capacidad para emitir su voluntad testamentaria el dìa 29 de mayo de 2015 por el deterioro cognitivo que padecìa - en el Informe e intervención en el juicio del Neurologo Dr. Patricio asì como en la documental mèdica adjuntada a la demanda ( documentos 10 a 15) dando primacìa al mismo sobre la deposición testifical de la Sra. Ascension, testigo en el otorgamiento del testamento y vecina de la Sra. Catalina , y a la deposiciòn en la vista de la empleada de hogar Sra. Herminia.

El Tribunal no va a especular en relación a cuestiones privadas de la familia : cuál era la relación de la Sra. Catalina con sus hijos ; cuál era la relaciòn entre los hermanos ; si existìa propósito de enviar a la Sra. Catalina a una residencia para la tercera edad .

Consideraciones del Tribunal :

-La sentencia de instancia en el FJ TERCERO con abundantes citas jurisprudenciales ha partido correctamente del principio de capacidad natural de las personas, en función del cual se presume la capacidad para testar de todas las personas( "favor testamenti " ) que no sean incapaces para hacerlo , pero sin que ello impida que, al tratarse de una presunción "iuris tantum", pueda ser destruída mediante cumplida y convincente prueba en contrario.

-Sin menospreciar la prueba testifical practicada en el acto de la vista o el juicio de capacidad emitido por el Notario autorizante consideramos no obstante que dada la cuestión discutida la prueba mèdica es la que se constituye como más idónea, cualificada y ajustada para determinar si la Sra. Rosalia tenìa capacidad para comprender la transcendencia del acto del que era principal protagonista que fue el otorganiento del testamento de 29 de mayo de 2015 cuya impugnación se soilicita en el presente procedimiento.

-En el presente procedimiento la prueba cualificada fundamental la constituye a jucio de este Tribunal la de carácter médico integrado por la documental unida a la demanda ( ocumentos 10 a 15 ) ,la ratificacion del Informe del Dr. Benedicto quien actuó como testigo-perito en el acto de la vista.El Informe del Dr. Bernardo aportado con el escrito de contestación a la demanda no fue ratificado a presencia judicial por lo que por esta circunstancia su valor a juicio de este Tribunal no puede equipararse al emitido por el Sr. Benedicto.

-En relación con la intervenciòn del Neurólogo Dr. Benedicto la sentencia ha realizado un amplio y fideligno resumen del conjunto de preguntas y respuestas que se desarrollaron durante la interveciòn del testigo-perito .La amplitud del desarrollo en la sentencia de la intervenciòn del testigo-perito se manifiesta se refleja justamente en el nùmero de pàginas destinadas al mismo : pàgina 22 a 26 de la sentencia.

Destacamos de la intervención del testigo-perito :

a.-) El Dr. Benedicto es neuròlogo, trabaja en la Clìnica San Miguel de Pamplona , profesor en la Universidad Pública de Navarra trabajando igualmente en Canarias en un Centro de Neurorehabilitación.

b.-)El contenido de su Informe se basó en la Historia Clìnica de la Sra. Catalina destacando el Informe de Neurologìa de febrero de 2015 ; el Informe de Urgencia de abril de 2015 haciendo referencia en la pàgina 3 de su Informe a otro informe de neuropsicològico previo y ya de Noviembre de 2010 ( cinco años antes del otorgamiento del testamento ) en el que la Sra. Catalina ya fue diagnosticada de deterioro cognitivo de caracterìsticas còrtico subcortical con afectación de la funciòn ejecutiva y del proceso evocativo.

c) El test minimental al que se le sometiò en el Informe de Neurologìa de 9 de febrero de 2015 concluyó con una valoracion cognitiva con preguntas sencillas y que arrojó un resultado de 13/15 refleja un deterioro muy importante que es resultado de la evolución del deterioro cognitivo apreciado de 2010.

d.-) En relación al mismo Informe de 9 de febrero de 2015 emitido por la Dra.Dña. Trinidad refirió el Sr. Benedicto que ya se recoge en el mismo un diagnóstico indicando en cuanto al rango que se està en "demencia establecida ".

e.-) En relacion con el acto de otorgamiento del testamento en mayo de 2015 entiende el Sr. Benedicto que la Sra. Catalina no estaba capacitada y lo fundamenta afirmando que con un test minimental 13-15 " ni siquiera sabe lo que es un bolìgrafo " .La afirmación precedente tambien la fundamenta en el resultado de la ùlrtima efectuada por la Neurologa Dra. Trinidad de 9 de febrero de 2015 .

f.-)En relación al informe del Dr. Bernardo fecha 15 de junio de 2015 y que se aprota como documento número 7 del escrito de contestaciòn a la demanda le llama la atenciòn al Dr. Benedicto que no consta el test de memoria y el de atención.

g)En relación a la compatibilidad entre el deteriorio cognitivo de la Sra. Catalina y actividades de la vida ordinaria ( instrucciones para comprar , pasear, decir qué quiere comer, tener una conversacion ) respondiò que con la capacidad cognitiva de la Sra. Catalina serìa posible algunos dìas sì y otros no pero sin ninguna consistencia poniendo como ejemplo que igual pedirìa todos los dìas el mismo plato ( macarrones ).

h) Se transcriben por su especial significación en el presente procedimiento las conclusiones finales del Informe del Dr. Benedicto que aparecen recogidas en el FJ QUINTO de la sentencia :

"Por lo arriba expuesto, considero que Doña Catalina padecía un deterioro cognitivo como consecuencia de un proceso neurodegenerativo y una enfermedad cerebrovascular severa (grado III), ambos aspectos diagnosticados por el Servicio de neurología previo a la modificación del testamento en mayo de 2015.

Que recibía tratamiento que pudiera interferir en la capacidad cognitiva, en el momento de modificar el testamento.

En febrero de 2014, está acreditado que presentaba una dependenci severa, como se pone de manifiesto en la valoración de dependenci realizada. En el caso de las enfermedades neurodegenerativas el nivel de dependencia va aumentando conforme progresa la enfermedad, y no l hace de manera brusca, así pues, teniendo este nivel de dependencia ta severo en febrero de 2014, es de suponer que en mayo de 2015 su nivel de dependencia fuera similar.

En la consulta de Neurologia en febrero de 2015, presentaba un demencia establecida, con fallos severos en todos los Test cognitivo rápidos aplicados, estaba desorientada en tiempo, no sabía qué fecha era no sabía porque estaba en esa consulta y tenía nula conciencia de déficit.

En mayo de 2015, modificó testamento, proceso que es eminentemente intelectual. Alguien tuvo que llevarla, porque en febrero de 2015 er incapaz de salir sola de casa pues se desorientaba, infiriéndose que n sería capaz de llegar al notario por si sola. El desempeño óptimo de un tarea intelectual requiere el concurso de determinadas funciones cognitiva indemnes, junto con un equilibrio emocional que no distorsione la ejecució es estas. En este caso, en el momento de otorgamiento de testamento puede afirmarse que el paciente presentaba deterioro cognitivo que condicionaba una dependencia severa, implicando una incapacida cognitiva significativa, suficiente para que podamos afirmar que, en cas de modificar testamento en condiciones similares, hubiera sid conveniente, que existiera un informe médico realizado por un especialist que certificara la capacidad intelectual en ese momento.

Así mismo, queda sin esclarecer el por qué la paciente no pudo firmar e testamento, pues los informes médicos no describen alteración suficiente que condicionara la capacidad para firmar documentos.

De la documentación analizada, de Osakidetza - Servicio Vasco de Salud y en ausencia de informe médico que certifique su capacidad, considera que la paciente en mayo de 2015 no presentaba las condiciones neurológicas necesarias como para entender el contenido, consecuencia y repercusiones de la modificación de un testamento"

Posición del Tribunal.

La sentencia apelada sigue la Doctrina de la Sala Primera del TS manifestada en la sentencia de 29 de marzo de 2004 EDJ 2004/12753, y que más recientemente se recoge en la de 26 de abril de 2008 y que, en sìntesis, declara :a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia.

La conclusión a la que llegó la Magistrada en el sentido de que en el momento del otorgamiento del testamento abierto de 29 de mayo de 2015 concurrìa incapacidad en la Sra. Catalina al encontrarse privada del juicio cognitivo suficiente para entender el significado , alcance y efectos del acto notarial es compartida por este Tribunal.

La sentencia de instancia desarrolla y fundamenta de forma convincente su posiciòn en el FJ QUINTO pàginas 27,28 y 29.

Siendo cierto que el Dr. Benedicto , no vió antes de redactar su Informe a la Sra. Catalina, es igualmente cierto que su Informe no se basó en una elucubración o en meras suposiciones tal y como defiende la parte apelante sino que posee una base sólida en la documental médica aportada con la demanda y, significativamente, en la valoración de la capacidad de la Sra. Catalina efectuada en febrero de 2015 por la Neurologa Dña. Trinidad , tres meses antes del otorgamiento del testamento, ,en la que se reflejaba ya una demencia establecida con un resultado en el test minimental de 13-15/30 que refleja un deterioro cognitivo muy importante , deterioro cognitivo que fue diagnosticado ya en el año 2010.

Por lo que la referencia en el Informe del Dr. Benedicto al informe del 9 de Febrero de 2025 elaborado por la Neuròloga Dra. Trinidad no es en modo alguno superflua sino que es singularmente válida tanto por la fecha de su emisión, unos tres meses antes del otorgamiento del testamento, como por la cualificación profesional de su autora , Neuróloga al igual que el Sr. Benedicto, para poder emitir un juicio objetivo y fundado sobre si la Sra. Catalina era apta para otorgar un documento jurìdico de la complejidad de un testamento.

El Informe del Dr. Bernardo presentado por la parte demandada como documento número 7 de su contestación no fue ratificado en el acto de la vista por lo que no pudo ser sometido al escrutinio de los Letrados formulando las preguntas y aclaraciones que se consideraran oportunas para esclarecer.No corresponde al Tribunal especular las rozones por las que no fue propuesto como perito o testigo perito pero ha de convenirse que la ratificacion del Informe por correo electrònico ( hito 24 del expediente digital )no puede tener el mismo valor probatorio que un Informe sometido a contradicción en la vista respondiendo el Sr. Benedicto e las preguntas y precisiones propuestas por la dirección letrada de ambas partes.

Finalmente el juicio de capacidad del Notario autorizante ( artìculo 167 y 168 del reglamento Notarial ) no puede primar sobre la prueba de índole médica practicada en las actuaciones.

Junto a la cuestiòn de fondo en el recurso de apelación se ha cuestionado el pronunciamiento de costas en la instancia solicitando la no imposiciòn de las mismas a la parte demandada / apelante.

La parte demandada entiende que al haberse apreciado en audiencia previa la excepciòn de inadecuación del procedimiento propuesta por aquélla en relación al pedimento subsidiario del SUPLICO de la demanda concurre una estimaciòn parcial por lo que resulta de aplicación el artículo 394.2 de la LEC.

No procede su acogimiento .

Constituye doctrina reiterada de nuestro Alto Tribunal (SSTS 4 de octubre de 2002, 18 de septiembre de 2001, 18 de diciembre de 1999, 27 de octubre de 1998, 11 de julio de 1997, 15 de marzo de 1997, 1 de junio de 1995, 30 de mayo de 1994, 27 de noviembre de 1993 y 29 de octubre de 1992, entre otras muchas) que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas a los demandados , en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463),.Y en nuestro caso la Magistrrada ha acogido en su integridad la pretensiòn de nulidad de testamento formulada con caràcter principal.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC)

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación