Sentencia Civil 83/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1472/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Iltre. Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Donostia/San Sebastián dictó sentencia el 26 de julio de 2024, en el seno de un proceso de adopción de medidas paternofiliales entre D.ª Manuela y D. Anibal y, en lo que aquí interesa, se otorgó la guarda exclusiva a favor de la madre, un sistema de visitas supervisadas y desarrolladas en el punto de encuentro familiar y una pensión de 400 euros a favor de la madre.

La representación de D. Anibal interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó la revocación parcial para acordar, en su lugar, la guarda y custodia a su favor, en su defecto, un sistema de guarda y custodia compartida, subsidiariamente, un sistema de visitas sin supervisión ni estancia en el PEF y, asimismo, una pensión de 200 euros. Aun cuando su recurso no atiende a la estructura propia de un recurso de apelación, pues, en lugar de las concretas infracciones en las que hubiera podido incurrir la sentencia, se limita a presentar alegaciones, en aras de introducir claridad, en síntesis, entendemos que el apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Errónea valoración de la prueba en la fijación del sistema de guarda, al entender que la madre, aun cuando no se ha sometido a una prueba de alcoholismo, sí resulta de la declaración de los agentes que esta pudiera encontrarse en episodios influidos por el alcohol. A su vez, el demandado ha trasladado su vivienda, ahora en arriendo, y, además, es una persona volcada en el cuidado de sus hijos, con una vida ordenada y estable.

2.- La fijación de un sistema supervisado de visitas no contiene motivación alguna, ni efectúa consideraciones acerca del cambio de sistema, hasta ahora sin supervisión.

3.- En materia de alimentos, aludió que había incurrido en un error, ya que cuando este sostiene cuales son sus ingresos lo hace con la intención de ofrecer una mejor apariencia de cara a la obtención de la custodia. No obstante, un examen detenido de los documentos 1 y 2 aportados evidencian que los ingresos son irregulares y que, en el mejor de los casos, serían 15.400 euros anuales, próximos al salario mínimo interprofesional.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

Dispone el art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitoresque : "No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal"

En el caso de autos, pese a las habilidades parentales que el apelante reclama poseer y señalar problemas de alcoholismo en la apelada, la realidad es que, constando que el mismo se encuentra penalmente condenado por un delito de malos tratos no habituales, cometido ante su hijo, no puede este Tribunal acceder a su pretensión de guarda y custodia monoparental/compartida, pues tal imposibilidad se desprende del precepto transcrito. A mayor abundamiento, tampoco constan elementos que permitan aseverar que la apelada padece algún tipo de adicción/enfermedad con el alcoholismo, que, desde la óptica del interés superior del menor, aconseje alternativas en la función parental.

De lo anterior se desprende la imposibilidad de acceder a la pretensión principal y, subsidiaria primera, por no concurrir infracción alguna del art. 11.3 de la norma citada, por lo que no se acoge el primer motivo de recurso.

TERCERO.- Régimen de estancia. Punto de Encuentro Familiar.

En el marco legal en el que nos encontramos, las previsiones acerca del sistema de relación, comunicación y estancia con el progenitor no custodio, parte de las previsiones legales del art. 11 de la Ley 7/2015 de relaciones familiares del país vasco,en el sentido de que "1. El progenitor que no tenga consigo a los hijos e hijas menores o incapacitados gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. 2. El juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial (...) Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos (...) 6. Al acordar el régimen de estancia, relación y comunicación, el juez, tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos y hermanas".

Aunque, englobado en el ámbito de la normativa de derecho común, concurre recientemente pronunciamientos al respecto que podemos juzgar de interés, puesto que la STS, Civil, 129/2024, de 5 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:694 ,contiene importantes consideraciones acerca del interés superior del menor y el interés que, respecto de los mismos, puede exigir la suspensión (o no fijación, lógicamente de sistemas de comunicación) para salvaguardarlo.

"CUARTO.- Significado del interés superior del menor

En definitiva, como señala la STS 625/2022, de 26 de septiembre:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC) ".

QUINTO.- El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre, ha declarado que:

"[s]e establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero.

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

La STS 625/2022, de 26 de septiembre, en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes: a) existencia de episodios de violencia de género; b) características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos; c) desinterés parental con respecto a la menor; d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad y e) prevalencia del interés de la niña. Y, en este sentido, concluyó:

"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor".

SEXTO.- Ponderación de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

Pues bien, en el caso presente, concurren las circunstancias siguientes:

1) Manifiesto desinterés del padre por mantener relaciones con su hija desde hacía cuatro años, y sólo instadas al ser judicialmente demandado. Consta además un comportamiento inadecuado con respecto a la menor, antes descrito, cuando era un bebé. Su implicación en su cuidado y atención es nula.

2) Las connotaciones de la personalidad del padre que "cuenta con un bajo control de impulsos", se altera durante la entrevista, eleva la voz cuando se le dice algo que no le gusta. Su exploración se desarrolló siempre con "contenido agresivo y altamente exagerado". El informe pericial es una sucesión continua de referencias al comportamiento agresivo del padre. No consta tome la medicación pautada para su falta de control de los impulsos. Incluso, llega a ocultar su patología psiquiátrica.

3) La existencia de episodios previos de violencia de género con la causación de lesiones de entidad contra la demandante. Esta situación no ha sido superada, sino que el conflicto está retenido. Su relato, según el informe psicosocial, está lleno de "improperios hacia su pareja". El riesgo de la proyección y comunicación de dichos juicios peyorativos hacia la niña es real y manifiestamente contrario a sus intereses, dada su personalidad en formación y el hecho de que la madre constituye el núcleo afectivo de la menor, al tiempo que le proporciona los resortes de seguridad necesarios para su estabilidad y adecuado desarrollo emocional.

La Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, subraya en su apartado i) "[q]ue toda forma de violencia incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor".

Incluso, el Ministerio Fiscal informa de otra conducta de violencia de género contra una nueva pareja, por la que fue condenado.

4) El informe pericial descarta que el padre cuente con las habilidades mínimas para la atención de la menor, de manera que constituye un riesgo el establecimiento de un régimen de custodia convencional carente del oportuno control, por lo que dictamina que el mismo se disfrute en el punto de encuentro, pero sin analizar cuáles son las ventajas para que la niña se comunique, en las connotaciones expuestas, con su padre. Tampoco se explicitan aquéllas en la sentencia de la audiencia, que se limita a argumentar que dicho informe recomienda tal régimen de comunicación.

5) La niña, al dictarse la sentencia por la audiencia, contaba tan solo con 8 años, lo que coloca a la menor en una situación de manifiesta vulnerabilidad, cuando, además, por su corta edad, carece de los resortes precisos para controlar una situación como la concurrente, con evidentes riesgos de repercusiones dañinas en el ulterior desarrollo de su personalidad. No nos hallamos ante un simple distanciamiento temporal y correlativo establecimiento progresivo de relaciones paternofiliales. Habla el juzgado que el régimen sugerido en el informe psicosocial conforma una suerte de ensayo-prueba-error que no resulta admisible.

No vemos, por consiguiente, que, en este concreto proceso, por el conjunto de circunstancias antes expuestas, no extrapolables a otros casos, que el interés preferente de la menor conlleve el mantenimiento del régimen de comunicación predeterminado con su padre.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, casar la sentencia del tribunal provincial, y, asumiendo la segunda instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que el padre pueda solicitar un régimen de comunicación con su hija para el caso del cambio de las circunstancias, precedentemente analizadas; pues las actualmente concurrentes conducen a la suspensión del fijado por la audiencia en función del interés primordial de la menor, tal y como solicita la madre y apoya el Ministerio Fiscal, en su función de velar por el beneficio de los menores en los procesos judiciales".

Debemos atender a las circunstancias que el Juez a quopone de manifiesto, a los efectos de testar, si a la luz de las orientaciones expuestas, el interés superior del menor exigía dar una respuesta correspondiente a la fijación de un régimen supervisado y la caracterización del sistema de estancias. De este modo, hemos de arrancar de una relevante consideración que, con importancia de primer orden, pone de manifiesto nuestra normativa foral de derecho de familia, como es la existencia de una condena penal firme por hechos de violencia sobre la mujer. También art. 29.1 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, exige especial atención a la protección del interés superior de los menores que conviven en contextos de violencia de género, para la plena protección de estos

En el hito 71, consta aportada sentencia 105/2024, de 11 de marzo, juicio rápido 424/2023, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián, cuyo relato de hechos expone que "sobre las 20:15 horas del día 12 de noviembre de 2023, en la DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000 (Guipúzcoa), Anibal en el transcurso de una discusión, en presencia del hijo común menor de edad y con ánimo de quebrantar la integridad física de Manuela, le propinó una bofetada con la mano derecha abierta para, a continuación, agarrarle del pelo, arrastrándola hacia el lugar donde tenía estacionado su vehículo con la finalidad de que se montara en el mismo con su hijo, lo que ella no quería" y tales hechos dan lugar a una condena de 57 días de trabajos en beneficio de Ia comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y dos días; prohibición de -aproximarse a Manuela, a su domicilio, rugar de trabajo y lugares que frecuente, a una distancia inferior a 100 metros, por tiempo de un año; prohibición de comunicarse por cualquier medio con Manuela, por tiempo de un año. No consta que se haya extinguido la condena.

Sobre el desarrollo de la vistas, el informe que consta en el hito 49, refleja que el menor acude contento y sonrientes y, finalmente, valora globalmente que no hay incidencias reseñables y se recomienda continuidad. En el informe de enero, hito 50, también se orienta su continuidad, para alcanzar los objetivos y apoyo para el ejercicio del rol paterno.

En la fecha de la vista el menor tenía dos años.

Valorando lo anterior resulta que los términos en los que se estaban desarrollando las visitas hasta ahora, en el contexto del Punto de Encuentro Familiar, lo eran de forma adecuada, sin que se promueva por los profesionales del centro unas orientaciones más restrictivas; lo contrario, parten de la idoneidad del sistema actual y, en su caso, una posible flexibilización a futuro, coincidente con el fin de la responsabilidad penal. De lo anterior, deducimos por lo tanto la idoneidad del sistema anterior sin que se haya motivado, ni tampoco apreciamos elementos fácticos, sobre los que pueda construirse medidas de mayor grado aflictivo en la relación padre-hijo, como es la supervisión del PEF, y, en cambio, sí juzgados adecuado el mantenimiento de las visitas en el centro, como avalan los informes y que, en definitiva, salvaguardan el interés superior del niño, en cuya presencia se cometieron los hechos de violencia de género.

Por ende, en este punto debemos estimar el motivo del recurso, toda vez que la fijación de visitas supervisadas en el PEF infringió la proporcionalidad de las que deben ser acreedoras, al supone una restricción no justificada desde el punto de vista del interés superior del menor.

Lo anterior supone el mantenimiento del régimen de visitas, con la salvedad de la supervisión.

CUARTO.- Alimentos

En la fijación de los alimentos el apelante discute las bases fácticas que se tuvieron en cuenta, ingresos de 1.500 euros, manifestados por el apelante en su interrogatorio. No cuestiona ese extremo la recurrente, sino que afirma que manifestó aquello, aparentemente irreal, con el objetivo de ofrecer un perfil más idóneo para el ejercicio de una guarda y, en lugar de atender a su declaración, debe analizarse la documentación.

No apreciamos motivos para apreciar una errónea valoración de la prueba en lo señalado en la sentencia. Precisamente, nadie discute que dicha afirmación se verbalizase. Además, ahora la parte recurrente añade que percibe ingresos irregulares, lo cual no hace sino corroborar la afirmación contenida en la sentencia. Lo que sorprende es que se pretenda denunciar la errónea valoración de prueba, en la que se parte de lo expresamente dicho por el apelante, para sostener que realmente aquel no percibía esos importes, sino inferiores, y que aquella exteriorización de voluntad era tendenciosa y engañosa para con el Tribunal.

Ciertamente, consideramos que debe estarse a lo dicho y sostenido en su declaración, respecto de lo que nada erróneo cabe repercutir, especialmente, si tenemos en cuenta que en su propio escrito alude a ingresos irregulares, por lo que nada contradictorio cabe evidenciar entre la manifestación realizada y la documental, que, en todo caso, pudiera verse contextualizada con los ingresos irregulares que se dicen percibir.

El interrogatorio de parte se somete a las reglas de libre valoración, ex at. 326 de la LEC, al no aplicarse los supuestos de valoración legal previstos en el art. 326.1 de la LEC.

Congruentemente, tampoco apreciamos infracción de las reglas de valoración de la prueba, sino una atenta y precisa valoración de las circunstancias del caso, partiendo de sus propias manifestaciones, por lo que desestimamos ese motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recursos, conlleva su no imposición ( ex art. 398.2 de la LEC) .

SEXTO.- Depósito

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Por lo expuesto,