Sentencia Civil 803/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2739/2022 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Jesús Carlos contra BANCO SANTANDER SA solicitando en el SUPLICO :

A)En relación a la acción de nulidad :

a.-)Se declare la nulidad ( anulabilidad ) de los contratos concertados con BANCO POPULAR SA para la adquisición de los siguientes productos :

-Suscripción de las BO.POP.CAPITAL CONV .V. 2013 de 6 de Octubre de 2009 por importe de 66.000 euros.

-El canje de las anteriores el 21 de mayo de 2012 y suscripción por BO.SUB.OB.CONV.POPULA V.11-15 en idéntico número de títulos y nominal ( 66 títulos y 66 euros ).

-La conversión de los anteriores bonos por acciones de BANCO POPULAR en noviembre de 2015.

-La suscripción de acciones de BANCO POPULAR a lo largo del año 2016 y fundamentalmente en la ampliación de capital que el banco realizó en Junio de 2017 por importe de 4.403,75 euros.

b.-) Condenar a la demandada a pagar al actor la cantidad total invertida para la adquisición de los expresados títulos con la obligación recíproca de restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos y devolución de las acciones adquiridas y rendimientos o dividendos si los hubiere.

c.-) Condene a BANCO SANTANDER SA al pago de los intereses legales del artículo 1303 del CC a contar desde la fecha de la formalización de los respectivos contratos más los intereses de los artículos 1.100 y 1.108 del CC computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª Instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la LEC a partir de dicha resolución judicial.

B.-)Subsidiariamente se solicita la estimación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción del deber de información sobre la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos en el caso de los bonos , así como sobre la realidad de sus cuentas y solvencia , incumplimiento de las obligaciones legales de la LMV o falta de veracidad de la información ofrecida en relación tanto con los bonos como con las acciones , condenado a la demanda a indemnizar al actor con el importe equivalente al precitado valor de adquisición ( tanto de los bonos como de las acciones ) menos los rendimientos percibidos , más los intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial, o en su defecto, con el importe equivalente al valor de las acciones a fecha en la que se produjo el canje más el correspondiente a la ampliación de capital de Junio de 2016.

Y en todos los casos con expresa condena en las costas.

Destacamos de la demanda :

-Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de BANCO POPULAR I/2009.

BANCO POPULAR a través de sus empleados recomendaron a Dña. Jacinta ,madre del demandante, la adquisición de Bonos Subordinados necesariamente canjeables en Acciones de BANCO POPULAR( BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 ISIN NUM000). lo que aquélla procedió a suscribir el día 6 de octubre de 2009 por un importe de 66.000 euros.Todo ello sin evaluar su perfil y sin advertir a la Sra. Jacinta de la naturaleza del producto y de sus riesgos .

- Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones de BANCO POPULAR II/2012

Antes de la fecha del vencimiento del producto el mes de mayo del año 2012 los empleados de BANCO POPULAR recomendaron a la Sra. Jacinta un canje de sus bonos por Nuevos Bonos necesariamente convertibles en acciones con vencimiento en el 2015.Es el día 21 de mayo de 2012 cuando se produce el canje de BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 ISIN NUM000 por BO .SUB.CONV POPULAR V.11-15 con ISIN NUM001 por un nominal de 66.000 euros que fue la cantidad inicialmente invertida por la Sra. Jacinta.

-La Sra. Jacinta falleció el 2 de enero de 2015 dejando a su único hijo, el demandante D. Jesús Carlos, como heredero universal de todos sus bienes y, entre ellos, los 66 Bonos Obligatoriamente canjeables en acciones II/2012.

Tampoco el actor fue informado del producto y de sus riesgos.

De este modo el demandante pasó de tener 66 Bonos Subordinados Convertibles por un nominal de 66.000 euros a 3.7347 acciones de BANCO POPULAR por un valor a fecha de la suscripción por conversión de 12.050,35 euros.

Como era considerable l patrimonio que meses antes había heredado por la muerte de su madre no se enteró de la pérdida patrimonial sufrida.

De hecho mantuvo las acciones de BANCO POPULAR acudiendo a las diversas ampliaciones que el Banco desde diciembre de 2015 incluida la que tuvo lugar en Junio de 2016 siempre por recomendación del Banco y no fue hasta que el Banco fue intervenido cuando dichas acciones fueron amortizadas y pasaron a tener valor 0 el 7 de junio de 2017 cuando se enteró que las acciones provenían de un producto complejo previamente adquirido por su madre que a su vez procedía del canje de otro producto similar también complejo y asimismo tuvo conciencia de que entre los meses de Noviembre y Diciembre de 2015 el producto complejo en el que su madre tenía depositadas 66.000 euros se convirtió en acciones con una pérdida patrimonial considerable.

El demandante mantuvo las acciones hasta Junio de 2017 en que se enteró por la prensa que el banco había sido intervenido y todo su capital amortizado a 0.

-Tras recogerse en la demanda una breve explicación de los Bonos suscritos aportando diferentes resoluciones del TS y de la AP de Gipuzkoa en las que se destaca su complejidad se ha aportado como documento número 11 el Dictamen realizado por D. Prudencio , Economista y Auditor de Cuentas .

-En relación a los efectos jurídicos de la pretensión de nulidad se entiende que la nulidad debe de abarcar el contrato original de suscripción de bonos necesariamente canjeables en accione y cuantos contratos se hayan podido generar con posterioridad lo que se explicita en el SUPLICO d e a demanda.

- En el HECHO TERCERO apartado 3.1.5 del escrito de demanda se recoge el cuadro pormenorizado de las diferentes operaciones realizadas con un desembolso total de 70.403,75 euros.

2.-BANCO SANTANDER SA mediante escrito de 7 de Julio de 2022 ha contestado a la demanda oponipendose a la misma y solicitando el dictado de una sentencia desestimando ìntegramente la demanda con expresa imposición de las costas causadas .

Se alegó en esencia :

-El cumplimiento de las obligaciones de información y restante normativa al inversor minorista por parte de BANCO POPULAR.

-La improcedencia de la accion de anulabilidad al no existir error como vicio en el consentimiento.

Caso de ser estimada la accion de anulabilidad el importe a restituir por la actora a BANCO SANTANDER SA sería el importe bruto de los cupones trimestrales percibidos.Igualmente el pronunciamiento de anulabilidad conlleva el devengo de los intereses legales desde que se produjo la entrega del dinero .Asímismo la demandante deberà devolver a BANCO SANTANDER SA el valor de las acciones al momento en que el producto finalizó que lo fue el 25 de noviembre de 2015..

-Se sostuvo la improcedencia de la accion de indemnización prevista en el artículo 1101 del CC por no concurrrir los requisitos exigidos jurisprudenciualmente para apreciar la indemnizacion de daños y perjuicios : Una relación contractual en la que concurra una omisión de carácter doloso o negligente ; un daño efectico y determinado ; una relacion causal entre la conducta u omisión y el daño producido.

-Improcedencia de la acción indemnizatoria derivada de los artículos 38 y 124 de la LMV y la carga de la prueba.

3.- Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Sebastián de fecha 5 de Abril de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Estimo la demanda presentada por D. Jesús Carlos contra Banco Santander SA, con los siguientes pronunciamientos:

-Declaro la nulidad de la adquisición de acciones de Banco Popular efectuada por D. Jesús Carlos en fecha 20 de junio de 2016, condenando a Banco Santander SA a pagar a D. Jesús Carlos la cantidad de 4.403,75 euros, a la que se deben adicionar los intereses previstos en el Art. 1303 CC desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el pago, con la obligación recíproca de restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dicha adquisición, y devolución de las acciones adquiridas y dividendos si los hubiere.

-Condeno a Banco Santander SA a abonar a D. Jesús Carlos la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, partiendo de la de 66.000 euros, a la que se deben descontar los rendimientos percibidos por los bonos y acciones derivadas de la conversión de los bonos, adicionando a la cantidad resultante los intereses previstos en el Art. 1110 y 1108 CC a contar desde la fecha de interposición de la demanda y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC desde esta sentencia.

Respecto a las costas del proceso, al haber sido estimada la demanda corresponde a Banco Santander el pago de las costas del proceso".

(3)BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando el dictado de una sentencia estimando el recurso interpuesto y en consecuencia revocando la resolución apelada acordando la ìntegra desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda con expresa condena en costas.

Como ALEGACION UNICA del recurso sostuvo la falta de legitimación activa del demandante para ejercitar acciones anulatorias o resarcitorias invocando al efecto la sentencia del TJUE , Sala Tercera ,de 5 de mayo de 2022 en el Asunto C-419/20 sustanciado a consecuencia de la cuestión prejudicial propuesta por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña en su Auto de 28 de Julio recaído en el Rollo de Apelación un número 784/2019 sentencia en la que se declara que la Directiva 2014/59 excluye la posibilidad de ejercitar acciones indemnizatorias o anulatorias frente a la Entidad emisora o la entidad que le sucedió.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

Los productos contratados descritos en la demanda son de dos tipos :

a.-)Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones .

La suscripción original la realizó el día 6 de octubre de 2009 Dña. Jacinta, fallecida el dìa 2 de enero de 2015, y madre del ahora demandante.La denominación era " BO.POP.CAP.CONV.V 2013" siendo 66 títulos y por nominal de 66.000 euros.

Una segunda operación efectuada el 21 de mayo de 2012, antes del vencimiento del producto suscrito el 6 de octubre de 2009, canjeando los Bonos precedentes por nuevos Bonos necesariamente canjeables en acciones con denominación BO.POP.CAP. CONV.V 11-15"siendo 66 Bonos por un nominal de 66.000 euros.

Tras el fallecimiento de la Sra. Jacinta el 22 de mayo de 2005 se produce el cambio de titularidad a favor del demandante de los Bonos necesariamente canjeables en acciones con referencia BO .SUB. CONV.POPULAR V.11-15".

b.-)Acciones .-

Conversión de los Bonos en acciones de BANCO SANTANDER en diciembre de 2015 siendo el valor de las acciones de 12.050,35 euros.

Diversas ampliaciones del banco desde diciembre de 2015 6 hasta la que tuvo lugar el 20 de Junio de 2016 .

BANCO SANTANDER ha sostenido en su recurso la falta de legitimación activa de D. Jesús Carlos para el ejercicio de las acciones de nulidad / anulabilidad y resarcimiento de daños y perjuicios con los efectos derivados de cada acción invocando al efecto la sentencia del TJUE , Sala Tercera ,de 5 de mayo de 2022 en el Asunto C-419/20 sustanciado a consecuencia de la cuestión prejudicial propuesta por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña en su Auto de 28 de Julio recaído en el Rollo de Apelación numero 784/2019.

Fondo.-

BANCO SANTANDER SA ha alegado como fundamento de su recurso de apelación a falta de legitimación activa del demandante para ejercitar acciones anulatorias o resarcitorias invocando al efecto la sentencia del TJUE , Sala Tercera ,de 5 de mayo de 2022 en el Asunto C-419/20 .

Aun cuando el primer momento procesal en el que se invoca por BANCO SANTANDER SA la falta de legitimación activa para el ejercicio de las acciones fue con el escrito formalizando el recurso de apelación ello es irrelevante toda vez que la falta de legitimación activa es apreciable de oficio por parte de los Tribunales al constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal .La Sala en cuanto a la apreciacion de oficio de la legitimacion activa se remite a la Sentencia del TS Sala Primera sentencia 481/2000 de 16 de Mayo y las que en ella se citan.

Por lo que no existe obstàculo procesal alguno para abordar la cuestión de la falta de legitimación activa.

I.-)En relacion al apartado de las acciones .-

Nos referimos en este apartado a la suscripcion por parte de D. Jesús Carlos de 3.523 acciones el dìa 20 de Junio de 2016 a consecuencia de la ampliación de capital del año 2016 por un importe de 4.403,75 euros.

Para fundamentar el acogimiento del recurso de apelación en este apartado la Sala se remite, tal y como hizo la Entidad en el motivo único de su recurso de apelación, a la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Union europea de 5 de mayo de 2022 recaída en el asunto c-410/20 a consecuencia de la cuestión prejudicial propuesta por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de 28 de Julio de 2020.

En su cuestión prejudicial , la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se oponen a que cuando una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión ha sido objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Recordemos al respecto que la respuesta dada por el TJUE a la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña resulta vinculante para dictar sentencia en el presente procedimiento, en el que el demandante ejercita las acciones a las que ya hemos hecho referencia.al principio de primacía del Derecho Comunitario se encuentra plasmado en el artículo 4 bis de la Ley orgánica del poder judicial , precepto que obliga a jueces y tribunales a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.La primacía del derecho comunitario se ha referido también, reiteradamente, el Tribunal Constitucional, afirmando en su STC 45/2012 que "El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto (, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64, Rec. pp. 1253y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93". Con anterioridad, en su sentencia 28/1991, el Tribunal Constitucional declaró que "a partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual -por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales ( Sentencia Costa/E. N.E. L., de 15 de julio de 1964)."

Por todo ello las sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a una cuestión prejudicial no solo vinculan al juez o tribunal que planteó la cuestión , quien debe resolver el litigio siguiendo la interpretación que de la norma comunitaria haya hecho el citado tribunal. Tales sentencias tienen una eficacia erga omnes y la interpretación del derecho comunitario en ellas realizada deberá ser tenida en cuenta por los jueces y magistrados de la Unión a la hora de resolver casos análogos a aquel en que la cuestión prejudicial fue planteada.

Vamos a destacar los apartados màs relevantes de la referida resolución más relevantes de la referida sentencia asì como su parte expositiva:

La ratio decidendi de la sentencia antedicha parte de la premisa siguiente "el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

En los apartados siguientes de la sentencia se abunda en el mismo sentido, al disponer "Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se consideraran liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior." (apartado 33).

El artículo 60 de la Directiva 2014/59 (, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagara indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes." (apartado 34).

Según se remarca en el apartado 35 de la sentencia "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

Corolario de cuanto se ha dejado razonado es que el TJUE haya concluido en el apartado 41 en lo concerniente a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , que "esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de su conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor el artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva", y en el apartado 42 que en orden a la acción de nulidad contractual, se haya establecido que " Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución."

"En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 . (Apartado 43)".

Parte expositiva : "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3 y con las del art 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c) de la Directiva 2014/59/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un Marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifica la directiva 82/891/CEE y del Consejo y las directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE, 2013/36/UE y los Reglamentos (UE) número 1093/2010 y número 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el Marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad su empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, " una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto" , como se prevé en el artículo 6 de la directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 ( , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Igualmente conviene destacar por su importancia el reciente auto dictado por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en fecha 20 de julio pasado en el que acuerda -de común acuerdo con ambas partes- la inadmisión del recurso de casación interpuesto por los demandantes en un litigio de contenido similar al presente en vista de la respuesta dada por el TJUE a la cuestión prejudicial antes mencionada.

Considera el Tribunal Supremo que el máximo Tribunal de la UE ha interpretado la Directiva 2014/59/UE en el sentido de que " los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes " y también que " es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 [...] sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores ".

En consecuencia, razona el TS, la desaparición sobrevenida del interés casacional aboca a la inadmisión del recurso de casación interpuesto, ya que el presupuesto de la pretensión de los demandantes -antiguos accionistas de Banco Popular - estriba en el ejercicio de unas acciones de nulidad o de responsabilidad de las que, con arreglo a la doctrina del TJUE, carecen.

Por lo que procede el acogimiento del recurso de apelacion de BANCO SANTANDER SA en relación al capìtulo de suscripcion de accionespor parte de D. Jesús Carlos el día 20 de Junio de 2016 en el marco de la ampliacion de capital de 2016.

II.-) Suscripcion de Bonos necesariamente canjeables en acciones de BANO POPULAR .

Nos referimos a las siguientes operaciones :

-Suscripcion por parte de Dña. Jacinta el dìa 6 de octubre de 2009 de 66 Bonos Popular Capital V 2013 invirtiendo 66.000 euros.

-BANCO POPULAR recompró los 66 Bonos a su valor nominal de 66.000 euros entregando a Dña. Jacinta 66 Bonos Subordinados Convertibles V11-15 por un importe de 66.000 euros.

-D. Jesús Carlos adquiere en su condición de heredero de Dña. Jacinta los 66 Bonos Subordinados Convertibles V11-15 con un valor nominal de 66.000 euros.

-El dìa 10 de Diciembre de 2015 se produce el canje-conversión de los 66 bonos entregàndole 3.747 acciones de BANCO POPULAR valoradas en 12.050,35 euros.

En relación a la respuesta que ha de darse al capìtulo correspondiente a la adquisición de Bonos Subordinados ya convertidos en acciones antes de la resolución de BANCO POPULAR hemos de acudir a la reciente sentencia del TJUE generada a consecuencia de la cuestión prejudicial presentada por el TS al TJUE mediante Auto de 2 de Noviembre de 2023 .En la cuestión pejudicial planteada se destacó la existencia en España de un elevado número de litigios referidos a instrumentos de capital de BANCO POPULAR distintos de acciones tales como participaciones preferentes, bonos subordinados y obligaciones subordinadas. y si la respuesta tenía que ser la misma que la adoptada en la sentencia del TJUE 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 ).

Pues bien el TJUE en la sentencia dictada por la Sala Primera de fecha 6 de septiembre de 2024 en los asuntos acumulados números C-799/22; C-794-22 y C-775/22 aborda el supuesto en el que la parte adquiere inicialmente instrumentos de capital diferentes a las acciones antes de la adopción de las medidas de resolución respecto de la Entidad Bancaria al igual que el caso actual estudiado en el que la suscripción de origen no son acciones sino Bonos Subordinados Obligatoriamente Canjeables en acciones.

La respuesta del TJUE en su sentencia de 6 de septiembre de 2024 fue la siguiente:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1) Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

2) Las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a) y b), y 38, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Por lo que la accion no puede prosperar por falta de legitimación activa del demandante en la vertiente de suscripcion de los bonos subordinados convertibles en acciones de BANCO POPULAR.

Por lo razonado procede la estimación del recurso de apelación y, en consecuencia, la revocación de la sentencia apelada.

TERCERO.-

Habida cuenta de las dudas de los Tribunales en relación a la cuestión y, por consiguiente, a la incertidumbre jurídica creada, teniendo igualmente en consideración que las dos sentencias del TJUE, la de mayo de 2022 y la de septiembre de 2024 indicadas en los apartados I.-) y II.-) del FJ SEGUNDO son de fecha posterior a la de la presentación de la demanda que fue en mayo de 2020 entendemos que no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Tal pronunciamiento es igualmente aplicable a las costas generadas en la instancia.