Sentencia Civil 556/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 290/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

La Ilma.Magistada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 31 de enero de 2024, en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por Dª Estrella y D. Blas adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de la Sra. Estrella recurre en apelación la indicada sentencia y solicita su revocación a los efectos de que:

1.- Con carácter principal, se declare la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio.

2.- Con carácter subsidiario, se atribuya a su representada la guarda y custodia de su hijo, estableciéndose el régimen de visitas determinado en el suplico del escrito de recurso; se atribuya a su representada en beneficio propio y del hijo menor el uso y disfrute del domicilio familiar; se imponga al padre el abono de una pensión de alimentos para el hijo menor de 468 € mensuales actualizable anualmente hasta que el hijo alcanzada la mayoría de edad sea independiente económicamente; y se mantenga la pensión compensatoria a favor de su representada más allá de un año hasta que mejore la situación económica de ésta.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La denegación de la práctica de la prueba testifical interesada en la instancia le ha ocasionado indefensión determinante de la nulidad de nulidad de las actuaciones con fundamento en los artículos 238 LOPJ y 24 de la Constitución.

2.- Infracción del art.92 CC y del art.9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio. Improcedencia del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia recurrida. La Sra. Estrella es la persona que se ha venido ocupando del menor. No trabaja en la actualidad, mientras que el Sr. Blas se encuentra centrado en su trabajo y no ha justificado disponer de flexibilidad horaria. Existe una denuncia de violencia doméstica contra el Sr. Blas interpuesta por la Sra. Estrella. El informe del equipo psicosocial resulta insuficiente para fundamentar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida (se basa en una entrevista individual de una hora con cada uno de los progenitores y el menor; no se realizó una interacción entre los progenitores y el menor; y la metodología utilizada es deficiente).

3.- Infracción de los arts.96 y 103.2º CC y art.12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio. La atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Estrella proporciona al menor mayor estabilidad y equilibrio. Las circunstancias de la Sra. Estrella (estado de salud; no trabaja; y preceptora de una pensión de incapacidad) la hacen especialmente necesitada de protección.

4.- Infracción del artículo 93 del Código Civil y art.10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio. La disparidad de ingresos entre los progenitores (los ingresos del Sr. Blas ascendieron en 2023 a 2.380 € brutos mensuales aproximadamente a lo que hay que añadir dos pagas extras anuales de 1.960 € brutos cada una de ellas) justifican la imposición a éste de una pensión de 468 € mensuales revalorizables anualmente.

5.- Infracción del art.97 CC. La Sra. Estrella, tras el nacimiento del hijo, una vez volvió a trabajar, lo ha hecho con contratos a tiempo parcial para compaginar el trabajo con el cuidado del menor. Desde septiembre de 2019 la Sra. Estrella no ha trabajado, dedicándose al cuidado de su hijo y las tareas del hogar. Tiene un grado de discapacidad del 49%, su edad, falta de experiencia y reciclaje laborales y su estado de salud, dificultan su retorno al trabajo, poniendo de manifiesto la prueba practicada en la alzada que es beneficiaria de una pensión por incapacidad permanente absoluta por enfermedad común.

La representación del Sr. Blas se opone al recurso de apelación deducido de contrario e interesa su desestimación y la imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones

El art. 459 LEC dispone: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Se trata, por tanto, de la posibilidad de que el recurso de apelación se funde (además de en cuestiones de fondo) en la infracción o vulneración durante el curso del procedimiento de normas procesales -distintas, por tanto, a la infracción de normas materiales o sustantivas-, imponiendo al apelante la carga de citar las normas que se consideren infringidas.

Por otra parte, la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción. Esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un "real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses" (en este sentido STC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999). Por último, la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no pudiéndose invocar tal indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad de la parte por falta de diligencia procesal razonablemente exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada o equívoca de la parte, diligencia que no solo se refiere a lo personal de la parte que invoca la nulidad, sino también a la de su representación procesal y defensa letrada ( STC de 19 de junio de 1989).

La parte apelante mantiene que la indebida denegación de la prueba testifical en la instancia le ha ocasionado indefensión al limitar su derecho de defensa. Debemos rechazar dicha consideración y nos remitimos para ello a los argumentos expuestos en el auto de fecha 22 de abril de 2024 para concluir que la referida prueba no fue indebidamente denegada en la instancia porque, estimamos, como la juzgadora de instancia, que la misma no resultaba relevante a la vista de la restante prueba cuya práctica se había acordado.

TERCERO.- Interés del menor

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art.1 de la indicada Ley, al modificar el art.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos y dispone expresamente en su art.3.2 al determinar que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

CUARTO.- Régimen de guarda y custodia

El art.9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone: " El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia".

Por tanto, la citada norma establece como criterio preferente el establecimiento de la guarda y custodia compartida, siempre y cuando garantice el interés de los menores, que no se olvide constituye el principio rector en el derecho de familia.

Pues bien, en el caso de autos, la Juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada en las actuaciones y atender a los parámetros que establece el art.9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, llega a la conclusión razonada de que lo más beneficioso para el menor es el régimen de custodia compartida, conclusión ésta que estimamos adecuada, por lo que procede mantenerla.

Que la apelante haya sido la persona que se ha venido ocupando de la crianza del menor o que no trabaje y disponga de más tiempo libre no constituyen argumentos relevantes para excluir un régimen de guarda y custodia compartida. Se cuestiona también que el Sr. Blas no ha justificado disponer de flexibilidad horaria, pero ello no es cierto, tal y como se desprende del certificado de DIRECCION002., ni consta que durante el período en que se ha desarrollado el régimen de guarda y custodia compartida se haya producido desatención del menor por razón del horario laboral de su padre. Y, tal como puso de relieve la juzgadora de instancia en el auto de medidas coetáneas, el procedimiento penal al que había dado lugar la denuncia interpuesta por la Sra. Estrella contra el Sr. Blas por violencia de género se había sobreseído por falta de indicios suficientes de la existencia de delito, lo que no ha sido desvirtuado por la recurrente.

Por otra parte, la profesional del equipo psicosocial judicial de Gipuzkoa expone en su informe que considera positivo que el menor continúe en un régimen de convivencia alterna por semanas con cada progenitor, sistema que se lleva a cabo desde marzo de 2023 y que se revela positivo para el menor; y no se olvide que el resultado de dicho informe es uno de los elementos a tener en consideración a la hora de decidir el establecimiento del régimen de guarda y custodia (art.9.3 f). La parte apelante cuestiona la suficiencia del informe, pero no se aprecian razones para dudar de la capacidad técnica de la profesional que lo ha emitido y que ha considerado suficiente la metodología empleada (entrevista semiestructurada e individual con cada uno de los integrantes de la familia y aplicación del cuestionario Rotter al menor) para llegar a las conclusiones que alcanza, sin que por la parte recurrente se haya justificado cual debe ser la metodología adecuada, ni se haya aportado informe pericial con arreglo a la misma que avale su pretensión. Además, la decisión de la juzgadora de instancia no se basa exclusivamente en el informe pericial, poniendo de relieve un hecho que, entiende, como entendemos nosotros, relevante, pues desde que se acordó el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida en el auto de medidas coetáneas el mismo se ha desarrollado de modo positivo para el menor. Por último, compartimos totalmente las consideraciones de la juzgadora de instancia sobre la testifical practicada, que estimamos innecesario reiterar, remitiéndonos al contenido de la sentencia impugnada.

QUINTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar

Cuestiona igualmente la parte apelante el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar que reclama para sí con base en que ello proporciona más estabilidad al menor y en el hecho de que es la persona más necesitada de protección. En relación a lo primero, el art.12.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, contempla otorgar el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos, si bien contempla en el apartado 5 la posibilidad de atribuirlo a uno de los progenitores por razones de necesidad. Habiéndose determinado un régimen de guarda y custodia compartida en régimen de casa-nido de forma que el menor no tenga que cambiar de domicilio al cambiar de progenitor custodio, no existe razón de ser para atribuir en exclusiva el uso de la vivienda familiar a la madre. El uso exclusivo de la vivienda familiar para la madre determinaría la salida de la misma del menor cuando se encontrase bajo la guarda y custodia de su padre, lo que entendemos no se revela beneficioso para aquél, que se vería obligado a modificar su entorno habitual según fuera el progenitor con el que conviviera cuando no existe una razón para ello. En este sentido, si bien la capacidad económica del Sr. Blas es superior a la del Sra. Estrella, dicha circunstancia ya se toma en consideración a la hora de establecer las medidas que han de regir la situación familiar y no se constata en la Sra. Estrella una situación de necesidad que justifique la pretensión de ésta (en los períodos que no ejerce la guarda y custodia del menor tiene cubierta la necesidad de alojamiento en casa de sus padres).

SEXTO.- Pensión de alimentos

El artículo 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio dispone que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso, y añade seguidamente en el párrafo siguiente que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

Por otra parte, el art.145 CC establece que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

La parte apelante se muestra conforme con la distribución de gastos que establece la sentencia impugnada en cuanto a gastos ordinarios que excedan de los gastos de alimentación propiamente dicha, higiene y ocio mientras el menor está en su compañía y a gastos extraordinarios (apartados B y C del apartado 4 del fallo), pero reclama que el Sr. Blas le abone una pensión de alimentos de 468 € mensuales revalorizable anualmente. Dicha reclamación no se encuentra justificada. Para su determinación atendió la parte apelante en su escrito de contestación a la demanda (página 11) a todos los gastos ordinarios del menor cuando en el apartado B del apartado 4 del fallo ya impone al Sr. Blas el abono de un determinado importe y porcentaje para el abono de algunos de dichos gastos. La pretensión de la apelante supone "de facto"que el Sr. Blas asuma también gastos propios de alimentación, higiene y ocio del menor cuando se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre, sin que ésta tampoco haya justificado que los mismos asciendan a la cantidad reclamada de 468 € mensuales, no debiendo olvidarse que la obligación de procurar alimentos al hijo común corresponde a ambos progenitores y no sólo al que tiene más ingresos.

Ahora bien, consideramos a la luz de la prueba practicada que la sentencia de instancia parte de una estimación de los ingresos del Sr. Blas inferior a la real (indica que su salario neto ronda los 1.740 € cuando del documento 10-T correspondiente al ejercicio 2022 se deduce que los ingresos netos del Sr. Blas rondan los 2.000 € mensuales). Es evidente, por tanto, que la capacidad económica de ambos progenitores es dispar. Por otra parte, mientras el Sr. Blas se encuentra laboralmente activo, la Sra. Estrella tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta con efectos desde el 20 de septiembre de 2022 y una base reguladora de 609,56 € catorce veces al año, habiéndose vistos minorados sus ingresos con respecto a los tomados en consideración por la sentencia de instancia (880,31 € de la prestación de la RGI).

Por ello, vista la disparidad de ingresos de ambos progenitores, consideramos ajustado a derecho que sea el Sr. Blas el que abone en exclusiva el importe de los gastos escolares (incluida la cuota, el comedor y el transporte escolar) que dispone el apartado B del apartado 4 del fallo.

SEPTIMO.- Pensión compensatoria

El art. 97 del Código Civil dispone que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

La pensión compensatoria, que tiene una finalidad reequilibradora, colocando al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (así, STS 10 de marzo de 2009).

Como señala la STS 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: "uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del ceso de la vida en común" (así, STS 84/2018, de 14 de febrero).

Por otra parte, como declara la STS de 11 de febrero de 2016, con cita de la STS de 16 de julio de 2013, "las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Sentadas las consideraciones anteriores, entendemos que en el caso de autos la ruptura del matrimonio ha causado una situación de desequilibrio económico en la esposa, lo que es aceptado por ambas partes, pues ninguna de ellas cuestiona que proceda la misma, ciñéndose el debate a su duración. La parte apelante reclama que su fijación se mantenga "hasta que mejore" su situación económica, pero sin precisar lo que entiende por ello, lo que no es admisible por falta de definición. Ahora bien, la prueba practicada revela que la situación económica actual de la Sra. Estrella es peor que la que tomó en consideración la juzgadora de instancia porque al dictar la sentencia impugnada tuvo en cuenta que era beneficiaria de la RGI en cuantía de 880,31 € mensuales, mientras que en la actualidad es beneficiaria de una pensión por incapacidad permanente absoluta que prorrateada asciende a 711,15 € mensuales, lo que unido a su situación de incapacidad permanente absoluta, evidencia una importante merma de ingresos. Por ello, en atención a la mayor capacidad económica del Sr. Blas y la duración del matrimonio (contrajeron matrimonio en 2004), se estima más razonable prolongar el devengo de la pensión compensatoria durante cinco años.

OCTAVO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular