Sentencia Civil 818/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 115/2022 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA.

La parte ahora apelada interpuso una demanda contra la actora en la cual se reclamaba el precio de la venta de más de 476.760 kilos de cebolla, dando lugar a unos hechos debatidos que se pueden sintetizar de la manera siguiente y sin perjuicio de incidir sobre ellos al resolverlos cuando proceda.

La actora alega que, en fecha anterior al 20 de abril de 2020, concertó verbalmente con la demandada venderle el producto indicado a un precio de 0,28 € el kilo y con una merma por productos defectuosos del 4% (lo que reducía el pesaje final a 456.689,60 kg), y habiendo convenido que la carga y transporte de las cebollas iban a cargo de la demandada.

De esta manera, a partir del día 20 de abril se empezaron a realizar transportes con el producto y hasta un total de 18 camiones: tres el día 20 de abril, tres el 23 de abril, tres el 24 de abril, cuatro el 3 de mayo, dos el 4 de mayo y los tres últimos el 5 de mayo.

Tras haberse entregado siete de los camiones, el 24 de abril la demandada le remitió un mensaje a través de la aplicación WhatsApp en el que, entre otras indicaciones, le solicitaba que en adelante no hiciese costar el precio en los albaranes, concretamente con esta expresión "Ah, no pongáis el precio en el albarán, ese ya lo sabemos tu y yo, de otra forma es público".En la demanda se indica que el demandado hizo esa petición "por los motivos que él conocerá y que son ajenos a mi mandante, pero que seguro tienen que ver con el ámbito de su empresa comercializadora".Y, como indicaremos más adelante, también ponía de manifiesto quejas sobre la calidad del producto.

Atendiendo a la petición del comprador, en el séptimo transporte (que fue el primero cargado ese día 24) aún se incluyó el precio en el albarán pero a partir del octavo (el segundo de los tres cargados ese día) se dejó de incluir y las cebollas se fueron suministrando según lo convenido y hasta las últimas tres entregas de 5 de mayo.

A continuación se realiza un salto temporal hasta el 21 de julio de 2020, fecha en que la demandada le remitió un correo electrónico con varias manifestaciones para denunciar la mala calidad de las cebollas, adjuntando un dictamen pericial y decidiendo unilateralmente que la merma pasase del 4% al 27%, así como que el precio se redujese de 0,28 € kilo a 0,15 € kilo, por "gastos de transporte de origen, confección, embalaje, transporte al mercado y gastos generales de almacén". También a partir de ese momento, según la demanda, la compradora "habla de la asunción de pérdidas por lo que llama un trato "a resultas" y establece una serie de operaciones para aseverar que mi representado cubre costes con ese precio que le pretende abonar de 0,15 €/kilogramo". Y por todo lo anterior, acabó solicitando a la vendedora que emitiese una factura conforme a los parámetros indicados.

La actora sostiene que la demandada admitió la buena calidad de las cebollas en origen, pero que gestionó pésimamente su carga y transporte, por lo que llegaron a destino "con síntomas de fermentación, mucha tierra, calibres pequeños, aspecto muy sucio y humedad excesiva".

A raíz de ese correo, el representante legal de la actora telefoneó al de la demandada para mostrarle su disconformidad, particularmente en cuanto al porcentaje de merma y la fijación del precio realizados de manera unilateral. En la demanda se insiste en que en ningún momento se pactó una venta bajo la modalidad "a resultas" y que además en este tipo de trato el vendedor ha de recibir un precio que cuanto menos compense el coste de producción, que la actora cifra en 0,25 euros el quilo según el dictamen pericial que adjunta a la demanda, coste no se cubría con los 15 céntimos que fijó unilateralmente el demandado.

A la vista de las discrepancias y que el comprador sí reconocía adeudar la cantidad resultante de aplicar los 15 céntimos al total de 348.034 kg, el actor le manifestó que emitiría una factura por ese importe y le solicitó que la abonase, posponiendo la resolución de la controversia en cuanto al resto del pedido por acuerdo o ante los tribunales, por lo que emitió una factura proforma en base a aquellos datos y por importe de 52.205,22 euros en la que se hizo constar una manifestaciones en relación a las discrepancias. La actora la remitió a la demandada por correo electrónico el 23 de julio, pero no recibió ningún pago.

Unos días después, la demandada se comunicó con la actora a través de la aplicación Whatsapp para solicitarle que emitiese una factura conforme al precio y merma que había fijado unilateralmente, lo cual no fue aceptado por la vendedora.

Expuesta así su versión de los hechos, la actora insiste que la compradora no hizo ninguna objeción a la calidad del producto hasta que recibió el séptimo camión, concretamente con las manifestaciones del mensaje de Whatsapp del 24 de abril en el cual se indica:

Estamos envasando la cebolla y van saliendo algunas malas, son blandas. Calcula la merma que te dije, al rededor 18% entre tierra, -60, y rotura mecánica. Estamos llenando palots y ventilando. El viaje de hoy parece más seco. Ya te diré. Como vais de jumbos? Habeis encontrado o organizo algo? A no pongáis precio en albarán, ese ya lo sabemos tú y yo, de otra forma es público.

Y de todo lo anterior la actora extrae que la compradora alteró unilateralmente las condiciones de la venta de manera injustificada porque durante esos días se produjo una bajada generalizada del precio de la cebolla que le perjudicaba en su propio negocio. Ello lo extrae de una conversación telefónica entre las partes del 24 de abril de 2020, que fue grabada por la actora y cuyo archivo de audio y transcripción se aportó a las actuaciones. En esta conversación el comprador utiliza expresiones para referirse al precio como "derrumbe"o "derrota".

Lo anterior en cuanto a la versión de la actora, porque la demandada inicia su contestación indicando que en la demanda no se hace referencia a desde el inicio ambas sabían que la compra de las cebollas estaba destinada a su exportación a Brasil, pues así consta en la grabación telefónica indicada anteriormente y cuando el representante legal de la demandada indica, textualmente que "Yo las cebollas las quiero para guardarlas, yo las cebollas las voy a.. las voy a... la voy a meter en cámaras para luego venderlas, que yo las cebollas las meto pa Brasil".

Partiendo de la premisa anterior, la demandada sostiene que la exportación agrícola es una operación arriesgada y que en el caso de las cebollas exige que sean aptas para ser conservadas en cámaras frigoríficas y que además tengan un calibre mínimo para poder rentabilizar el transporte, cosa que no cumplían las suministradas. Insiste en que estas circunstancias constan reiteradamente en la conversación telefónica aportada a las actuaciones, en la cual el representante legal de la compradora reitera que el estado de las cebollas no permitía su conservación y tenían que ser vendidas de manera inmediata. Y anuncia que esta inidoneidad de las cebollas para ser exportadas se acreditaría mediante un dictamen pericial que se aportaría posteriormente, aunque ya se indica que en las conversaciones previas a la compraventa la vendedora remitió a la compradora un total de 16 fotografías para acreditar que las cebollas eran aptas para la operación, fotografías que intencionadamente no se aportaron con la demanda y que se adjuntan en la contestación y en las cuales se puede apreciar que parecían inicialmente idóneas.

Tal y como indica la actora, el envío de camiones se inició el 20 de abril y se recibieron por la demandada el día 21. Y tras recibir esos tres primeros camiones, el mismo día 22 la compradora ya telefoneó a la vendedora para informarle de las deficiencias, lo que se pretende acreditar con la factura de la entidad TELEFÓNICA en la que consta una llamada a las 14.11 horas de aquel día y con una duración de unos 9 minutos. Esta llamada es a la que hace referencia el WhatsApp de la demandada del día 24 de abril cuando utiliza las expresiones "Calcula la merma que te dije"y siguientes.

La demandada sostiene que en aquella conversación, y a la vista que las cebollas no eran útiles para la exportación, las partes ya pactaron un contrato "a resultas", esto es, que la demandada vendería las cebollas "descontando los costes del precio final de venta y liquidando con Hortícolas Duero atendiendo al precio final de venta menos los costes de tratamiento y comercialización". En la contestación se expone la naturaleza de este contrato según el tráfico ordinario y se remite a un dictamen pericial para acreditar la corrección de la propuesta de liquidación que hizo la compradora.

Y ese mismo pacto es el motivo por el cual la demandada solicitó en aquel WhatsApp que en adelante no se incluyese el precio en los albaranes, e indica que "parece cuando menos poco razonable" que la actora aceptase eliminar la referencia al precio si no fue por el pacto indicado. Y también se hace constar que el mensaje de WhatsApp fue enviado el 24 de abril a las 8.53 horas, mientras que la conversación que grabó la actora tuvo lugar ese mismo día a las 17.40 horas, por lo que se insiste que si la actora aceptó eliminar el precio de los albaranes es porque se había alcanzado el acuerdo indicado.

En dicha conversación grabada la compradora reiteró que las cebollas no eran idóneas para la exportación, al no poderse conservar por su calidad y estado, por lo que debían ser vendidas de forma inmediata y conforme a lo indicado. Y prueba de ello, según la actora, son los hechos siguientes.

Que, se insiste de nuevo, la vendedora aceptase emitir albaranes sin precio y sin indicar el porcentaje de la merma, admitiendo esperar hasta que se fijase cuál era la merma final y definitiva una vez se hubiera procedido al tratamiento y comercialización de las cebollas de conformidad con el trato "a resultas" acordado.

Que las variedades de cebolla vendidas inicialmente fuesen de las variedades Biggeri Rocíoy que tras el acuerdo "a resultas" el trato se extendiese a la variedad Malaku.Se indica que en el WhatsApp de 15 de abril consta que la vendedora pretendió añadir a las dos variedades iniciales la indicada Malakui també la Shinto,pero por el pacto acordado únicamente incluyó esa primera variedad adicional y no la segunda, pues el día 5 de mayo la compradora comunicó la demandada que ya no se admitirían más envíos debido a su baja calidad, y para acreditarlo se encargó el dictamen pericial que se envió por correo electrónico a la demandada.

Que a partir del día 24 de abril se interrumpieron los envíos hasta el hasta el 3 de mayo, tal y como se acredita por el certificado emitido por la sociedad transportista PALTRANSCO, y que la interrupción se debió al nuevo acuerdo entre las partes. En el certificado emitido por la transportista se deja constancia de las informaciones recibidas de la compradora, y se indica que la interrupción del transporte se debió a que se estaba discutiendo el nuevo precio.

Que el día 27 de abril la demandada remitió por la aplicación WhatsApp un total de siete fotografías y videos que han sido omitidos en la documentación aportada por la actora, pues en ellos se podía apreciar la mala calidad de las cebollas. Estas fotografías se adjuntan con la contestación.

Que si el trato hubiese sido una compra a tanto alzado la vendedora hubiera ido emitiendo las correspondientes facturas a medida que se recibía la mercancía, o al menos lo hubiera hecho en un plazo razonable, pero se sostiene que no fue hasta que la compradora le remitió un correo electrónico con la liquidación en base a la cual entendía que debía hacerse la factura según lo acordado, cuando se iniciaron las conversaciones entre las partes respecto al final. Desde la última entrega, el 5 de mayo, hasta el correo con la liquidación, el 22 de julio, pasaron "casi tres meses" sin que la actora haga ninguna mención al pago pendiente o remitiese la factura con el importe que ahora se reclama, lo que la demandada considera "un comportamiento totalmente extraño en el tráfico jurídico, ya que cualquier proveedor de cualquier tipo de mercancía una vez entregada esta emite la correspondiente factura y realiza la correspondiente petición de pago". Y se continúa indicando que "es al momento de finalización de la comercialización de las cebollas y cuando el señor Jose Luis remitió la comunicación al señor Hernan cuando éste, sin dar explicación alguna, emite una factura proforma con un concepto de facturación en el que en ningún momento se expone cuál es el precio que pretende". Y se niega que previamente a la emisión de dicha factura la vendedora telefoneara la compradora para manifestarle su disconformidad, pues ni se indica la fecha exacta de la llamada ni se justifica la misma, e incluso consta que es la vendedora quien insistió sobre la emisión de la factura. También se aporta la conversación de WhatsApp del día 23 de julio, un día después de enviar el correo electrónico con la liquidación y que la actora no aportó de manera intencionada, en el cual la vendedora indica a la actora si ha recibido el correo electrónico y ésta contesta "Si, creo que hoy me dará tiempo de enviarte la factura", del cual se puede constatar que la actora no realizó ninguna protesta a la propuesta de liquidación y se limita indicar que remitiría la factura.

Y también en relación a esta cuestión, se insiste en la reticencia de la actora a emitir la factura para concluir que con ello se pretende evitar el abono del IVA, pues es perfectamente consciente que puede suceder que no se le reconozca la cantidad pretendida ya que el acuerdo entre las partes fue muy diferente a lo que se solicita en la demanda.

Finalmente, se vuelve a insistir que diversos documentos acreditan las conversaciones entre las partes al respecto:

- en la conversación grabada se hace referencia a la llamada telefónica del día 22 por las expresiones que se reproducen literalmente en la contestación y en concreto a las indicaciones "Pero si ayer, ayer... Miento, ayer no... Digo ayer... El otro día hemos estado hablando de que... Mira, como no valen... Como yo creo que no valen para guardar, es que tengo dudas, es que no se si aguantarán, no sé si aguantarán".

- el 15 de julio la demandada llamó a la actora, como consta en el documento 4 de la contestación, y ya se trató cuál sería el cómputo de la operación "a resultas", por lo que el día 21 se remitió el correo electrónico ofreciendo los detalles de los costes de tratamiento y comercialización, así como las mermas concretas, a los efectos de emitir la factura. Sin embargo, la vendedora no puso de manifiesto su disconformidad y fue la actora quien tuvo que insistir con el WhatsApp del 23 de julio. Y se indica que conforme aparece en el documento 20 de la demanda, la actora remitió el correo electrónico del día 22 a su propio abogado, aunque sin mostrar ninguna disconformidad, y el día 23 remitió la factura proforma que costa en las actuaciones. La demandada considera muy relevante que no se contestase el correo electrónico de manera inmediata y manifestando la disconformidad.

La jueza de instancia estima íntegramente la demanda al considerar acreditado que se acordó la venta de los 476.760 kilos de cebolla a un precio de 28 €/kilogramo y no haberse probado por la demandada ni la mala calidad del producto ni la modificación del contrato inicial para cambiarlo a una modalidad "a resultas".

Ello porque, a pesar que no existe un documento contractual escrito, considera que el hecho de que en los primeros siete albaranes se incluyese el precio de la mercancía es concluyente de que el que se pactó eran aquellos 0,28 €. Y en cuanto a la cantidad objeto de compra, a pesar que la conversación del 24 de abril el representante legal de la demandada niega repetidamente que estuviera comprometido adquirir toda la cosecha, no se ha discutido que finalmente se suministró y se recibió el total indicado.

Por lo que se refiere a la prueba de la transformación del contrato inicial a la modalidad "a resultas", la jueza no considera suficiente para suponerlo que los albaranes no indiquen si en el porcentaje de merma a partir del día 22, y que si los siguientes al día 24 no contenían el precio de la venta "es porque Transfruit así lo pidió a la actora, alegando razones de reserva de información comercial, lo que no tiene nada que ver con que el precio se hubiera modificado por defectos de calidad". Igualmente, que en la conversación del día 24 nunca se menciona un acuerdo de estas características, que la actora manifestó su disconformidad a la liquidación remitida el día 21 dos días más tarde, el día 23, y que el certificado de la empresa de transportes únicamente indica que la demandada le había manifestado que había llegado con un acuerdo con la cooperativa para reanudar el suministro.

Y en cuanto a los defectos de calidad, la jueza indica que únicamente existe el mensaje de la aplicación WhatsApp del 24 de abril en el que se menciona que algunas cebollas son malas por estar blandas, pero en ese mismo mensaje se hace constar que la recibidas en el transporte de ese día parecen estar más secas. Y no considera suficiente para probar aquellos defectos las fotografías aportadas con los documentos seis y siete de la contestación, haciendo constar además que no pudo abrir algunos de los archivos.

En cuanto a la conversación telefónica del día 24, la demandada indicó repetidamente que había adquirido el producto para guardarlo y que el que había recibido tenía que ser vendido inmediatamente, "al estar la cebolla blanda y llena de tierra", pero lo de ello la jueza no estima probado que las cebollas fuesen inhábiles para el fin deseado, pues no considera acreditado que el acuerdo se suscribiera con la condición de que la cebolla tenía que ser apta para la exportación ni que para demandada fuese un elemento esencial el hecho de poder almacenarla, así como que de haber sido a las mermas tan importantes la demandada no hubiera aceptado pagar lo ya recibido a 0,28 € ni continuar recepcionando mercancía, y porque considera "significativo" que len a conversación el demandado manifieste reiteradamente en muchos proveedores le han ofrecido cebolla mucho más barata, "pues revela que para ese día el mercado había experimentado una bajada de precios y Transfruit pretendía desvincularse del acuerdo, algo inadmisible en virtud del principio pacta sunt servanda".

Finalmente, considera que la pericial de la demandada tampoco los defectos en las cebollas, pues si bien el perito acudió a los almacenes el 6 de mayo, un día después de recibirse el último cargamento, únicamente inspeccionó un camión de la modalidad Makalu,equivalente al 19,26% de toda la mercancía vendida, y dentro de este analizó únicamente una muestra de 1214 kilos, "lo que supone que no existe evidencia alguna de que el 80% restante, en su mayor parte de las variedades Biggery Rocío",tuviera los mismos defectos. Y además, considera que "ni siquiera está claro que la cebolla que vio el perito fuera la que proporcionó HORTÍCOLAS DUERO, pues en las fotografías acompañadas se observa un saco con el nombre SAT Vitor".

Expuesto todo lo anterior, el recurso de apelación se fundamenta tres motivos. El primero, error en la valoración de la prueba, motivo en el cual se incluyen la infracción del artículo 348 LEC , la incorrecta apreciación de las cargas de la prueba conforme al artículo y la vulneración del artículo 24 CE . El segundo motivo es la incorrecta aplicación de los intereses moratorios de la Ley 3/2004, y el tercero y último el pronunciamiento en costas. Resolveremos separadamente cada uno de los motivos expuestos.

SEGUNDO. RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Como punto de partida, hay que recordar que esta Sala ha establecido un criterio mantenido en el tiempo al respecto del alcance de la apelación por error en la valoración de la prueba, y que se puede comprobar en nuestra Sentencia 50/2023, de 13 de enero :

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, la Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Y en nuestra Sentencia 55/2023 dijimos lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458-2 de la LEC la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, de forma que como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones la parte apelante debe exponer claramente los motivos por lo que impugna la resolución de primera instancia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte contraria, que ha de saber a qué ha de oponerse. En este caso el recurso formulado no se ajusta a estos requisitos pues, como ya hemos dicho, se limita a reproducir literalmente todas las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda, sin concretar en modo alguno cual son los vicios o errores que se imputan a la resolución recurrida, los medios de prueba que habrían sido incorrectamente apreciadas o valoradas y/o, en su caso, la normativa aplicada erróneamente, o dejada de aplicar, en definitiva, las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia.

El recurso, por tanto, adolece de falta de motivación pues no se concretan los motivos en que se sustenta, no se cita norma material o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple reiteración de cada una de las alegaciones vertidas en primera instancia, a las que ya se ha dado debida y razonada respuesta en el auto recurrido, argumentando sobradamente los motivos por los que procede decretar la nulidad de las dos cláusulas cuestionadas, sin que en el escrito de recurso se haga valer el más mínimo argumento para desvirtuarlos. El juzgador de instancia ha analizado todas las cuestiones planteadas, y lo ha hecho de forma suficientemente motivada, sin que la argumentación contenida en la resolución recurrida resulte rebatida en forma alguna por las alegaciones de la apelante pues nada nuevo se añade a todo aquello que ya ha sido analizado y resuelto en primera instancia.

En el recurso de apelación el tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar todas las cuestiones planteadas en primera instancia pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la resolución apelada, al margen de los motivos esgrimidos por la parte como fundamento de su pretensión revocatoria, por lo que es la parte apelante la que debe individualizar los motivos de su recurso, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados. Y como esta Sala tiene dicho en reiteradas ocasiones, lo que no puede pretenderse es que sea el Tribunal quien supla las omisiones de las partes, so pena de desconocer los principios dispositivos y de rogación que informan el proceso civil ( art. 216 y 218 de la LEC ) que también son aplicables en sede de apelación porque según establece el art. 465-4 de la LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 de la LEC .

En este sentido, y como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC , "...la Sala de apelación desestimó el recurso, cuya Sentencia se impugna, al tener por incumplido el requisito que exige el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresión de las razones por las que el apelante difiere de la Sentencia y de la solución que en la misma se adopta en relación con las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, a fin de que la contraparte pueda tener conocimiento de las bases de la impugnación y pueda ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería lógicamente mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación...".

Añade esta misma sentencia que · ....el artículo 733 en su redacción conforme a la reforma precitada determina que el recurso de apelación se formaliza por escrito que se presentará ante el órgano jurisdiccional que hubiera dictado la resolución que se impugna, en el que se exponen las alegaciones en las que se base la impugnación", y concluye "no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la Sentencia impugnada, no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la Sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. "

Dicho lo anterior, el recurso de apelación hace un encomiable esfuerzo por acreditar los errores que atribuye a la jueza de instancia.

Así, como primer error en la valoración de la prueba se denuncia la declaración que no se ha acreditado que para la demandada fuese un elemento esencial del contrato poder almacenar las cebollas para su exportación y que fuesen aptas para este destino, error que según la recurrente se demuestra con la trascripción de la conversación telefónica aportada como documento 25 de la demanda y la declaración testifical del señor Eleuterio, además de poner de manifiesto que la jueza no justifica qué pruebas la han llevado a dicha declaración.

En cuanto a aquella conversación, en el recurso se transcriben algunas manifestaciones de las partes que según la recurrente acreditan que la actora era conocedora de la intención de la demandada de adquirir las cebollas para exportarlas a Brasil, concretamente que conocía que para ello era necesario que debían ser conservadas durante un largo periodo de tiempo. Además, considera contradictorio que la jueza indique textualmente que en aquella conversación "el señor Jose Luis insiste en que quiere el producto para guardarlo, lo que concuerda D. Hernan, y que el recibido tiene que ser vendido inmediatamente", por lo que a juicio de la recurrente "sorprende que estableciendo como hecho probado que Hortícolas Duero era conocedor y había aceptado que la cebolla debía ser conservada, seguidamente alcance la conclusión de que el almacenamiento de la cebolla no eran elementos del contrato".

Si se examina este punto de la sentencia de instancia se puede comprobar como consta la indicación anterior y que efectivamente no es del todo clara en un principio, pues pese a hacerlo constar indica a continuación que "ello no es suficiente para entender que la cebolla era inhábil para el fin deseado". Sin embargo, seguidamente la jueza indica las razones que le llevan a esta declaración: reitera que no ha quedado acreditado fehacientemente que almacenar la hortaliza fuera un elemento esencial del contrato ni que el acuerdo se suscribiera con la condición de que la cebolla tenía que ser apta para la exportación, y a continuación se manifiesta sobre otros dos hechos discutidos, esto es, por una parte que "si las mermas hubieran sido de tal envergadura D. Jose Luis no hubiera aceptado en un momento dado pagar lo ya recibido a 0,28 € y tampoco sigue recibiendo la mercancía" y, por otro lado, que "es significativo que en dicha conversación D. Jose Luis manifiesta de forma reiterada que muchos proveedores le han ofrecido cebolla mucho más barata, pues revela que para ese día el mercado había experimentado una bajada de precios y Transfruit pretendía desvincularse del acuerdo, algo inadmisible". Por tanto, anuda la primera declaración a las otras dos, esto es, que realiza una valoración conjunta para concluir que la demandada pretendió desvincularse del contrato al habérsele ofrecido mercancía más barata, valoración que debe también verse ratificada porque, tal y como indica la apelada en su escrito de contestación, no ha quedado acreditado en el procedimiento la existencia de "una cebolla de exportación", esto es, que exista una modalidad de dicha verdura cultivada para aquella finalidad, por lo que aun en el caso de haberse considerado acreditado que el acuerdo inicial era para destinar la compra a su exportación se deberían acreditar otras dos circunstancias para el éxito de la postura de la demandada, esto es, que las taras hacían inviable la exportación y además que las partes convinieron en transformar el acuerdo inicial en una compra "a resultas".

Sin embargo, en el recurso se denuncia que la jueza realiza una incorrecta formación de las presunciones judiciales del artículo 348 LEC en relación a dos de las conclusiones que tiene en cuenta para llegar a la decisión anterior y que volveremos a reiterar, ya que se insiste sobre ellas.

La primera, en relación a la manifestación indicada de que "si las mermas hubieran sido de tal envergadura, don Jose Luis no hubiera aceptado en un momento dado pagarlo ya recibido 0,28 € y tampoco sigue recibiendo la mercancía". Y la segunda, que "es significativo que en dicha conversación D. Jose Luis manifiesta de forma reiterada que muchos proveedores le han ofrecido cebolla mucho más barata, pues revela que para ese día el mercado había experimentado una bajada de precios y Transfruit pretendía desvincularse del acuerdo, algo inadmisible".

La apelante indica que la jueza llega a esas conclusiones mediante una presunción, porque no existe ninguna prueba directa de tales hechos, pero no explican la sentencia cuál es el razonamiento que lleva tales conclusiones.

Ello porque, en cuanto al precio de 0,28 €, la recurrente acepta que durante la conversación la demandada afirmó de forma puntual que estaba dispuesto a pagar aquella cantidad por las cebollas ya recibidas, pero también manifestó de manera reiterada que el producto no estaba en condiciones de ser conservado para su ulterior comercialización, lo cual constituye un incumplimiento imputable a la actora. Se indica que lo que realmente proponía la demandada "era pagar las cebollas que había recibido demuestra (los primeros camiones) al precio inicialmente hablado, pero que no quería recibir más mercancía por no ser conforme con las expectativas creadas inicialmente".

Y en cuanto al hecho de que la demandada pretendiese desvincularse del contrato por habérsele ofrecido mercancía a mejor precio, llegar a esta conclusión por el hecho que el señor Jose Luis manifestase en varias ocasiones que el precio de la cebolla había bajado implica obviar una parte sustancial de la conversación mantenida y además "exige dar por buena la premisa según la cual la necesidad de conservación de la cebolla no era un requisito esencial del contrato".

Sin embargo, en el recurso no se indica cuál es "la parte sustancial de las manifestaciones del señor Jose Luis y Hernan" que se tiene que obviar para llegar a las conclusiones anteriores. Debemos entender que van referidas a la indicación incluida en el recurso que "de la conversación mantenida entre las partes resulta evidente que lo que expone el señor Jose Luis no es que quiera una rebaja del precio, sino que evidentemente lo que está exponiendo es que las cebollas no tienen las condiciones para ser conservadas y que ello implica que deben ser vendidas de forma inmediata en un contexto de precios a la baja" y que "el señor Jose Luis a realizar tales manifestaciones en el sentido de que si la cebolla debe venderse de forma inmediata, el precio no puede ser inicialmente previsto porque la propuesta si se encuentra teniendo en cuenta que la cebolla debía almacenarse y ser exportada, circunstancia que no era posible por la calidad de la cebolla recibida".

Planteado así el recurso, desde luego la interpretación de la conversación anterior dista mucho de ser indiscutible, pero coincidimos con la jueza de instancia en lo esencial y por los motivos siguientes.

El primero de ellos, que consideramos acreditado que inicialmente se pactó el precio de 28 céntimos por kilo y por tanto corresponderá a la demandada acreditar la existencia del pacto a resultas y el resto de circunstancias que alteran aquel acuerdo inicial. Igualmente, que las dudas que puedan plantearse sobre esta prueba le deberán perjudicar a ella. Y lo mismo sucede con la prueba al respecto de los supuestos defectos en la mercancía, pues es un hecho que alega la demandada.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, y ya entrando en la valoración de la conversación transcrita, podríamos aceptar que el repetido párrafo que hace referencia a Brasil (página 8/26) podría denotar que en algún momento de las negociaciones iniciales se hizo referencia a esta operación, y también que la intención del comprador era almacenar las cebollas pues así resulta de las expresiones de la página 6/26: Jose Luis "no, escúchame, escúchame; a ver si me entiendes, yo te plantee la operación para meterlas en cámara, guardarlas y esperar". Hernan "sí, correcto". Jose Luis "y tú sabes que esto es así". Hernan "si".

Sin embargo, no consideramos acreditada por la interpretación completa de la conversación ni que se hubiera pactado una calidad "para la exportación", ni que no se comprase inicialmente toda la partida, ni que las mermas fuesen de la entidad que pretende el actor. Igualmente, apreciamos que existen muchas referencias a la "derrota del mercado" y concluimos que la posición del comprador en esta conversación es mucho menos sólida que la del vendedor.

Ello, en primer lugar, porque el contenido de la primera llamada telefónica no consta en las actuaciones y, hace la demandada quien la invoca a su favor, las dudas probatorias que ello plantea deban perjudicarle.

En segundo lugar, y en relación a la conversación transcrita, si el problema fundamental apreciado por el comprador hubiera sido un defecto de calidad importante en las cebollas entregadas, hay que entender que sería lo primero que habría advertido al vendedor al iniciar la conversación. Y resulta que lo primero que le indica, tras saludarle, es del todo terminante: "esto, esto va a la derrota; tema de precios", "esto va, no para de llamarme gente hoy", "hasta 16 me han dicho", "¿qué quiero decirte con esto? Que no te podré, o sea, que a 28 no podré pagarla".

A continuación, y tras la primera indicación del vendedor, el comprador niega que se hubiese comprometido a comprar toda la partida sino que sostiene que "te dije que quería ver un camión y hacer...",ante la sorpresa del vendedor, quien insiste en que el pacto fue comprar toda la producción.

No es sino en la segunda página cuando aparece por primera vez la indicación "esta merma" por parte del comprador, pero a continuación la conversación se reconduce a la bajada de precio de más de diez céntimos, e inmediatamente el comprador indica "que no es calidad, que no es calidad, que la tengo que vender cagando leches, que no es calidad, y que el precio del mercado se ha derrumbado igual que en el campo",para indicar más adelante " Hernan, te lo digo de otra forma, no me sirve esta cebolla, tengo que vender la cagando leches, no metió de ella, no me fío si estoy buscando para vender, que no me fío de ella, porque vienen algunas blandas y esto meterlo ahí y luego que se vaya todo, no me fío y no, no quiero esto".

La conversación continúa y de haber seguido de otra manera podría considerarse más creíble en la posición del comprador, pero es que nuevamente en la página 4/26 se insiste sobre la caída de los precios: Hernan "otra cosa es que ahora otra cosa es que como están bajando las cebollas otros te ofrecen cebollas a 16 o a 10, o a 8,430, no lo sé, vale, que me parece bien que te ofrezcan, yo en eso no me voy a meter, vale, y tú ahora me dices que no me quieres comprar las cebollas porque no me las has comprado.", " Jose Luis, que lo que pasa es que si te ofrecen cebollas más baratas, que es tan", "descuente, no lo se". Jose Luis "no es qué me escueza, no no es qué me escueza, porque no voy a comprar ninguna, no es qué me escueza, vale, es que el mercado bajará 0,12 €, entonces".

Como se puede comprobar, las alegaciones del comprador son contradictorias o poco coherentes, pues inicia la conversación poniendo de manifiesto "la derrota de los precios", para a continuación discutir que no compró toda la partida y añadir unas expresiones nada claras sobre la calidad. Se podía defender que su posición pasa a ser más coherente a continuación, pero es que inmediatamente, en la página 4/26, utiliza las expresiones ya transcritas de "no es que me escueza (el precio), porque no voy a comprar ninguna, es que el mercado bajará 12 céntimos", y en la página 5/26 "nadie está cargando, nadie está cargando y por eso baja"

Y no es sino hasta la página 5/26 cuando el comprador manifiesta "y te digo yo que hay que venderlas, ya, ahora, en este momento, al precio que vayan, porque no se pueden guardar, y sé que venderlas, yo no puedo hacer la operación". Y en la página 7/26 indica "porque ahora todo el mundo está ofreciendo cebollas, nadie está cargando".

Además de lo anterior, en estas páginas de la conversación el comprador insiste en que no era cierto, como pretendía el vendedor, que hubiera comprado toda la partida sino que antes quería verlas y concretamente "quería ver un camión", "te dije que quería ver un camión, vi el camión, te llamé" (página 2/26), cuando resulta que el primer envío fue de tres y que reiteradamente el vendedor niega que el trato fuese enviar un camión para su examen e incluso se hace referencia a "un muchacho que tienes ahí en Palma del Río, que me dijiste que podía venir a verlas", a lo que el comprador responde "pero no quiero meter al chaval" y el vendedor "correcto y por eso fue por lo que no quisiste meter, o por lo que fuese, vale, compraste las cebollas". Y en la página 16/26 y siguiendo con la discusión sobre el examen previo de las cebollas, Jose Luis manifiesta "no, te dije que había que verlas, siempre digo lo mismo, hay que verlas, y si no voy yo a verlas, si puedo, cuyo, se ha dado la circunstancia de que no he podido, pues vale, sube un camión, sube dos, sube tres, las veo, las paso y te digo lo que hay, y lo que te estoy diciendo es que yo no me fío de esa partida", a lo que el vendedor responde " Jose Luis me estás contando milongas, que no, me estás contando milongas".

No es sino hasta las páginas siguientes cuando el comprador insiste en la mala calidad de las cebollas recibidas e intenta una rebaja del precio que en ningún momento es aceptada por el vendedor. Y en la página 20/26 el comprador vuelve insistir en que "el mercado se ha derrumbado", circunstancia que se repite en varios párrafos de la conversación.

En cuanto al supuesto pacto para que las cebollas tuviesen la calidad para la exportación, y además de que coincidimos con la actora que no existe la categoría "para exportación" y sin perjuicio de que las partidas hubieran de tener las condiciones que expuso el testigo de la actora, en la página 21/26 consta la siguiente conversación: Hernan "entonces, ¿cómo tenían que ser las cebollas, como tenían que ser?". Jose Luis "pues...". Hernan "para, que, ¿qué calidad es la que...? Pregunto, ¿qué calidad de esperadas, a ver?, ¿Qué me dices?, A ver, ¿cómo tenían que ser?". Hernan "pues que no hubiese malas". Y no se hace ninguna otra indicación.

Como se puede comprobar, durante toda la conversación el comprador va dando bandazos entre los diferentes motivos para rechazar la compra y el precio, esto es, se inicia con la "derrota del mercado" que es precisamente lo que sostiene la versión de la actora, para pasar a negar que se hubiera comprometido a comprar toda la partida si no era tras examinar un camión, pasar nuevamente a discutir sobre el examen concreto y al "muchacho" indicado, apuntar inicialmente unas "mermas" que parecen poco importantes para ir aumentando su relevancia durante la conversación y acabar anunciando que no pagar el precio pactado, todo aderezado con varias referencias a la bajada de precio del mercado.

La posición del vendedor, por el contrario, es mucho más coherente y pese a aceptar que se habló de "Brasil", se acepta que la intención del comprador era almacenar las cebollas para su venta especulativa (nada extraño en el mercado, por otra parte, según todas las partes y los declarantes en juicio), pero se niega tanto que no se comprase toda la partida, como las supuestas mermas que defiende el comprador y el resto de argumentos que éste plantea; y desde luego, en ningún punto de la conversación se acepta una venta "a resultas".

Desde luego, las manifestaciones del comprador podían explicarse por el nerviosismo de la situación y la trascendencia económica de lo discutido, pero las dudas en la interpretación deben perjudicar a la demandada, que es quien defiende que desde un momento se pactó que la partida debía cumplir con unos requisitos de calidad específicamente destinados a la exportación, que también se había acordado examinar el producto antes de comprar la partida definitiva, que no se compró toda ella, que existen defectos de calidad muy relevantes y que la discusión no fue por el "derrumbe del mercado". Y también deben perjudicarle las dudas que se generan por la falta de documentación escrita del contrato, pues por mucho que sea habitual esta forma de actuar en el mercado sorprende que una compraventa de este importe no se documente de ninguna manera. Y reiteramos que también debe perjudicar a la demandada la falta de acreditación del contenido de la supuesta primera conversación telefónica.

Además de que las dudas de estas conversaciones entendemos que deben perjudicar al comprador, el único precio cierto que aparece en la documentación presentada es el fijado en los primeros albaranes, como ya avanzamos. Sobre la causa de modificación en los albaranes siguientes las partes vuelven a discutir, y nuevamente entendemos que la interpretación de esta circunstancia debe perjudicar a la demandada.

Y debe perjudicarle porque, por una parte, el contenido del mensaje de WhatsApp en que solicitó al vendedor que el precio no apareciera en los albaranes siguientes dista mucho de acreditar que ello fue por la aceptación del pago "a resultas", y si alguna cosa debe concluirse es que no se ha acreditado esa petición. Y, por otra parte, porque la interpretación de la demandada tampoco queda ratificada por el contenido de la conversación transcrita y que hemos reproducido en sus aspectos esenciales.

Dicho todo lo anterior, tampoco compartimos los argumentos que el apelante incluye en las páginas 9 y 10 de su recurso, por los motivos siguientes.

El hecho de que la declaración testifical del testigo señor Eleuterio "acreditar la realidad de que las cebollas se adquirían para ser exportadas a Brasil, así como que no reunían los requisitos para tal finalidad" no podemos admitirlo. Insistimos en que de la conversación transcrita se puede extraer una referencia a la venta Brasil, pero ello dentro de una intención más general de "almacenarla "con fines especulativos y ya fuese en el mercado externo interno, y desde luego en ningún punto de la conversación se acredita que se pactase una "calidad para la exportación". Calidad que desde luego no existe normativamente, pues así lo reconocieron los peritos, y las descripciones del testigo van referidas a su práctica comercial y no a una categoría legal diferenciada.

Igualmente, no compartimos que el certificado emitido por la agencia de transportes deje constancia de que los envíos se habían interrumpido y que se reiniciaron "como consecuencia de un nuevo acuerdo de las partes", pues el transportista no hizo constar más que las indicaciones de la compradora, que hubiera podido transmitirle cualquier otra información que interesase. Y tampoco acreditan que el hermano del representante legal de la actora admitiese en juicio al indicar que el transporte se interrumpió por causa de la lluvia, pues en la propia transcripción de la conversación se hace referencia a la interrupción por este motivo (páginas 9/26 y 22/26) sin que se haga ninguna objeción por parte del comprador.

Y tampoco compartimos los hechos que se pretenden considerar acreditados por "el sistema de facturación", pues la explicación que se da en la demanda al respecto de por qué se facturó de aquella manera es perfectamente congruente con la posición defendida por la actora.

Todo lo anterior en relación a el supuesto pacto para la exportación, el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello, la existencia de una bajada del precio en el mercado y el "pacto a resultas", pues por lo que se refiere a "las mermas" y los argumentos contenidos en las páginas 10 a 15 del recurso de apelación debemos indicar lo siguiente.

En primer lugar, las alegaciones referentes a que "ningún esfuerzo probatorio ha realizado la parte actora para tratar de acreditar que las cebollas que vendió tenían las características de calidad inicialmente pactadas" debe ponerse en relación con dos circunstancias. Una, que si quien alega la existencia de mermas es la demandada es a ella a quien corresponde la carga de su prueba y no a la actora la prueba en contrario, ex artículo 217 LEC ; y otra, que en cualquier caso la calidad a probar no será la que pretendía inicialmente la demandada, esto es, la "categoría de exportación" que no se ha acreditado por todo lo expuesto, sino en su caso la destinada "a almacenaje" y por ello el peritaje de la actora pierde gran parte de su valor. También hemos considerado acreditado que las objeciones planteadas por el comprador para no abonar el precio pactado se debieron, al menos esencialmente, a evitar los perjuicios derivados de "una derrota del mercado" y por ello sus alegaciones al respecto de las mermas deben tomarse con cautela.

Así las cosas, compartimos con la jueza de instancia y con la actora gran parte de las críticas dirigidas al dictamen pericial de la demandada. Esencialmente, que su perito sostuvo que realizó su análisis conforme al sistema establecido para Agroseguro, pero no supo indicar cuál es la norma jurídica en que se establecen los parámetros para ello. No dudamos, a diferencia de lo que pareció manifestar el abogado de la actora, de la veracidad de las manifestaciones del perito, pero si debemos compartir con el que, a diferencia de lo que sucede con el contenido del reglamento comunitario también discutido, la falta de identificación de aquella norma jurídica nos impide comprobar la idoneidad del método empleado. Por ello, las críticas vertidas en primera instancia, que se reiteran en la página 18 del escrito de oposición a la apelación y sobre las que no insistiremos, nos parecen relevantes y particularmente el hecho de que no se hayan conservado muestras para realizar una contra pericial ni se diese a la actora la posibilidad de examinar las cebollas conjuntamente.

Además de ello, también resulta inexplicable que el perito no haya podido dar justificación al destino de la parte del producto que se desechó, pues desde luego era necesario para acreditar, sino la trazabilidad final, al menos sí la cuantificación que pretende su dictamen. Podemos compartir con la demandada que la explicación del perito al respecto que lo hizo comprobando la documentación presentada por la demandada, que no consta aportada su peritaje, es tan consistente (poco o mucho) que las mismas explicaciones del perito contrario al respecto de la valoración de los costes de producción de la actora. Pero es que, reiteramos, es a la parte demandada a quien corresponde acreditar las mermas, pues es ella quien las alega, y en caso de duda estas insuficiencias en las periciales le perjudican.

Y la misma valoración debemos hacer al respecto de las diferentes fotografías y videos aportados a las actuaciones y que reflejarían la realidad del estado de las cebollas según una u otra parte. Ninguna de ellas goza de autenticidad fehaciente, no apreciamos ninguna circunstancia que nos permita decantarnos por otorgar más veracidad a unas u otras, y nuevamente hay que recordar que las dudas en la prueba de este hecho perjudican a la demandada.

Lo anterior no se salva con la declaración testifical del señor Eleuterio, pues declaró que el producto no cumplía con los requisitos que él exigía para la exportación, esto es, que pudiera soportar un viaje de 15-20 días en barco, requisitos que distan de lo que se ha considerado acreditado se pactó en la compra. Así, entre otras circunstancias, manifestó "vi cebolla con problema de calidad importante, con mucha tierra y al tacto la sensación de estar húmeda y cuando la tocabas se levantaba la piel exterior, era un producto que daba la impresión que estaba húmeda, que había fermentado, la descarte porque no tenía vida comercial y no habría llegado (a la exportación)" y que "una cosa es categoría primera de exportación, pero la que tiene un problema alto de calidad su valor para mí es 0 porque no la puede exportar, y el precio aquí (en Lleida) lo desconozco porque no es mi negocio". Por tanto, sus manifestaciones no pueden extrapolarse sin más a lo que finalmente se pactó comprar y además nos seguimos encontrando con el problema de trazabilidad, esto es, que nada más allá que las manifestaciones de la parte demandada acredita que lo que examinó el testigo fuese lo realmente vendido, teniendo en cuenta además que ninguna de las partes le mostró las fotografías y videos aportados a las actuaciones.

Así las cosas, hemos de concluir que la demandada no ha conseguido acreditar tampoco los defectos que alega en la mercancía suministrada, cosa que lleva a la desestimación definitiva del recurso de apelación sobre esta cuestión.

TERCERO. RESOLUCIÓN SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY 3/2004 .

Lo primero que se debe indicar es que en el recurso de apelación se discute que los intereses puedan aplicarse respecto al IVA de la factura, pues "la actora no ha acreditado que haya procedido al ingreso del impuesto a la hacienda". Esta alegación no puede ser objeto de análisis en esta alzada, pues altera el debate en primera instancia.

Así lo hemos establecido reiteradamente, por ejemplo en nuestro auto 79/2024, de 14 de marzo, dictado en el recurso de apelación 1132/2022 :

SEGUNDO. El recurso de apelación interpuesto no puede tener favorable acogida.

Los antecedentes expresados ponen de manifiesto que las cuestiones sometidas a debate en la alzada no fueron planteadas en la instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo.

Los términos del recurso y en especial su solicitud revela que las cuestiones que contiene constituyen cuestiones nuevas, que, al no haber sido traídas a colación en la instancia, no han podido ser examinadas por la resolución recurrida, ni desde luego contradichas y sometidas a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa. Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum" ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 .

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Efectivamente, en la demanda únicamente se dedicaba la página 20 a esta cuestión y se indicaba que "si bien es cierto que TRANSFRUIT está obligado al pago de la cantidad de 52.205,22 € que en todo momento se reconoce, no es menos cierto que dicho impago se ha producido por la mala fe de HORTÍCOLAS DUERO, que habiendo sido requerida para la emisión de la correspondiente factura se ha negado en todo momento e incluso en fechas recientes ha sido requerida nuevamente y nuevamente se ha negado a la emisión de la factura". Ello enervaría el pago de los intereses de la Ley 3/2004 según su artículo 4 .

En el recurso de apelación se insiste sobre esta cuestión y aunque se hace con más extensión y detalle que la contestación a la demanda no se altera el motivo de oposición que en ella se expresaba. Sin embargo, en aquella no se hacía ninguna referencia a la exclusión del IVA y por tanto la cuestión queda fuera del debate.

Dicho ello, en nuestra sentencia número 71/2020, de 28 de enero, dictada en el recurso de apelación 471/2018 (señora Milagros), y además de ocuparnos tangencialmente de la cuestión del IVA, indicamos lo siguiente:

TERCERO.- Distinta ha de ser la respuesta en lo que se refiere a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el Ley 3/2014, por la que se establecen medidas para la lucha de la morosidad.

La recurrente aduce que se ha aplicado incorrectamente esta Ley porque el art. 4 establece el cómputo y determinación del plazo de pago, que una vez sobrepasado comporta la aplicación de los intereses moratorios, siendo que en este caso constan en el documento nº1 de la demanda las condiciones de venta y, entre ellas, que el último pago, correspondiente al 30% de la factura, se efectuará a los sesenta días desde la emisión de la factura, por lo que al no haber sido emitida no puede considerarse iniciado el cómputo del plazo para aplicar los intereses previstos en esta Ley.

En efecto, conforme a lo previsto en el art. 5 de esta Ley 3/2004 el deudor incide en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado en esta Ley de forma automática, por el mero incumplimiento de la obligación de pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

En cuanto al "dies a quo" a partir del cual se devengan estos intereses será, en defecto de pacto, el que establece el art. 4. Dispone este precepto que "el plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad", añadiendo este mismo precepto que "cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio de computo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado".

En relación con este precepto no cabe compartir las alegaciones de la parte apelada cuando aduce que el nacimiento de la obligación de pago no se vincula necesariamente a la existencia de factura, porque el precepto se refiere también a la "solicitud de pago equivalente". Cierto es que así lo indica el precepto pero no puede obviarse que sus previsiones únicamente resultan aplicables cuando en el contrato no se hubiera fijado fecha o plazo de pago, que es precisamente lo que sucede en este caso, como seguidamente veremos.

Y en cuanto a los requisitos para que el acreedor pueda reclamar intereses de demora, el art. 6 dispone que para ello es preciso que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y que no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso, añadiendo finalmente que en caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en esta ley se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas.

El presente caso en las Condiciones de Venta se pactó la forma de pago, según consta en el documento nº 1.i de la demanda -cuyas modificaciones fueron reconocidas en el juicio por el legal representante de la actora-, acordando que el último pago, del 30%, se efectuaría a los sesenta días de la fecha de la factura que, según lo dicho anteriormente, no ha sido emitida.

El legal representante de la actora manifestó en prueba de interrogatorio que no ha emitido la factura porque la demandada le pidió que esperara porque no tenía dinero, y que le fue dando largas frente a sus reclamaciones. Siendo esto así la consecuencia no puede ser otra que la de apreciar que, aunque se haya admitido la procedencia de la reclamación por responder a una obligación contractual claramente incumplida, lo cierto es que no concurren los requisitos para poder aplicar los intereses moratorios previstos en el art. 7 de esta Ley 3/2004 , puesto que no concurren las circunstancias necesarias para poder apreciar la mora del deudor conforme a lo dispuestos en los arts. 4 , 5 y 6 de la misma Ley , sin perjuicio de que sí resulte de aplicación lo previsto con carácter general en los arts. 1.100 y 1.101 de la LEC puesto que la deudora era plenamente consciente de sus obligaciones de pago desde el año 2010, habiendo efectuado pagos parciales a cuenta de la liquidación pendiente, desprendiéndose del relato de hechos ofrecido en la demanda (cronología de las sucesivas entregas de pagarés, algunos atendidos y otros devueltos), de los documentos aportados así como de la declaración del legal representante de la actora, que antes de interponer la demanda ha realizado múltiples gestiones para obtener el pago de lo adeudado, por lo que a falta de otra fecha cierta hay que estar a la del requerimiento extrajudicial remitido mediante burofax el 7 de agosto de 2017 (documento nº16 de la demanda), fecha a partir de la cual se devengará el interés legal, conforme a lo previsto en el art. 1.108 CC .

Reiteraremos que en el caso que ahora discutimos no existe ningún contrato escrito que fijase los plazos de pago, que lo que pretendía la demandada es que se emitiese una factura únicamente por la cantidad que reconocía unilateralmente, que tras la presentación de la demanda se allanó a tal cantidad y que finalmente se ha reconocido tanto en primera como en segunda instancia que la cuantía que pretendía no era la correcta. Esto es, que el supuesto incumplimiento que la demandada otorga a la actora y que le impediría exigir el pago de los intereses es no haber emitido una factura con el contenido que el interesaba a la demandada, contenido que se ha declarado judicialmente no era correcto. Así, difícilmente podemos entender que ello dé lugar al incumplimiento que se pretende.

Por lo demás, no se discute que se recibió la mercancía y que empezaba a contar el plazo de 60 días. Por tanto, los intereses se deben devengar sobre toda la cantidad indicada y procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA APELACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA.

La apelante entiende que en aún en el caso de desestimación de su recurso la cuestión ha planteado dudas de hecho suficientes para enervar la condena en costas, y por los motivos siguientes: porque la sentencia de instancia "se fundamenta casi exclusivamente en el contenido de la conversación telefónica", y no en hechos probados sino presunciones "que consideramos que no se ajustan a las exigencias legalmente establecidas", que "no existen pruebas directas que permitan considerar probada ninguna de las dos posturas" y que hay "una gran dificultad para determinar los hechos en que se fundamentan las pretensiones de las partes, como lo es demostrar el origen de las cebollas debido a la falta de cumplimiento de la actora de las obligaciones de trazabilidad de los productos agrícolas o bien la demostración del contenido del contrato existente entre las partes cuando el mismo ha sido formalizado de forma verbal".

Entendemos que no concurre ninguna de estas circunstancias, por los motivos siguientes.

En primer lugar, porque las conclusiones de la jueza de instancia respecto de la interpretación que ha de merecer la conversación indicada han sido ratificadas en esta alzada y, es más, nos hemos encargado de destacar cuáles son las inconsistencias que en aquella conversación mantuvo la demandada. Las inconsistencias nos parecen, sino concluyentes, patentes, y tanto de ella como del resto de pruebas practicadas nos parece evidente que la actora no aceptó en ningún momento el supuesto pacto de venta a resultas, hecho que correspondía acreditar a la demandada.

Pero es que además el resto de las pruebas propuestas por la demandada para acreditar ese supuesto pacto tampoco han sido eficaces, particularmente el contenido del mensaje de WhatsApp sobre la eliminación del precio en los albaranes, que reforzaría en cualquier caso la versión al respecto de la actora.

En segundo lugar, no compartimos tampoco las alegaciones al respecto del incumplimiento por parte de la actora de la "trazabilidad de los productos agrícolas", pues tal y como ya indicamos en el fundamento jurídico correspondiente es a la demandada a quien atribuimos las consecuencias probatorias de la falta de identificación de las partidas discutidas, el carácter no fehaciente de las imágenes y los videos, la falta de su exhibición al testigo y de haber ofrecido a la actora la posibilidad de participar en el análisis pericial, así como de conservar muestras para un segundo análisis.

Y en tercer lugar, y finalmente, el carácter verbal del contrato no fue impuesto por la actora sino aceptado por ambas partes y por ello difícilmente puede la demandada invocar a su favor una supuesta inseguridad en las relaciones jurídicas que admitió expresamente, como ya advertimos en el fundamento jurídico correspondiente

Procede por tanto desestimar también este motivo de apelación.

SEXTO. COSTAS PROCESALES.

La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas a la recurrente, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .