Sentencia Civil 34/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 531/2023 de 13 de enero del 2025

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta por la representación procesal de D. Francisco en la que se ejercitaba una acción de abusividad de la estipulación pactada para regular el tipo de interés ordinario, con las consecuencias que de ello se derivan. El carácter usurario del crédito formalizado. Solicita que se condene a la demandada a reintegrar a la actora aquellas cantidades cobradas en exceso y que deberán determinarse con exactitud con la tramitación del procedimiento. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

La entidad demandada contestó solicitando la desestimación íntegra de dichas pretensiones, basándose esencialmente en que no se había aportado el contrato de tarjeta ni ningún extracto que acreditaba la existencia de intereses abusivos o usurarios.

2.- Convocadas las partes a la celebración de la audiencia previa se solicita como única prueba la documental y se requiere a la demandada la aportación del contrato inicial de la citada tarjeta. Por escrito de 19 de diciembre de 2022 se pone de manifiesto por la representación de la demandada que no ha sido posible su localización.

3.- La sentencia, de 6 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander desestimada la demanda al considerar que es imposible con la documentación que obra en las actuaciones poder llegar a determinar el interés aplicado. Desestima la demanda por falta de prueba, con expresa condena en costas a la actora.

4.- La representación de la parte actora, interpone recurso de apelación en el que considera que la prueba ha sido imposible ante la falta de aportación por la entidad demandada de los documentos que se le habían requerido.

5.- La parte demandada solicita la confirmación de la resolución de la instancia y condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.- Consecuencias de la falta de aportación documental por parte del Banco.

Cómo se ha puesto de relieve anteriormente la desestimación de la demanda en este caso ha tenido como fundamento que por la parte actora no se había aportado documentación suficiente que acreditara la existencia del contrato y el interés aplicado por lo que la Magistrada entendía que no era posible determinar si el mismo era usurario.

En el presente supuesto nos encontramos con que la parte actora aportó con la documentación habitual para acreditar la representación, un documento de abril de 2021 por el que se requería a la entidad crediticia demandada que se le entregara información sobre la financiación con tarjeta. No consta que se le contestara a dicha solicitud. Cuando se ve reclamada en el procedimiento para que aporte la copia del contrato mantiene que dada la antigüedad del mismo no consta en sus archivos copia documental o testifical del contrato.

Sin embargo, en la propia contestación a la demanda no se niega en ningún momento que este existiera. Dando inicialmente por bueno que se contrató en el año 2013 y por ello se tiene en cuenta esa fecha para mantener que no era abusivo conforme a las estadísticas del Banco de España sobre los intereses medio de dicho año. ( paginas 21, 23 y 43 de la contestación.).

Pero es más, en el folio 2 de la contestación se indica que la demandada realizó un ofrecimiento extrajudicial a la parte demandante en fecha 29 de julio de 2021 ( que es un poco después de la reclamación de documentos que se había hecho por la actora) que mantiene que fue rechazado de plano. Es decir que se está reconociendo la existencia del contrato de tarjeta y a pesar de ello no se ha aportado por la entidad demandada ningún tipo de documentos relacionado con el mismo, ni el contrato, ni extractos de operaciones, ni siquiera la oferta que dice que le hace al actor.

A este respecto se ha pronunciado ya esta sección en el sentido de que la no aportación de dichos documentos, a lo que está obligada la entidad crediticia por la Circular 5/12 de 27 de junio, del Banco de España, solo a ella le puede perjudicar ya que por el criterio de facilidad probatoria debía haberlo facilitado cuando se le solicitó, extrajudicial o judicialmente.

Así en la sentencia de 11 de abril de 2022 se decía que: "Al no haberse aportado el contrato, es inevitable fundar la valoración en el extracto aportado por la parte actora cuya autenticidad no se niega por la demandada, pues identifican los elementos esenciales del crédito en su modalidad revolving - calificación tampoco discutida- durante su vida eficaz. Si otra fuera la realidad, correspondería a la parte demandada asumir las consecuencias de su falta de justificación, en aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria -y su variante, el principio de normalidad-, de acuerdo al art. 217.7 LEC. Recordemos que el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se encuentra en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de obtención del medio probatorio, como es el contratante mediante condiciones generales que actúa como predisponente."

En la sentencia de 18 de octubre de 2023, también de esta sección, se decía lo siguiente:

"No se aporta por la parte actora el contrato de tarjeta que le fue solicitado a la entidad bancaria mediante requerimiento extrajudicial previo a la interposición de la demanda.

La parte demandada tampoco ha aportado al procedimiento el contrato litigioso.

Hemos de partir del constatado incumplimiento de la obligación legal de custodia de la documentación que sólo a la entidad bancaria le impone el Código de Comercio (art. 30.6), obligación que se ha de extremar cuando el contrato se encuentra aún vigente.

Además, la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943, 2238) y la Circular que la desarrolla (5/2012, de 27 de junio) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios recogen, con carácter general, este deber de información poscontractual con motivo de cada liquidación de intereses o comisiones por los servicios prestados (art. 8 de la Orden) acompañados de las explicaciones que fueren necesarias (art. 9 de la Orden) y, con carácter periódico, en todo caso anual (art. 8.4 de la Orden), o incluso como mínimo mensualmente, una información detallada y completa y, por supuesto y en todo caso, conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo cuando éste lo solicite (art. 7 de la Orden).

La entidad bancaria no puede quedar exonerada de tales obligaciones legales alegando que es la parte actora quien debe acudir a la sucursal correspondiente a solicitar tal información, abonando además los costes del servicio, tal y como se le indica en la contestación al requerimiento extrajudicial previo.

En definitiva, sólo a la entidad bancaria debe soportar las consecuencias adversas que resultan de la falta de aportación del contrato que le vincula con la parte demandante."

En este caso han quedado acreditados los esfuerzos que ha mantenido la parte actora para conseguir la citada documentación y que no le ha sido entregada por decisión del Banco. No resulta admisible que se mantenga por dicha entidad que no encuentran ese contrato cuando resulta que el mismo existió como no se ha negado por ninguna de las partes.

La consecuencia de ello debe ser la que se prevé en el artículo 329 de la LEC de manera que en el caso de negativa injustificada a la exhibición de documentos se podrá considerar por el tribunal que es cierta la versión que del contenido del documento se hubiera dado por la parte que interesó la aportación.

En este caso, a pesar de la escasez de documentos, se puede considerar acreditado, ya que ello no se cuestiona por ninguna de las partes, que estamos ante un contrato de tarjeta revolving.

Queda ahora por determinar si ello supone que el contrato es nulo por falta de incorporación o transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios.

TERCERO.- Falta de transparencia.

Como se puso de relieve anteriormente, la parte actora ejercitaba como acción principal la relativa a la falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios.

Los criterios seguidos en estos casos han sido explicitados en la sentencia de esta misma sección de 20 de marzo de 2023 en la que se decía que:

"La jurisprudencia, de forma reiterada ( por todas, las SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 93/2019, de 11 de enero y, de 17 de julio, entre otras ) distingue en la apreciación de los elementos esenciales del contrato -como es el interés aplicable, precio del contrato-, no sujetos a control de contenido, entre el control de inclusión o incorporación y el control de transparencia material o reforzada.

El control de incorporación implica que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. En concreto, como afirmaba la STS 241/2013, de 9 de mayo.

<<[...] en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...] >>.

El control de transparencia incide en la adquisición del conocimiento real de la carga jurídica y económica que implica el compromiso asumido, lo que impone una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada. Requiere la comprensión real de la importancia de la estipulación en el desarrollo del contrato desde un punto de vista esencialmente objetivo, en concreto, su incidencia en el precio a pagar. Al no limitarse al mero entendimiento gramatical, comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado, de manera que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato."

En este mismo sentido la sentencia de esta sección de 8 de febrero de 2023 decía que:

"El control de transparencia es un tipo de control reforzado frente al de incorporación y reservado a la contratación entre consumidores.

El control de incorporación o de inclusión busca comprobar que la adhesión se ha producido con mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente. A este particular control se refieren los arts. 5 y 7 LCGC.

Como recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre), en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. En la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero). Para cumplir con el art. 7 resulta necesario que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido ( cuestión propia del control de transparencia ). El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.[....]

Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

La apreciación de la falta de transparencia no implica de forma automática y necesaria la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, sino que permite el control de su abusividad de acuerdo a los parámetros del art. 83 TRLCU -reformado además por la Ley 5/2019, de 5 de marzo-, esto es, si la cláusula causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

"En el presente supuesto, como también hemos dicho nos encontramos con que la entidad bancaria no aportó el contrato que se habría suscrito entre las partes para poder iniciar esta relación de crédito revolving mediante tarjeta.

La entidad bancaria no puede quedar exonerada de tales obligaciones legales alegando que es la parte actora quien debe aportar el mismo.

En definitiva, sólo la entidad bancaria debe soportar las consecuencias adversas que resultan de la falta de aportación del contrato que le vincula con la parte demandante."

La falta de aportación de dicho contrato supone en este caso que no se pueda tener como cumplido el requisito de incorporación, pues desconocemos absolutamente si en dicho contrato aparecía la cláusula de intereses haciendo notar el carácter de crédito revolving.

Por otro lado tampoco podríamos tener por cumplido el requisito de transparencia al no existir otra clase de información previa, de manera que el cliente no puede conocer el funcionamiento concreto del mecanismo revolvente y la forma de amortizar el crédito.

Se le debería haber informado de:

<< que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio >>;"

La falta de incorporación supone, ex artículo 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, la nulidad de la clausula de intereses remuneratorios.

Debe pues estimarse la pretensión ejercitada por la parte actora de que se declare que las condiciones generales incluidas en el contrato que regulan los intereses no superan el control de incorporación por lo que no deben tenerse por puestas ya que no se han incorporado válidamente al contrato.

Es por ello que, tratándose la cláusula de intereses remuneratorios de uno de los elementos esenciales del contrato, no puede subsistir este sin ella y por tanto procede declarar la nulidad del contrato a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 LCGC. Esta nulidad conlleva la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1303 del Código Civil, es decir la recíproca restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses. Por ello deberá la entidad demandada proceder a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por intereses remuneratorios, comisiones u otro tipo de gastos impuestos al cliente, con el interés legal desde el momento de su abono, y por parte del prestatario se devolverá la cantidad percibida o dispuesta con el interés legal desde cada disposición. A tal efecto deberá al acreedor aportar cuadro de amortización.

CUARTO.- Prescripción de la acción restitutoria.

Se alega por la parte demandada que estaría prescrita la acción para solicitar la devolución de los intereses indebidamente pagados.

Siguiendo el criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre las cuales se pueden citar la de Pontevedra en su sentencia de 31 de mayo de 2023 o la de Madrid en la de 28 de julio de 2023, tenemos que ambas admiten que la acción de restitución resulta prescriptible y le sería de aplicación el plazo previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil.

En cuanto al día inicial del cómputo (dies a quo) habrá de estarse al de la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato o clausulas o a la firmeza de la sentencia de nulidad, teniendo en cuenta que la antedicha declaración de nulidad constituye el título constitutivo en que se funda la restitución.

Como decíamos por la Sentencia de esta misma Sección de 8 de enero de 2024: " Por otro lado, al contrario de lo que se postula, la Sala estima -con la otra parte de la doctrina e interpretación de nuestros tribunales- que en el ejercicio de la pretensión de nulidad del crédito por contener un interés usurario se ejercita una única acción que tiene una única consecuencia -no admitiendo, en consecuencia, que se desdoble o disocie la acción entre una acción declarativa de nulidad y otra de restitución- y a la que, por tanto, le es aplicable un mismo régimen de prescripción .

Se afirma así que a partir de la propia dicción del art. 3 LRU -"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado"- la jurisprudencia ha construido el carácter imperativo, no disponible -por la infracción de una norma prohibitiva o imperativa-, e insubsanable de la nulidad radical del contrato de préstamo o crédito con interés usurario, lo que impide que sea susceptible de prescripción extintiva ( por todas, las SSTS 14 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2015 ).

Las consecuencias restitutorias, ajenas al principio dispositivo o de rogación por su aplicación de oficio, también son imperativas y no se rigen por el art. 1.303 CC al existir una norma especial clara en su dicción ( art. 3 LRU). En definitiva, como recuerda el TS ( STS 14 de julio de 2009 ), la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida en el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva".

Además de ello se debe tener en cuenta la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 que viene a mantener que es necesario que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de las cláusulas contractuales para que empiece a correr el plazo de prescripción.

En el presente supuesto, como se declara en esta misma sentencia la nulidad del contrato de tarjeta de crédito analizado, resulta evidente que no ha transcurrido el plazo para que se declare prescrita ninguna reclamación respecto de los intereses remuneratorios indebidamente percibidos.

Se debe pues desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas.

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, se deben imponer a la demandada ya que se estima totalmente la acción principal ejercitada por la actora, y todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Las costas de la apelación no se deben imponer a ninguna de las partes ya que se estima totalmente la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,