Sentencia Civil 806/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2102/2022 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Estibaliz y Justiniano formularon ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Donostia/San Sebastián, demanda de juicio ordinario demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., en reclamación, respecto de las acciones adquiridas por el actor en la ampliación de capital de junio de 2016, la declaración de nulidad (anulabilidad) de la compra, y de los actos necesarios y los derivados de dichas adquisiciones, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, con condena a la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida (4.338,75 euros) para la adquisición de las expresadas acciones con la obligación recíproca de restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere, más los intereses legales, a contar desde la fecha de formalización del contrato, más los intereses de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil, computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia, y la aplicación de los intereses procesales de mora a partir de la misma; y estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción del deber de información sobre la realidad de sus cuentas y solvencia, incumplimiento de las obligaciones legales de la LMV o falta de veracidad de la información ofrecida, condenando a la demandada a indemnizar al actor con el importe equivalente al precitado valor de adquisición de las expresadas acciones, menos los rendimientos percibidos, más los intereses desde la fecha de reclamación extrajudicial; y respecto de las acciones adquiridas por los actores entre el 2009 y la ampliación de 2016, como segunda acción principal, el resarcimiento de daños y perjuicios, por infracción del deber de información sobre la realidad de sus cuentas y solvencia, incumplimiento de las obligaciones legales de la LMV o falta de veracidad de la información ofrecida, condenando a la demandada a indemnizar a la actora con el importe equivalente al precitado valor de adquisición de los títulos (65.000 euros), menos los rendimientos percibidos e incrementando el resultado con los intereses desde la fecha de reclamación extrajudicial.

Banco Santander S.A. compareció en tiempo y forma para contestar la demanda, y además de la suspensión por prejudicialidad, resuelta en la instancia, y la falta de legitimación pasiva, en cuanto al fondo, alegó que las cuentas anuales de la entidad no contenían irregularidad alguna, y que se informó adecuadamente del estado financiero real de la entidad y del riesgo de resolución que luego se acabó produciendo, así como que no existió conducta que llevara a engaño a la adquirente.

La sentencia de 23 de noviembre de 2021 estimó la demanda, declarando la nulidad de la adquisición de acciones de Banco Popular efectuada por los actores en fecha 20 de junio de 2016, condenando al demandado a pagarles la cantidad de 4.338,75 euros, a la que se deben adicionar los intereses previstos en el art. 1.303 CCiv desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el pago, con la obligación recíproca de restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dicha adquisición, y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere; y condenando al banco a abonarles la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, partiendo de la de 65.000 euros, a la que se deben descontar los rendimientos percibidos por los bonos y acciones derivadas de la conversión de los bonos, adicionando a la cantidad resultante los intereses previstos en el art. 1.110 y 1.108 CCiv a contar desde la fecha de interposición de la demanda y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el art. 576 LEC desde la sentencia. Las costas se impusieron al banco demandado.

La representación del Banco Santander recurrió en apelación, insistiendo en la suspensión por la prejudicialidad civil "europea", alegando la falta de legitimación pasiva de esa entidad apelante, y defendiendo la veracidad y exhaustividad de la información facilitada para la ampliación de capital, y la ausencia de presupuestos de la acción para indemnizar por el costo de lo invertido en la misma.

La representación de la Sra. Estibaliz dedujo su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia apelada.

El auto del Tribunal de 16 de marzo de 2023, suspendió el curso del procedimiento. dado que la Sala I TS tenía planteada en varios recursos de casación, mediante autos de 15 de diciembre de 2022, una cuestión de prejudicialidad, en tanto no recayera la oportuna resolución en la de del ATS del recurso de casación 1495/2019, siendo así que, con su resultado, se acordaría lo procedente.

Habiéndose dictado STJUE, se ha señalado la votación del fallo.

SEGUNDO.- Fáctico

No existe una versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, aunque procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado, que incluye prueba pericial económico- contable:

1.- Los actores, Estibaliz y Justiniano, clientes minoristas, suscribió compraventa de valores, en la ampliación de capital, el 20 de junio de 2016, acciones del Banco Popular Español S.A., que fue absorbido por la demandada Banco Santander S.A., en cuya personalidad jurídica se subroga, adquiriendo 3.471 títulos, por los que pagó la cantidad de 4.338,75 euros.

2.- Con anterioridad, el 29 de mayo de 2012, los actores suscribieron 65 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles (V.11), y por importe de 65.000 euros, que fueron convertidos el 10 de diciembre de 2015 en acciones del Banco Popular, con un valor de mercado en el momento de conversión de 11.870,96 euros.

3.- Durante la tenencia de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, hasta diciembre de 2015, percibieron los actores cantidades en concepto de rendimientos.

4.- Los actores obtuvieron para la suscripción de las órdenes de valores datos económicos favorables de la entidad emisora, y en general, que proporcionaban la imagen de fortaleza del Banco Popular, así como en la ampliación de capital, un folleto que así subrayaban dicha fortaleza.

5.- Las acciones del Banco Popular fueron perdiendo cotización rápidamente, hasta que el 7 de junio de 2017 fueron amortizada a valor a cero, como consecuencia de Resolución de la Comisión Rectora del FROB Autoridad de Resolución Ejecutiva (anteriormente, Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), por la que se acordaba adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), en su sesión ejecutiva ampliada, de la misma fecha, por la que se determinaba el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular.

6.- No cabe entrar a la valoración sobre si los balances y cuentas anuales del Banco Popular reflejaban la imagen fiel de la compañía, o tenían datos de manipulación contable o de falsedad documental, o sobre que el actor adoptara su decisión inversora influenciado por una información errónea, inexacta, no transparente, y con omisiones importantes, sobre la real situación financiera de la entidad emisora, por falta de legitimación pasiva de Banco Santander.

El recurso de apelación del Banco Santander, en cuanto al fondo, critica la ausencia de valoración de la prueba, en tanto que se sostiene que la documental y la pericial económica practicada en los autos evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular y la información pública, sí reflejaba la imagen fiel de su patrimonio por las Cuentas Anuales de los últimos años, y se cumplieron los deberes de información que le eran exigibles. Lo que combate la oposición del demandante, para defender el error en la adquisición de las acciones en la ampliación de capital de 2016, y el resarcimiento por la pérdida de valor de la Participaciones Preferentes, canjeadas por Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones, y finalmente acciones del Banco Popular, al proceder de un negocio que fue inicialmente concertado por error.

Sin embargo, puesto que no cabe conocer de las pretensiones ejercitadas como cuestión preliminar previa y condicionante negativa del proceso en cuanto al fondo, tampoco cabe desenvolver una crítica de la valoración probatoria, a fin de corroborar o discrepar de la de primera instancia, puesto que los puntos debatidos resultan intranscendentes de cara a ese condicionante negativo para resolver el fondo.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva del Banco Santander por error, por infracción por el deber de información de LMV, o por incumplimiento contractual en la adquisición de cualesquiera productos financieros convertidos en acciones del Banco Popular, entidad legalmente resuelta

Los consumidores demandantes sostienen en su demanda pretensión de nulidad (anulabilidad) de la adquisición de obligaciones subordinadas del Banco Popular, naciendo la responsabilidad del error esencial invencible por la incorrecta información del estado patrimonial de la empresa recogida en el folleto informativo y de la incorrecta información que se dio al contratar, lo que provocó error en el actor; y subsidiariamente, la pretensión indemnizatoria para la restitución del valor invertido, naciendo la responsabilidad de la pérdida de oportunidad de la actora de canjear las obligaciones por la incorrecta información ofrecida del estado patrimonial de la empresa, recogida en sus cuentas y ofrecida por los medios.

Sin embargo, Banco Popular es entidad resuelta por resolución de la FROB, ante decisión de la JUR, en el seno del procedimiento administrativo regulado Reglamento (UE) n.º 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de Crédito y de determinadas empresas de Servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.

Así pues, la legitimación activa de la/os Sra/es Estibaliz y Justiniano deriva de la condición de titular de acciones de Banco Popular en virtud del acuerdo de recapitalización interna (amortización y conversión de los instrumentos de capital) adoptado por la JUR, y la legitimación pasiva de Banco Santander deriva de que los instrumentos de deuda subordinada se convirtieron previa y necesariamente en acciones del Banco Popular en el seno del procedimiento administrativo regulado en el Reglamento 806/2014, en el que se consideró necesaria la utilización del instrumento "venta del negocio" con posterioridad a la ejecución de las decisiones sobre recapitalización interna.

Admitir la posibilidad de reclamación con fundamento en estas pretensiones de nulidad o indemnizatoria, supondría revitalizar y aumentar el importe amortizado en su día en el seno del procedimiento administrativo del MUR (Mecanismo Único de Resolución), y una multitud de procedimientos seguidos al margen del previsto en el Reglamento comunitario y sin tener en cuenta el resultado de una hipotética liquidación del banco según un procedimiento de insolvencia ordinario (considerando la prelación de créditos que determina el mismo Reglamento, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de Crédito, y el Texto Refundido de la Ley Concursal), conduciendo a la inefectividad de la medida de "venta del negocio" previsto entre los posibles en el MUR y, con ello, generando un precedente peligroso para la estabilidad financiera en la UE en el futuro así como para la protección de los depositantes.

Como, por lo anterior, estimó dudoso que en Derecho comunitario pudiera ejercitarse acción frente al adquirente en el procedimiento "venta del negocio", la Sección 4ª de la Audiencia provincial de A Coruña planteó la decisión prejudicial, con arreglo al art. 267 TFUE, en un procedimiento entre Banco Santander y dos inversores minoristas que adquirieron acciones del Banco Popular en el marco de la OPS realizada por este último Banco en junio de 2016. Con base en este planteamiento de cuestión prejudicial, demoró el conocimiento del presente recurso de apelación.

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C- 410/20 declara que las "disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Entonces, tras la Resolución de 7 de junio de 2017 de FROB, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones, y productos financieros del tipo de patrimonio neto, y que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación ésta que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, las personas que habían adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, con ocasión de una ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular, o en el mercado secundario, no pueden ejercitar frente a dicha entidad bancaria, ni frente a la que le sucedió, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una por falta de información del riesgo de cara a la resolución por la JUR en la suscripción de esas acciones. Como señala el apartado 50 de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), la Directiva 2014/59 sólo garantiza a los accionistas y acreedores "el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

En cumplimiento de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), esta Sección ya se pronunció en numerosas ocasiones, así como la Sala Primera TS generó la doctrina de las sentencias 1135/2023, de 11 de julio, 1137, 1138 y 1139/2023, de 12 de julio, 1212/2023, de 25 de julio, y 1214/2023, de 26 de julio, que aplican dicha sentencia del Derecho comunitario europeo, al conocer de recursos similares. En definitiva, la sentencia del TJUE cerraba la puerta a la reclamación del accionista en un caso, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR, tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto en la ampliación de capital (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que "tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"(apartado 35).

El proceso se ha mantenido en suspenso por las cuestiones prejudiciales planteadas por la propia Sala I TS por Autos de 15 de diciembre de 2022, que dudaban de si la misma solución predicha procedía cuando los adquirentes fueron de instrumentos de capital distintos de acciones, antes de la resolución del Banco Popular.

Y la STJUE de 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-779/22, C-775/22 y C-794/22, Banco Popular/Banco Santander,ha declarado que tampoco los titulares de acciones por canje o conversión de otros instrumentos de capital pueden ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.

La demanda formulada por la/os Sra/es Estibaliz y Justiniano se basaba, para las acciones no adquiridas en la ampliación de capital de 2016, respecto de los bonos adquiridos en 2012 y convertidos en acciones al final de 2015, en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones frente al Banco Santander, cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, dicho presupuesto de las acciones ejercitadas ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, calaudican las acciones ejercitadas en la demanda.

Estas circunstancias privan a las pretensiones de los demandantes del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debemos aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso de apelación del banco debe ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma"( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Lógicamente, la falta del presupuesto subjetivo del proceso consistente en esa situación habilitante para ser sujeto pasivo de la pretensión, elude previamente cualquier otra consideración de forma o fondo.

Ha, pues, de estimarse el recurso de apelación del Santander, que se enfrenta a la falta de legitimación pasiva en las adquisiciones, revocando la sentencia recaída, a fin de absolver libremente a Banco Santander de todo lo que se le pedía, revocando la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Costas

La desestimación de la demanda, que procede, supondría la imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora con arreglo al art. 394 LEC, aunque es de aplicar la excepción del principio de vencimiento objetivo recogida en apartado 2º de tal precepto, sobre la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, y que exoneran de la obligación de reembolso.

Así se ha procedido en todas apelaciones de esta temática, justificando la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta salvedad se configura como una facultad del juez "discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada"( SSTS 17 de julio de 2008, RJ 2008, 4383; 30 de junio de 2009, RJ 2009, 5490; 10 de febrero de 2010, RJ 2010, 528; y 17 de marzo de 2016, RJ 2016, 857), sin que su aplicación está condicionada a la petición de las partes ( STS 10 de diciembre de 2010, RJ 2011, 1417).

Se considera que el caso enjuiciado es paradigma de la concurrencia de estas serias dudas de derecho, por la divergencia en las resoluciones judiciales hasta el momento en las Audiencias, por haber sido del todo necesario el proceso civil a fin de esclarecer la solución a la pérdida de valor de los titulares del capital del extinto Banco Popular y, además, por cuanto ha tenido que esclarecer el TJUE el sentido del Derecho con primacía aplicativa.

Ello así, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias (no procede imponer las costas del recurso de apelación de Banco Santander, producida la estimación, de conformidad con art. 398.2 LEC) .

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,