Sentencia Civil 549/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 481/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Doña Estefanía ha presentado demanda de juicio verbal contra Doña Diana solicitado en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que "(....)se declare el derecho de Doña Estefanía, a relacionarse con su nieta Asunción, y en su virtud se fije el siguiente régimen de visitas y comunicación:

Visitas intersemanales- Los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas.

Visitas de fines de semana, alternos, siendo los sábados y domingos, sin pernocta desde las 11 de la mañana hasta las 19.00 horas.

Vacaciones de Navidad. - En los años pares, podrá estar con la nieta todos los días desde las 11 horas del día siguiente inmediato a las vacaciones escolares hasta las 19.00 horas del día 29, todos los días.

En los años impares, podrá estar con su nieta, todos los días desde las 11 horas del día 29 de diciembre hasta las 19.00 horas del día inmediato anterior a reiniciar las clases. Sin pernocta.

Se hace la excepción en los años pares del día 24 de diciembre, día en que podrá pernoctar en el domicilio de la demandante, y en los años impares, la noche del día 31 de diciembre, de modo que la recogerá a las 11.00 horas de los días indicados, retornándola al día siguiente a las 19.00 horas.

Vacaciones de semana Santa. En los años pares le corresponderá la primera semana de las vacaciones, en las que podrá estar con su nieta todos los días, de lunes a domingo, desde las 11 de la mañana hasta las 19.00 horas de la tarde del domingo de esa semana. Sin pernocta.

En los años impares, le corresponderá la segunda semana de vacaciones, en las que podrá estar con su nieta iguales días y horarios en la señalada para la primera semana de los años pares. Sin pernocta.

Vacaciones de verano. En los años pares, podrá estar con su nieta todos los días desde las 11 horas del día 1 de julio y agosto, hasta las 19.00 horas de los días 16 de julio y agosto. Sin pernocta.

En los años impares, podrá estar con su nieta, todos los días desde las 11 horas del día 16 de julio y agosto, hasta las 19.00 horas de los días 31 de julio y agosto. Sin pernocta.

El día del cumpleaños de la menor o de la demandante, la abuela podrá estar en compañía de su nieta durante una hora y media, la cual se acordará entre las partes y que, de no haber acuerdo, será a contar desde la salida del colegio, y de no haber colegio, desde las 17.00 hasta las 18.30 horas.

El día de Olentzero, y día de Reyes, de no corresponderle a la demandante poder estar con su nieta, tendrá derecho a estar con ella durante dos horas, la cual se acordará entre las partes, y de no haber acuerdo, será el día 25 de diciembre y 6 de enero, desde las 16 horas hasta las 18 horas.

Las entregas y recogidas de la menor, se efectuarán en la puerta del Juzgado de Azpeitia, ya que, al haber cámaras, habría constancia gráfica por si surgiera cualquier contratiempo.

Para el caso de que la menor se encontrará imposibilitada para acudir a la visita con la abuela, por enfermedad, será preceptivo el parte médico correspondiente.

Todo ello siempre que fuera compatible con las visitas que tuviera que efectuar el padre de la menor, en el punto de encuentro familiar y que, de coincidir en horarios, prevalecería la visita del padre, pudiéndose recuperar al día siguiente.

Igualmente señalar que las visitas que se solicitan lo serían en tanto en cuanto no se estableciera nuevamente un régimen de visitar ordinario a favor del padre de la menor".

Destacamos de la demanda :

-El hijo de la demandante, Jose Ignacio, mantuvo una relación sentimental con la demanda fruto de la cual nació Asunción el día NUM000 de 2015.

-Rota la relación y en el seno del procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia de fecha 16 de noviembre de 2017 en la que se atribuyó la guarda y custodia a favor de la madre así como un régimen de visitas y estancias vacacionales a favor del padre.

-La relación de la demandante con su nieta ha sido constante de tal forma que "(....)cuando las visitas le correspondían al padre, hijo de la demandante, ella se desplazaba a su domicilio asiduamente para poder visitar a la menor".

-Se han incoado Diligencias Previas 384/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia a consecuencia de la denuncia presentada por Dña. Diana contra D. Jose Ignacio por presuntos abusos sexuales a la menor, maltrato físico y psicológico dictándose Auto de 8 de octubre de 2022 en el que se acordaron una serie de medidas cautelares de naturaleza penal "(.....)consistentes en imponer al hijo de mi representada, una prohibición de comunicación y aproximación a una distancia inferior a 200 metros de la menor, su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ella o donde se encuentre.

Todo ello con la excepción de las visitas que se acuerden en el Punto de Encuentro Familiar de Donostia.

Igualmente se dictaron unas medidas cautelares de naturaleza civil, que establecían, la suspensión temporalmente el régimen de visitas de Jose Ignacio con su hija Asunción, estableciéndose en su lugar una visita semanal a la menor de dos horas de duración que se desarrollarán de forma tutelada en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de la menor, en el día de la semana que se fije por el PEF según disponibilidad.

Esa situación ha ocasionado que la abuela de la menor rompa todo contacto con la menor, rompiéndose la relación de la niña con toda la familia paterna.

2.-El Ministerio Fiscal mediante escrito de 8 de febrero de 2023 ha contestado a la demanda.

3.-En tiempo y legal forma Dña. Diana ha contestado a la demanda solicitando en el SUPLICO se dicte sentencia desestimatoria en su totalidad .

Destacamos del escrito de contestación a la demanda :

-La demandada fue vìctima de violencia de género durante la relación sentimental mantenida con D. Jose Ignacio habiendo sido "(.....)condenado por sentencia de fecha 28 de febrero del año 2.020 en el Procedimiento Abreviado nº 445/2018 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia como autor de un delito de maltrato no habitual, de un delito de amenazas leves y de un delito leve continuado de injurias".

En el procedimiento se aportó un video en el que se observaba cómo D. Jose Ignacio, y la demandante "insultan y profieren diversas expresiones insultantes contra doña Diana".

La sentencia fue confirmada en todos sus extremos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3ª de fecha 16 de noviembre de 2.020.

Continúa el relato señalando :

"El vídeo al que hace referencia la sentencia fue aportado por esta parte a las DIP 332/16 del Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia acumuladas a las DIP 1139/2015 del mismo Juzgado que luego se tramitarían como PAB 445/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia. Dicho vídeo en momento alguno fue cuestionado ni impugnado por la defensa de D. Jose Ignacio".

Destaca que la ahora demandante tomó partido por su hijo y participó en el acoso de la demandada insultándola y profiriendo expresiones vejatorias contra ella.

Se relata un episodio acecido el día 22 de junio de 2016 en el ambulatorio de DIRECCION000 al que acudieron, de una parte, la demandante y su hijo D. Jose Ignacio, y de otro, la demandada con Asunción para la revisión mèdica de èsta"(.....) Tras ser insultada mi representada por la actora (....)siguió una conversación en la que la actora profirió, delante de la menor y en público, diversas expresiones injuriosas contra mi representa tales como "A la altura del betún vas a quedar" "Toda la verdad saldrá que las mentiras tienen las patas muy cortas" "Tu estás denunciando de cosas muy graves a mi hijo" "A cada uno le llega su San Martín como es el dicho, ya te pondrán en tu sitio no te preocupes" "las denuncias falsas las vas a tener que pagar porque no tienes con qué demostrar nada" "todo denuncias falsas". Tal y como se percibe en el audio que se adjunta al presente escrito, Dª. Diana intentó en todo momento que cesara la discusión y que se guardaran las debidas formas por hallarse en un ambulatorio médico. Incluso en un momento determinado, en el referido audio, se oye la voz de D. Jose Ignacio diciendo a su madre que se vaya e instándole a que cesara en la discusión. De los audios se deduce el apoyo total de la actora a su hijo Jose Ignacio en un tema judicial entonces pendiente, calificando los hechos denunciados por mi representada como denuncia falsa y llamando mentirosa a mi representada. Como ya se ha indicado D. Jose Ignacio resultó condenado por los hechos denunciados(.....)".

Se adjuntó a la contestación copia de la sentencia del Juzgado de lo Penal, de la sentencia de la Audiencia Provincial, del vídeo a que hace referencia la sentencia del Juzgado de lo Penal y dos audios correspondientes al episodio del ambulatorio de DIRECCION000 como documentos anexos nº 2, 3, 4, 5 y 6.

-Destaca la mínima relación existente entre la abuela paterna y Asunción quienes residen en localidades distintas , la primera en DIRECCION001 y la segunda en DIRECCION000"(.....) Durante la mayor parte de la vida de la menor, ésta sólo se ha relacionado con su abuela paterna en las escasas ocasiones en las que, con ocasión de las visitas con D. Jose Ignacio, Dª. Estefanía acompañaba a su hijo. Por parte de la actora no ha habido iniciativa alguna para relacionarse de forma autónoma con Asunción, no llamándola nunca por teléfono ni tan siquiera en los frecuentes periodos en los que, desgraciadamente, la menor ha estado enferma debido a padecer una fiebre recurrente sin diagnóstico claro.

El propio D. Jose Ignacio manifestó en diversas ocasiones a Dª. Diana que no consideraba que su madre fuera una persona adecuada para ocuparse de Asunción (....)"Hasta tal punto ha pretendido D. Jose Ignacio mantener al margen a su madre en su relación con la menor que, incluso, se ha negado a facilitar el teléfono de la misma tras diversos requerimientos efectuados por la madre de mi representada, tras la Orden de Protección existente".

(....)Sólo a partir de finales del año 2.021 y durante el año 2.022, por coincidir en alguna ocasión la jornada laboral de D. Jose Ignacio con las visitas de la menor y, ante la imposibilidad de recogerla y sin avisar previamente de esta circunstancia a la madre, la menor se ha quedado alguna tarde en compañía de Dª. Estefanía. Este hecho ha ocurrido de forma esporádica, no superándose las estancias de la menor con su abuela a las cuatro ocasiones. Esta parte quiere hacer constar que la menor regresaba especialmente afectada tras estas visitas y refería su deseo de no querer volver a estar en compañía de Dª. Estefanía. Concretamente los dos últimos episodios acaecieron en diciembre del 2021 y junio del 2.022".

-Manifiesta que "(....)Las visitas entre Asunción y su padre en el Punto de Encuentro, que no llegaron a iniciarse, han quedado sin vigencia por haber transcurrido el plazo de 30 días, a tenor de lo dispuesto en el Art. 544 ter de la L.E.Cr. sin haberse solicitado su ratificación en la vía civil. En este sentido se ha pronunciado el Juzgado nº 1 de DIRECCION000 en Providencia de fecha 11 de abril del presente año".

-Refirió igualmente que la menor se encuentra en tratamiento psicológico "Con respecto al tratamiento y evolución psicológica de la menor Asunción existen dos informes efectuados por la psicóloga Dª. Rafaela. El primero, de fecha 6 de octubre del pasado año 2.022 que dio lugar a la denuncia y posterior tramitación de las Diligencias Previas 384/22 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia y un segundo, de fecha 31 de enero, remitido a la Unidad de Valoración Forense Integral con motivo de la exploración por dicho organismo de Asunción dentro de las Diligencias Previas ya indicadas".

En el escrito de contestación se entiende que "(.....)en la actualidad, la situación emocional de Asunción es especialmente delicada, evolución desgraciadamente acorde a los hechos relatados y denunciados, solicitándose, en el momento procesal oportuno, la información actualizada de la evolución y estado de la menor a la referida psicóloga Dª. Rafaela.

Por ello, esta parte considera, a priori, que no es el momento para iniciar una relación con su abuela que en nada va a favorecer a Asunción, que puede producirle angustia y afectación emocional, y que sólo se ha solicitado para compensar de alguna forma la suspensión del régimen de visitas del padre D. Jose Ignacio y mantener la influencia del entorno paterno sobre la menor".

-A la vista de la trayectoria previa de la demandante para con la demandada "(...)no puede descartarse ni impedirse que, si Asunción estuviera en su compañía, la misma aproveche esas visitas para influir sobre la menor a favor de su padre D. Jose Ignacio o ejercer presión sobre la misma con respecto a los hechos que están enjuiciándose. Dada la edad de Asunción, siete años en la actualidad, y los antecedentes relativos a su relación paterna, la misma carece recursos necesarios para afrontar esas circunstancias, dándose una situación de evidente desprotección a la que se sumaría el más que probable daño psicológico.

Es evidente que, por el anterior comportamiento de Dª. Estefanía tras la interposición de la denuncia de mi representada por violencia de género contra D. Jose Ignacio, la actora carece de los recursos y formación suficiente para poder gestionar adecuadamente el cuidado de Asunción en un ambiente que no vaya a poner en peligro su estabilidad emocional.

Tampoco puede olvidarse que los hermanos de D. Jose Ignacio e hijos, por lo tanto, de Dª. Estefanía, también han sido partes en el conflicto contra mi representada y nada impediría que los mismos se relacionaran con Asunción en el transcurso de las visitas solicitadas(....)".

3.-Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia se 4 de marzo de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que desestimando la demanda formulada por Doña Estefanía, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Antonia de la Fuente Valdezate contra Doña Diana, representada por el Procurador de los Tribunales Don José Eizaguirre Arocena, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en la demanda, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia".

4.- La representación procesal de Dña. Estefanía ha presentado recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO el dictado de una resolución "(...)dicte una resolución en la que estimando íntegramente el recurso de apelación, revoque y deje sin efecto la Sentencia 23/2024 de 4 de marzo de 2024, dictando otra en su lugar por la que se estime un régimen de visitas a favor de la demandante, abuela de la menor, Estefanía, consistente en una hora mensual supervisada, en el punto de encuentro familiar, con posibilidad de ampliar en caso de informes positivos emitidos por el Punto de Encuentro Familiar; sin expresa condena en costas".

Destacamos del recurso de apelación :

-Destaca como antecedente fundamental la mala relación existente entre los progenitores en relación al régimen de visitas donde la madre ha intentado entorpecer las mismas y la relación de la familia paterna con la menor resultando que han transcurrido 15 meses sin ver a su nieta siendo la última visita a finales de septiembre de 2022.

Invoca el artículo 160 del CC que reconoce a los abuelos, parientes y allegados, el derecho a relacionarse destacando que " De no acordarse un mínimo contacto de la menor con la abuela, crecerá con esa ausencia de la presencia familiar paterna, sin referencias, y el transcurso del tiempo conllevará a que haya una total desvinculación y una imposible recuperación con unos vínculos que debieran ser parte de su historia" recordando" la numerosa jurisprudencia que otorga la debida importancia para la formación e interés del menor a las relaciones con los abuelos".

-En relación al Informe del Equipo Psicosocial expone la parte apelante :"(...) La menor, sin olvidarnos de que tiene 8 años, no ha aseverado en ningún momento y de modo contundente una negación a tener contacto con su abuela, de hecho consta en el informe psicosocial que la menor al preguntársele, asiente con la cabeza, de igual modo que el informe de la Perito Psicóloga terapeuta de los Servicios sociales de DIRECCION000 en su informe y por dos ocasionas menciona la ambivalencia respecto de esa cuestión, sin que se exprese una negativa ausente de dudas, y según manifestó en sede judicial, en todo caso era por expresiones de la menor como " que tiene miedo de que le vaya a contar algo suyo al aita" y preguntada en relación a esos miedos, la Psicóloga terapeuta contesta que la menor cuando se le pregunta a qué se refiere manifiesta " cosas suyas".

La madre de la menor, ante la pregunta de si se niega a que la abuela pueda tener contacto con la nieta, contesta que no, lo que quiere es que se proteja a su hija, y refirió a la perito del equipo psicosocial que en un futuro debiera de recuperarse la relación de la menor con el entorno familiar paterno, por ello por parte de la perito del equipo psicosocial en sede judicial, indicó que el Punto de Encuentro Familiar, sería el medio para recuperar la relación familiar entre nieta y abuela, donde existe un equipo profesional y de protección a la menor, y esa hora al mes, se desarrollaría en un entorno seguro(.....)".

Recalcó que la perito del Equipo Psicosocial en sus conclusiones "(....)que el punto de encuentro familiar es un entorno seguro para llevar a cabo la visita mensual de una hora de la menor con la abuela, y donde no puede distorsionar ni provocar ningún efecto negativo hacia la menor. Hizo hincapié en que los vínculos familiares son importantes y que la psicóloga terapeuta de la menor, lleva mucho tiempo tratándola, pero no ha estado con la abuela, y no se dedica al tipo de informes que pudiera elaborar el equipo psicosocial.

Concluye el informe psicosocial que las visitas entre la abuela y la nieta en el punto de encuentro familiar, podrían ser beneficiosas y se podría observar esa interactuación entre abuela y nieta por profesionales imparciales, y tras meses se pueda observar si esa relación es positiva para la menor, si la abuela es adecuada o no, o si se mantiene en el tiempo. La abuela no le ha hecho nada malo y no cree que se lo haga.

En sede judicial igualmente señaló la perito del equipo psicosocial que la posible afectación de esas visitas para la menor queda cuestionada desde el momento de que se desconoce la causa-efecto, ya que no le apreció ninguna afectación al ver a la abuela, añadiendo que la menor podría estar afectada por muchas cosas en este momento y necesitaría un acompañamiento profesional que no va a faltar en el punto de encuentro familiar, apostando por la reactivación familiar y la normalización de esas relaciones".

-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones considerò adecuada la solución contenida en sus conclusiones en el Informe del Equipo Psicosocial"(....) respecto de la visita de una hora al mes a favor de la abuela supervisada en el punto de encuentro familiar".

-Se critica que la sentencia no acoja la propuesta contenida en el Informe del Equipo Psicosocial y de prioridad al Informe de la Psicóloga Dña. Rafaela.

La representación procesal de Dña. Diana se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario y "(....) y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso presentado por la contraparte ".

SEGUNDO.-

Examen del recurso.

1.- Dña. Estefanía en su condición de abuela paterna de Asunción, nacida el NUM000 de 2015, y , en consecuencia, de 9 años edad en el momento del dictado de la presente resolución, solicita, al amparo del artículo 160 del CC, un pronunciamiento judicial en el que se declare su derecho a relacionarse con su nieta en la forma propuesta en el SUPLICO comprensiva de vistas intersemanales, de fines de semana y durante los perìodos vacacionales y determinadas fiestas especiales .

En el recurso de apelación el amplio cuadro de visitas propuesto en el SUPLICO de la demanda quedó acotado a una hora mensual supervisada en el PEF.

2.-Interesa destacar los siguientes extremos que dan cumplida cuenta del conflictivo contexto familiar en el que se ve rodeada Asunción :

a.-) Sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2017 dictada en el procedimiento de medidas paterno-filiales número 205/2016 seguido ante el Juzgado de Primera instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia en cuyo FALLO se acordó en esencia:

-La titularidad y el ejercicio común de la patria potestad respecto de su hija Asunción .

-La atribución de la guarda y custodia de Asunción a Dña. Diana.

-El abono por D. Jose Ignacio y en concepto de pensión alimenticia de Asunción la suma 250 euros al mes asì como la contribución al 50% en los gastos extraordinarios .

-El cuadro correspondiente al régimen de visitas intersemanales, los fines de semana y durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano correspondiente a D. Jose Ignacio.

b.-)El Juzgado número 3 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2020 en el Procedimiento Abreviado número 445/18 dimanante del Procedimiento Abreviado número 1139/2015 remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Azpeitia.

El FALLO de la citada sentencia fue el siguiente :

"1.- Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Ignacio del delito de violencia maltrato físico y psíquico habitual del artículo 173.2 del código penal, por el que se le enjuiciaba en la presente causa.

2.- Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Ignacio de dos delitos de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del código penal, por los que se le enjuiciaba en la presente causa.

3.- DEBO CONDENAR Y GONDENO a Jose Ignacio, como autor responsable de un delito de maltrato no habitual previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de nueve meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su cumplimiento, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, así como conforme al artículo 57.2 del código penal en relación con el artículo 48.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de prohibición de aproximarse a Diana a una distancia inferior a 500 m, o al lugar donde ésta resida o a cualquier otro donde se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante el plazo de un año, nueve meses y un día.

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio, como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 en relación con el artículo 74 del código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de nueve meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su cumplimiento, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, así como conforme al articulo 57.2 del código penal en relación con el artículo 48.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de prohibición de aproximarse a Diana a una distancia inferior a 500 m, o al lugar donde ésta resida o a cualquier otro donde se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante el plazo de un año, nueve meses y un día,

5.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio, como autor responsable de un delito leve continuado de injurias del artículo 173.4 en relación con el artículo 74 del código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 30 días de localización permanente en domicilio diferente del de la víctima, así como conforme al artículo 57.3 del código penal en relación con el artículo 48.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de prohibición de aproximarse a Diana a una distancia inferior a 200 m, o al lugar donde ésta resida o a cualquier otro donde se encuentre, asi como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante el plazo de 6 meses.

6.- Jose Ignacio indemnizará a Diana en la cantidad de {500 € por el daño moral causado,

7.- Se imponen la mitad de las costas al condenado ".

El relato de HECHOS PROBADOS de la sentencia fue el siguiente :

" Jose Ignacio y Diana mantuvieron una relación sentimental durante aproximadamente tres años, la cual concluyó en octubre de 2015. Tuvieron una hija en común llamada Asunción.

Su relación vino marcada por frecuentes discusiones y desencuentros, con diversas ocasiones en las que don Jose Ignacio insultó a su pareia, no habiendo quedado acreditado que la agrediese físicamente ni la sometiese a su control.

Sobre las 17:15 horas del 25 de diciembre de 2015, don Jose Ignacio y doña Diana comenzaron a discutir cuando ambos se encontraban en el interior del domicilio donde habitaba doña Diana sito en la DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000. También se encontraban presentes el hijo menor de doña Diana, Alvaro, así como la hija habida en común.

En un momento dado, don Jose Ignacio, con evidente ánimo de atentar contra la integridad fís¡ce de su ex pareja la agarró fuertemente del brazo y de las manos al forcejear con ella para arrebatarle el móvíl y posteriormente las llaves. Aquel día, don Jose Ignacio, con el ánimo de menospreciar a doña Diana también le dirigió expresiones tales como que era "una zorra, hija de puta, muerta de hambre,...". lgualmente, en un momento dado, y con ánimo de atemorizar a su ex pareja, le dirigió la expresión "lré a la cárcel pero tú saldrás con los pies por delante". No se ha objetivado lesión alguna como consecuencia de este suceso en doña Diana.

Tras el dictado en abril de 2016 de un auto judicial que regulaba las relaciones paternofiliales respecto de la menor Asunción, se produjeron una pluralidad de ocasiones en las cuales, con ocasión de las entregas y recogidas de la niña, don Jose Ignacio le dirigió a su ex pareja expresiones tales como "zorra, hija de puta, mala madre, te gastas el dinero en bebidas, voy a hacer que pases hambre, voy a conseguir que te quiten las ayudas, eres una ladrona...", así como también expresiones tendentes a atemorizarla tales como "iré a la cárcel pero tú saldrás con los pies por delante". Episodios concretos en los que don Jose Ignacio profirió expresiones injuriosas como las aquí referidas se produjeron sobre las 12:30 del 29 de abril, así como también un día indeterminado del mes de mayo, y también el 28 de mayo de 2016.

El 29 de abril de 2016, por la mañana, antes del suceso del mediodía, don Jose Ignacio acudió al domicilio de doña Diana para recoger a su hija, pese a que previamente doña Diana le había comunicado que la niña estaba enferma y que no iba a poder visitarla. Don Jose Ignacio llamó al timbre en reiteradas ocasiones hasta que la hermana de doña Diana le dijo que la niña estaba enferma. Don Jose Ignacio llamó a la Ertzaintza como consecuencia de que no le entregaban a la menor, acudiendo al lugar una patrulla de la Ertzaintza. Asimismo, doña Diana, advertida por su hermana de la presencia de don Jose Ignacio en las inmediaciones de su domicilio, acudió a la comisaría de la policía local de DIRECCION000 informando de la presencia de su ex pareja en las inmediaciones de su domicilio y pidiendo que la acompañasen a casa.

No se ha objetivado la prevalencia de indicadores que por su intensidad, extensión y frecuencia, determinen una situación de dominio, control y/o restricción y asimetria de poder por razón de género en la conducta desarrollada por don Jose Ignacio, teniendo su origen en un clima de hostilidad y confrontación entre ambos, con enquistamiento y cronificación de la conflictividad parental.

Ya con anterioridad al inicio de su relacón con don Jose Ignacio, doña Diana presentaba antecedentes de afectación psicológica de larga evolución de tipo ansioso-depresivo, de modo que los hechos descritos, sumados a su relación disfuncional y al mantenimiento sostenido de una situación de confrontación parental activa y reactiva tras su ruptura, han supuesto la reactivación de una sintomatología consistente en malestar psicológico".

c.-)Recurrida en apelación la citada sentencia la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa ha dictado sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Ignacio contra la sentencia del Juzgado Lo Penal nº 3 de San Sebastian de fecha 28 de febrero de 2.020 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada".

Se aceptaron expresamente los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

d.-)Denuncia presentada por Dña. Diana frente a D. Jose Ignacio por presuntos abusos sexuales a la menor Asunción, maltrato físico y psicológico que dio lugar al dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia del Auto de 8 de octubre de 2022 decretando, fuindamentalmente, una orden de protección respecto de la menor Asunción y la prohibición de D. Jose Ignacio de acercarse a la misma a una distancia menor de 200 metros , a su domicilio, colegio o cualquier lugar frecuentado por ella a excepción de las visitas que se acuerden en el PEF.

3.-En relación a la prueba técnica practicada en las presentes actuaciones destacamos :

a.-) Informe de la Psicóloga de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 Dña. Rafaela de fecha 5 de enero de 2024 .

En el apartado MOTIVO DE LA CONSULTA se lee :

" Diana,la madre de Asunción,solicita apoyo psicológico para Asunción dado que observa que su hija no se encuentra emocionalmente bien. según comenta, no viene bien de las visitas con su padre y muestra gran resistencia a la hora de ir con éste'

Comienzo a atender a Asunción en agosto de 2022.Sus padres están separados desde que ella nació, habiendo una condena de violencia de género de por medio, motivo por el que Asunción convive con la madre y pasa sólo fines de semana alternos con su padre, mas 2 días entresemana. A lo largo de las sesiones, la niña describe actitudes negativas (castigos,insultos) que su padre tiene con ella.Además expresa de manera explícita que no quiere continuar acudiendo a las visitas con su padre. En octubre relata un episodio en el que el padre le toca sus genitales, además de otras ocasiones donde ejerce violencia física y verbal hacia ella. Por este motivo, se pone una denuncia desde los servicios sociales de DIRECCION000 por posibles malos tratos físicos y psicológicos y abuso sexual.El 8 de octubre se realiza la vista oral del juicio tras el cual, se decide suspender las visitas de la menor con el padre como medida de protección'

Se continúan las sesiones con Asunción para,por un lado seguir con la elaboración emocional de todo lo relatado y por otro, explicarle cuál va a ser la nueva situación y llevar a cabo el debido acompañamiento psicológico.

(....)

EVOLUCION

De enero a junio de 2023: el proceso de Asunción durante este periodo ha estado caracterizado por los altibajos emocionales. Son numerosas las ocasiones en las que ha mostrado miedo y culpa, sobre todo a que "el aita estuviera enfadado" y culpa por "haber contado cosas malas sobre el aita". También ha mostrado miedo a que "alguien le hiciera algo malo a la ama" o a que "le pase algo malo a la ama".

Las reacciones de miedo han sido especialmente notorias cuando se le ha explicado que la abuela paterna solicita visitas. Asunción muestra ambivalencia al respecto: por un lado afirma que le gustaría estar con la amona porque "la llevaba a unas colchonetas" (no especifica el lugar). Por otro lado, dice tener miedo "por si el aita se enfada".(....)"

VINCULO AFECTIVO ENTRE LA MENOR Y LA ABUELA PATERNA

No se observa vínculo estrecho con la abuela paterna. A lo largo del proceso terapéutico, nunca la menciona de manera espontánea. sólo habla de ella cuando se le pregunta directamente. Cuando se le pregunta a qué personas echa de menos no la menciona.Por lo observado en las sesiones,parece que se trata de un vínculo superficial donde Asunción asocia estar con la "amona" con ir a saltar a las colchonetas'

VOLUNTAD O NO DE LA MENOR DE MANTENER VISITAS CON LA ABUELA PATERNA

Muestra ambivalencia al respecto.Hay momentos en los que ha indicado que sí. Cuando se le pregunta porqué hace referencia a que "con la amona iba a saltar a unas colchonetas y era divertido" sin embargo, afirma que tiene "miedo de que le diga algo al aita" y de que "el aita se enfade"

(....)

CONCLUSIONES

En base a todo lo relatado y atendiendo a que cada vez que se ha tocado el tema de las visitas, se ha observado un retroceso y empeoramiento en la estabilidad y estado psicológico de la menor, no se cree conveniente iniciar visitas con la abuela paterna en este momento.

Si tales visitas se llegaran a dar, se estima que pudiera ser estresante y conflictivo para la menor, ya que es probable que estuviera latente ese miedo del que ella habla y que se ha mencionado en los puntos anteriores. Esto afectaría al buen desarrollo del proceso terapéutico, comprometiendo la estabilidad emocional de Asunción.

En cualquier caso, si finalmente se decidiese establecer dichas visitas, se cree que lo más conveniente para la menor sería que fueran supervisadas y en presencia de su madre, ya que constituye una figura de seguridad para Asunción".

Destacamos de la intervención de la Sra. Rafaela en la vista :

Fue designada por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 para la terapia psicológica de Asunción ; con anterioridad a ella hubo otra terapeuta con Asunción ;està con ella desde agosto de 2022 ;la ve una vez a la semana;a raíz de la declaración de Asunción de abusos sexuales de su padre en octubre es cuando se cursa la denuncia por los Servicios Sociales y se interrumpe el régimen de visitas del padre ; en su informe hay dos periodos desde Enero de 2023 hasta junio de 2023 y desde junio de 2023 hasta el final ;ha visto una evolución positiva de Asunción sobre todo desde junio a diciembre ;cuando se le comunica hacia el mes de Abril a Asunción que la abuela está solicitando visitas se acentua la sintomatologìa ansiosa, estado de ánimo triste, rabia ,pesadillas, tendencia paraoide porque cree que todo la terapia se la está diciendo al aita ; lo mismo ocurre en Diciembre cuando presenta agitación psicomotriz,dificultades para conciliar el suelo ,reacciones de rabia y ansiedad y todo ello se ve reflejado en el colegio ;cuando tiene conocimiento de que su abuela quiere un régimen de visitas se exacerban estos síntomas porque ella lo liga al aita ; Asunción interrelaciona la figura de la abuela paterna con su padre ; Asunción en el mes de Enero le dice a la psicoterapeuta que no quiere ir a las visitas porque tiene miedo de que su abuela le vaya a contar algo suyo al aita ; Asunción no le dice de forma espontánea que quiere estar con su abuela si la Psicologa le pregunta si echa de menos a alguien y de forma espontánea no le dice nada ;menciona a su hermano Miguel Ángel y a otras amigas del colegio pero específicamente ala abuela no ;en su Informe refiere que no observa un vínculo afectivo entre la menor y la abuela, cuando le pregunta por ella no le da muchos detalles solo que le gustaba ir a asaltar a unas colchonetas con la abuela pero aparte de ello no le da ningún detalle de algún momento que hayan compartido ; sobre si quería el régimen de vistas ha habido ambivalencia por parte de Asunción , ha habido veces que ha dicho que sí porque le llevaba a unas colchonetas y saltaba y otros momentos en los que ha dicho que no , sobre todo a partir del mes de Enero, porque tenia miedo que le dijera algo al aita ; Asunción estaba informada por ella y por su madre sobre còmo se iba a desarrollar la sesión con el equipo Psicosocial ;cuando volvió del Equipo Psicosocial estaba muy enfadada y lo que dijo con el ceño fruncido y tras pegar una patada en el suelo fue que " Estela me ha hecho unas preguntas muy difíciles " añadiendo que, a la pregunta de si quería estar con la amona, no le pudo decir lo que le querìa decir y cuando le preguntó la psicólogo sobre qué querìas decirle le contestó "Que no " ; en relación con la interacción con la amona dijo que la había visto y que estaba llorando ;no ve adecuado que la amona tras llorar le pregunte a Asunción si quiere que la visite porque al ver a la abuela llorar le dará una respuesta que quiera agradarla ya que es una niña muy sensible ; tras la entrevista con el equipo Psicosocial ha seguido trabajando con Asunción justamente por los síntomas que tenía Asunción tras la entrevista , rabia sobre todo , ansiedad, miedo y pesadillas , Asunción tras la entrevista con el equipo psicosocial tuvo un retroceso ;no considera oportuno que en el momento actual tenga n lugar las visitas entre la abuela paterna y la menor y es que lo que ha observado cada vez que se trataba el tema de la abuela Asunción lo enlaza con el aita y las reacciones que le genera, no terminan de estabilizar bien emocionalmente a la niña , por lo que considera que caso de iniciar un régimen de visitas haya un retroceso y la vayamos a revictimizar , y tengan que volver a estabilizarla " con todo lo que nos está costando "y estos se produciría aunque las visitas se realizaran en un Punto de Encuentro porque ella no puede evitar asociar el vínculo entre abuela y aita ;no hay ningún factor beneficioso en este momento si se fijaran las visitas entre la abuela y la menor .

Con la niña para llegar a estas conclusiones ha utilizado como metodología entrevistas , juegos , dibujos, con la niña, luego se reúne con la madre para indicarle cómo está la niña y para darle pautas de cómo actuar ante la emocionalidad que presenta Asunción ;no cabía una interacción con su abuela porque Asunción no está estable emocionalmente introducirle a la abuela sería revictimizar a Asunción ; cuando le preguntó si echaba de menos a la amona la respuesta fue "no ";se le ha explicado a la niña el deseo de la abuela de verla , de las diferentes variables que puede haber ( Punto de encuentro ); hubo un "no " rotundo en enero cuando explicó que tenía miedo de que le dijera algo al aita .

No se ha trabajado el vínculo de la abuela paterna y su padre porque no se puede separar la abuela paterna siempre será la madre de su aita .

b.-)Informe del Equipo Psicosocial de fecha 5 de febrero de 2024 .

Su metodología fue la siguiente .

1.- Lectura de la documentación escrita.

2.- Entrevista semiestructurada e individual con la abuela de la menor( 9/01/24)

3.- Entrevista semiestructurada e individual con la madre de la menor (9/01/24)

4.- Entrevista semiestructurada e individual con la menor Asunción (9/01/24)

5.- Interacción madre-hija y abuela-nieta (9/01/24)

6.- Coordinación telefónica con la terapeuta de la menor (2/12/24).

En el apartado VALORACION se declara :

"De acuerdo con lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta el interés superior de la menor, dada la situación actual y en aras de preservar el bienestar y la seguridad de Asunción, se podría establecer un régimen de visitas supervisado de la abuela con su nieta en un Punto de Encuentro Familiar, donde realmente se va a poder valorar el vínculo, la adaptación de la menor y la evolución de la relación.

Podría establecerse, de forma provisional, mientras sigue vigente el procedimiento penal y si éste finalmente fuese no absolutorio, una visita mensual abuela-nieta de corta duración. Transcurrido un tiempo y si los informes del PEF fueran favorables y así lo aconsejaran, se podría ampliar y/o revisar en el Juzgado. Igualmente, si el PEF emitiera un informe negativo, se debería proceder a la suspensión".

En su intervención en la vista Dña. Estela Trabajadora Social del Equipo Psicosocial indicó en esencia :

Elaboró el Informe Psicosocial que obra en autos ratificándose en el mismo;antes de la exploración de la menor y la interacción con la abuela no tuvo contacto con el colegio de la menor , los servicios sociales de DIRECCION000 o con la Psicóloga que trataba a la menor ;ella se abstuvo del procedimiento penal por presunto abuso sexual , maltrato físico y psíquico contar el padre del menor y se centró en el procedimiento civil a la hora de enfocar las entrevistas pero en sus conclusiones sí lo ha tenido en cuenta ;a la hora de valorar las visitas ha tenido en cuenta la situación de la menor, y su seguridad ; respecto a la entrevista con la menor se aborda la petición de las visitas y en el informe indica que se muestra la menor muy tímida , verbalizando echarla de menor solo un poco la Trabajadora Social valora esta contestación en el sentido de que la menor sabe quién es la abuela , que ha tenido relación con ella " mucho, poco o regular ", sabe quién es su abuela, es una niña muy tímida y callada, la niña sabe que hay un conflicto ; cuando le pregunta si le gustaría verla " asiente con la cabeza " todo esto ella lo interpreta en el sentido de que la niña " evidentemente no está bien ", que es conocedora de un conflicto, no se sabe si el de los últimos años con las visitas del padre o el procedimiento penal; las valoraciones que se hacen en el Equipo Psicosocial se ciñen a una entrevista , a un día de valoración " y son como fotografías, en ese momento nos cogemos a lo que tenemos " y en estas circunstancias es muy difícil señalar orientaciones ; ha tenido en cuenta para efectuar su Informe las entrevistas abuela, menor e interacción entre ellas, y la conversación telefónica con la Psicóloga de los servicios Sociales y con la Psicóloga de la UCI con todo ello ha hecho el Informe concluyendo que en un entorno seguro y segurizante se podría mantener una vista al mes con la abuela; la interacción entre abuela y menor fue breve y fue una parte más de su peritación ;cuando la abuela le preguntó a la menor si quería estar en su compañía la menor se quedó callada ; la razón por la que fue una Trabajadora Social y no una Psicóloga la que hizo el Informe es una decisión que tomó la Coordinación del Equipo Psicosocial ; no ha considerado importante que la abuela durante los quince meses de suspensión del régimen de visitas haya mantenido contacto ni con la madre ni con la menor ; insiste en las visitas podrían ser beneficiosas en la medida que hasta hace quince meses la menor se relacionaba con la familia paterna , que las visitas son mìnimas, que la abuela no está incursa en ningún procedimiento pena, que la abuela en un PEF no puede distorsionar ni ejercer un efecto negativo hacia la menor , que la Psicóloga ha estado mucho tiempo con la menor pero no con la abuela y cree que es importante rescatar las relaciones familiares con la familia extensa , por todo ello entiende que la relación abuela-menor puede ser beneficios y que el PEF es el ámbito más indicado para que nos diga pasados unos meses si esa relación es positiva para la menor ; cuando se le refiere que la menor ha reaccionado negativamente en tres ocasiones durante estos quince meses a la posibilidad de visitas de la abuela la respuesta es que lo ignora ya que esa afectación no la ha presenciado, ni analizado ni saben cual es la causa-efecto , la niña puede estar afectada por muchas cosas en estos momentos ;ella está apostando por la reactivación de las relaciones familiares y el PEF es una manera controlada y supervisada de empezar a normalizar las relaciones .

4.-En la sentencia apelada la Magistrada de Instancia tras analizar en el FJ SEGUNDO los Informes obrantes en las actuaciones así como la actuación de las profesionales firmantes en la vista respondiendo a las preguntas y aclaraciones que se les formularon concluyó rechazando la propuesta de contacto nieta-abuela propuesta por el Informe del Equipo Psicosocial y ello :

-Al no haber quedado acreditada un relación muy estrecha entre la abuela y la nieta.

-Lo desaconsejable que resultaba en este momento para la menor el establecimiento de un régimen de visitas, porque ello supondría un retroceso en el avance del proceso de la menor, siendo necesario antes de que se restablezca la relación abuela-nieta la estabilización de la menor.

- La asociación de la menor de la abuela paterna al padre.

5.-El Tribunal avala la posición mantenida por la sentencia recurrida.

La Psicóloga Dña. Rafaela no tieen la condición de Psicóloga de parte al no ha sido contratada por Dña. Diana sino que es una profesional adscrita a los Servicios Sociales de DIRECCION000.

La Sra. Rafaela ha efectuado un seguimiento semanal desde hace más de un año y medio a Asunción , siendo el inicio de su intervención el dìa 11 de agosto de 2022.La intervencion del Equipo Psicosocial se ha reducido a una sola visita .En consecuencia las conclusiones del Informe de la Psicóloga de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 se ven reforzadas por el amplio período temporal de contacto con la menor .La profesional autora del Informe del Equipo Psicosocial, Trabajadora Social, realizó su Informe con una sesión que ,como explicó en su intervención en la vista mediante video conferencia, es una fotografía de la situación familiar

En su Informe la Sra. Rafaela en el apartado "Vinculo afectivo entre la menor y la abuela paterna " destacó "No se observa vínculo estrecho con la abuela paterna .A lo largo del proceso terapéutico, nunca la menciona de manera espontánea. sólo habla de ella cuando se le pregunta directamente. Cuando se le pregunta a qué personas echa de menos no la menciona.Por lo observado en las sesiones,parece que se trata de un vínculo superficial donde Asunción asocia estar con la "amona" con ir a saltar a las colchonetas". En su intervencion en la vista indicó que preguntada Asunción sobre a quièn echaba en falta respondiò que a su hermano Miguel Ángel y a alguna samigas del Colegio.

Asímismo ,en la vista ,la Psicóloga Sra. Rafaela manifestó que en las ocasiones, al parecer tres , en las que se le planteó a Asunción la posibilidad de visitas de su abuela paterna la reaccion de Asunción fue negativa ya que se acentuó la lsintomatologìa ansiosa, estado de ánimo triste, rabia ,pesadillas, tendencia paraoide , agitación psicomotriz y dificultades para conciliar el sueño. La niña teme que a consecuencia del contacto con la abuela paterna ella transmita algo a D. Jose Ignacio y este se enfade pareciendo asociar de alguna forma la figura de la abuela paterna con su padre.

La Sra. Rafaela entiende que de acordarse las visitas nieta-abuela "(....)pudiera ser estresante y conflictivo para la menor, ya que es probable que estuviera latente ese miedo del que ella habla y que se ha mencionado en los puntos anteriores. Esto afectaría al buen desarrollo del proceso terapéutico, comprometiendo la estabilidad emocional de Asunción".

Tampoco hay constancia clara de que Asunción desee , en el momento actual, la comunicación mediante visitas con su abuela paterna.

En el Informe Psicosocial en el apartado correspondiente a Asunción consta " (....)se aborda con ella la petición de visitas de su abuela, y se muestra muy tímida, verbalizando echarla de menos "solo un poco" ...".

Sin embargo la Psicologa Sra. Rafaela manifestó en la vista que cuando volvió del Equipo Psicosocial tras la entrevista Asunción estaba muy enfadada y lo que dijo , con el ceño fruncido y tras pegar una patada en el suelo, fue que " Estela me ha hecho unas preguntas muy difíciles " añadiendo que, a la pregunta de si quería estar con la amona, no le pudo decir lo que le querìa decir y cuando le preguntó la psicólogo sobre qué querìas decirle le contestó "Que no " .

El Tribunal no considera que el interés de la menor , principio supremo que ha de regir en este procedimiento, requiera que, este momento, sea el indicado para la constitución de un régimen de vistas menor-abuela paterna ya que ,tomando como referente tanto el Informe de la Psicologa Sra. Rafaela como su posterior intervencion en la vista , ello pudiera afectar tanto la estabilidad emocional de la menor como al proceso terapéutico que se viene realizando por los Servicios Sociales de DIRECCION000 con aquélla.

En relación al interés superior del menor en esta materia el TS en su sentencia 581/2019, de 5 de noviembre, señaló "(....)el artículo 160.2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor "; y en el mismo sentido la sentencia 638/2019, de 25 de noviembre.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento en costas generadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación