Sentencia Civil 561/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 373/2023 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

La representación de D. Rogelio y Dª Montserrat interpone demanda contra CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (en lo sucesivo CAJA LABORAL) en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales con fundamento en el art.8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) interesando que se declare nula de pleno derecho la cláusula quinta relativa a los gastos de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 14 de noviembre de 2006 y se condene a CAJA LABORAL al reintegro de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de las citada cláusula, más los intereses legales desde que se produjo cada uno de los pagos, así como que se declaren nulas de pleno derecho las cláusulas cuarta (comisión de apertura) y quinta (cláusula de gastos) de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 2 de diciembre de 2013 y se condene a CAJA LABORAL al reintegro de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de las citada cláusula, más los intereses legales desde que se produjo cada uno de los pagos, con condena a la demanda al abono de las costas.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en los términos recogidos en el primer y segundo antecedente de la presente resolución.

La representación de CAJA LABORAL recurre en apelación dicha sentencia e interesa con carácter principal su revocación y la desestimación de la demanda y, en concreto, que se fije la cuantía del procedimiento como determinada en el importe de 2.562,42 €; se desestime la acción de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de diciembre de 2013; se desestime la acción de reclamación de cantidad relativa a las cláusulas de gastos de las escrituras de 14 de noviembre de 2006 y 2 de diciembre de 2013, así como de la escritura de novación de préstamo hipotecario fecha 16 de septiembre de 2009; se desestime la acción de declaración de nulidad de las cláusulas sexta y sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario fecha 2 de diciembre de 2013; y se revoque el pronunciamiento de costas en el sentido de que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los argumentos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada. Infracción de los arts.251.1, 252.2 y 8 y 253.3 LEC. La acción de reclamación de cantidad expresamente ejercitada por la actora tiene un valor cierto y líquido, por lo que resulta de aplicación el art.252.2ª LEC, resultando que para la determinación de la cuantía del procedimiento, sólo se deberá tomar en cuenta el valor de la acción cuyo importe sí sea líquido o, en su caso, atender al art.251.8 LEC, debiendo haberse fijado la misma en 2.562,42 €.

2.- La validez de la cláusula que recoge la comisión de apertura ha sido confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia recurrida entiende que la cuestión debe resuelta conforme a lo estableció en la STS 44/2019, de 23 de enero, y la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), pero luego no atiende a las consideraciones expuestas en las mismas.

3.- La pretensión económica de la contraparte debe ser rechazada en todo caso, pues la acción para reclamar los importes que fueron satisfechos por la parte actora más de dieciséis y ocho años antes de interponerse la demanda se encuentra prescrita.

4.- Improcedente condena al pago de los gastos de la escritura de novación de fecha 16 de septiembre de 2009 al haberse condenado a su mandante a una restitución económica derivada de una nulidad que no ha sido declarada. Incongruencia interna de la sentencia recurrida. La sentencia inicialmente no condenó a su representada a la restitución de importe alguno relativo a la escritura de novación de fecha 16 de septiembre de 2009, pero "rectificó" la sentencia condenando al abono del 100% de los gastos de registro y gestoría y el 50% de los gastos de notaría relativos a dicha escritura. En todo caso, la resolución recurrida infringe los arts.136, 217.2, 265, 269.1, 270, 272 y 426.5 LEC porque la parte actora no acompañó con su demanda ningún documento tendente a acreditar la escritura de novación modificativa suscrita por las partes y tampoco expuso las razones que se lo impedían (debió aportar la citada escritura con el escrito de demanda).

5.- Incongruencia extra petitacon infracción de los arts.216 y 218.1 LEC. La sentencia recurrida declara la nulidad de las cláusulas sexta y sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 2 de diciembre de 2013 cuando esto no fue solicitado por la parte actora.

6.- Infracción del art.394 LEC. Improcedente condena en costas. Dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, no deberá hacerse expreso pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia.

La representación de D. Rogelio y Dª Montserrat se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su total desestimación con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante y, a su vez, impugna la sentencia de instancia solicitando que se condene a la parte demandada al abono también del importe correspondiente a la tasación del inmueble efectuada en relación con el préstamo hipotecario suscrito el 2 de diciembre de 2013.

La representación de CAJA LABORAL se opone a la impugnación formulada de contrario solicitando su desestimación íntegra con expresa imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL

I.-En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento que efectúa en su recurso CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sentencia nº 263/2023, de 13 de marzo, en la que decíamos:

" hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía,sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examenn de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación."

Por tanto, no entraremos a examinar en esta sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender el primer motivo de recurso.

II.-En relación a la procedencia o no de declarar la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en préstamos hipotecarios esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores, si bien debemos atemperar nuestro criterio a la luz de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) y la aplicación de las consideraciones de la misma que hace la STS 816/2023, de 29 de mayo.

La comisión de apertura que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo se encontraba expresamente reconocida en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por el que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (actualmente está prevista en el art.14.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

Si bien la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero) mantenía que la comisión de apertura, al considerarse que no formaba parte de los elementos esenciales del contrato en los términos del art.4.2 de la Directiva 93/13/CEE, no podía ser objeto de control de contenido, ha cambiado su criterio a la vista del pronunciamiento de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) que declara que se opone a dicho precepto una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicho precepto, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

La citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) declara también que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que desarrolla en los apartados 49 a 52 de la sentencia.

La STS 816/2023, de 29 de mayo, tomando en consideración la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), especifica en el apartado segundo de su fundamento de derecho séptimo los elementos que deben comprobarse para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, a saber:

"A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y en su apartado 4, en cuanto al control de contenido, señala: "el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo", indicando en el apartado 7 del fundamento de derecho octavo, al analizar el supuesto concreto sometido a su consideración, que "no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Los términos en los que está redactada la cláusula en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de diciembre de 2013 son los siguientes:

"CUARTO: COMISIONES.

Comisión de apertura:Esta operación está gravada con una comisión de apertura de MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS,liquidable y exigible desde luego a la firma de este contrato".

En el presente caso, se considera que la cláusula sí que supera el control de transparencia y el control de contenido:

1.- Sobre la base legal de que la cláusula retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otros gastos), se ha establecido una cantidad fija y determinada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial.

2.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

3.- En la escritura pública la notaria da fe de que su otorgamiento se ha verificado de acuerdo con lo dispuesto por la orden 2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y protección del Cliente de Servicios Bancarios, habiéndose entregado al cliente la ficha FIPER, que contiene los requisitos fijados en la citada orden y que no existe discrepancia entre su contenido y el de la escritura.

4.- Por último, la cláusula no es desproporcionada de acuerdo con el criterio establecido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Por ello, procede revocar la sentencia de la instancia en este aspecto y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la consiguiente condena de restitución a su importe.

III.-La entidad bancaria apelante considera prescrita la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, ejercitada con fundamento en el art.1.964 CC, porque entiende que el día inicial para el cómputo de su plazo prescriptivo debe ser la fecha en que los gastos fueron satisfechos y que hace coincidir con las fechas de formalización de las escrituras de préstamo hipotecario y, a fecha de la formulación de la reclamación extrajudicial efectuada el 31 de mayo de 2021, la acción ya había prescrito, en el mejor de los casos el 28 de diciembre de 2020.

Sobre la prescripción de la acción restitutoria se ha pronunciado esta sala en diversas resoluciones. Así, por ejemplo, en sentencia nº 114 de 6 de febrero de 2022 (Ponente Sra.Arias), esta sala ha dicho: "La cuestión de la prescriptibilidad de la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas ha sido abordada por el TJUE en distintas resoluciones. En efecto, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declaraba que no es contraria al Derecho de la Unión una normativa nacional que, si bien reconoce el carácter imprescriptible de la acción de declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, sujeta a un plazo de prescripción la pretensión restitutoria derivada de dicha declaración " siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad" y ello atendiendo a que " la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69). Añadía el TJUE en esta resolución que las condiciones que cada normativa nacional establezca para la prescripción de la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas "no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada), precisando en relación con este último principio que " cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)." Y declaraba, además, el TJUE en esta resolución que una normativa como la española que establece en la actualidad un plazo de prescripción de 5 años para este tipo de acciones es conforme con el principio de efectividad "[d]ado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ." Por tanto, la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula es prescriptible, siendo conforme al Derecho de la Unión el plazo de prescripción de 5 años establecido actualmente en nuestro ordenamiento jurídico interno, también el anterior de 15 años. La controversia se suscita en cuanto a la fijación del "dies a quo" para el cómputo de este plazo de prescripción. Sobre esta cuestión, el TJUE ha descartado en su precitada Sentencia de 16 de julio de 2020 que este pueda ser el de la fecha de celebración del contrato en que se encuentre inserta la cláusula abusiva " en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula" ya que ello "puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica." Ha rechazado también el TJUE que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda establecerse en el momento de cumplimiento íntegro del contrato sin verificar si el consumidor tenía en ese momento efectivamente conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En efecto, declaraba en su Sentencia de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, que: "83 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C-698/18 que los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones." Y, finalmente, en contra de lo sostenido por la recurrente, en su posterior Sentencia de 8 de septiembre 2022 dictada en los asuntos acumulados C80/21 y C82/21 el TJUE, ha negado expresamente que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda fijarse de forma automática en la fecha en que se hicieron efectivos los pagos cuya restitución se pretende. En efecto, en esta resolución judicial se razonaba del siguiente modo: "99 Pues bien, oponer un plazo de prescripción de diez años, como el controvertido en el litigio principal, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de una cláusula abusiva, en el sentido de la Directiva 93/13 , contenida en un contrato de crédito celebrado con un profesional, que empieza acorrer desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor interesado, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años, no puede garantizar a ese consumidor una tutela efectiva. Tal plazo hace pues excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor y vulnera, por tanto, el principio de efectividad.100 De ello se sigue que, a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

Sentado lo anterior, se ha de rechazar la pretensión de la recurrente de admitir como "dies a quo"de la acción restitutoria la fecha en que se hicieron efectivos los pagos cuya restitución se pretende porque lo excluye expresamente el TJUE.

Por último, se ha de indicar que, a luz de la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) y la sentencia de Pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, que se acomoda a la doctrina emanada de aquella, "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos". Y no existe en las presentes actuaciones prueba alguna, ya sea documental, ya sea personal o de otro tipo, que permita concluir que en el momento de formalización de las escrituras o de efectuar los pagos la parte prestataria conocía o podía razonablemente conocer que la cláusula que le imponía el pago de todos ellos era nula por abusiva.

IV.-Como recuerda la STS 617/2021, de 21 de septiembre: "1.- El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) . 2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencias 580/2016, de 30 de julio, y 362/2021, de 25 de mayo), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

De la lectura del suplico del escrito de demanda se comprueba que la parte actora-apelada, tras interesar la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 14 de noviembre de 2006 reclama una cantidad tanto por los gastos de formalización de la citada escritura (595,79 €), como por los gastos de formalización de la escritura de modificación de las condiciones del préstamo (223,01 €), lo que se verificó mediante escritura otorgada el 12 de agosto de 2009, tal y como se pone de manifiesto en el hecho cuarto de la demanda.

Por tanto, no existe ninguna incongruencia en la sentencia de instancia por acceder a la pretensión de la parte actora-apelada de que se le reintegren los gastos de formalización de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, siendo totalmente ajustada a derecho dicha pretensión y no siendo necesario para ello que dicha parte acompañara junto con su escrito de demanda copia de la referida escritura, pues no se trata de un documento en que la parte funde su derecho ( art.265.1.1º LEC) . El reintegro de la cantidad se fundamenta en la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de noviembre de 2005 que determina que serán de cuenta del prestatario los gastos "que produzcan las modificaciones o novaciones", recogiendo la escritura de 12 de agosto de 2009 una novación modificativa del préstamo de 14 de noviembre de 2005 que no comprende la cláusula cuya nulidad se ha declarado.

V.-Partiendo de las consideraciones recogidas en el apartado IV anterior, basta comparar el suplico del escrito de demanda con el fallo de la sentencia para advertir que ésta incurre en incongruencia ultra petitaporque concede a la parte actora más de lo que ésta pide, pues la misma no interesa la declaración de nulidad de las cláusulas sexta y sexta bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 2 de diciembre de 2013.

Y, en consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación en este extremo.

TERCERO.- Impugnación formulada por el Sr. Rogelio y la Sra. Montserrat

Interesan los apelados-impugnantes la condena a la parte demandada al abono también del importe correspondiente a la tasación del inmueble efectuada en relación con el préstamo hipotecario suscrito el 2 de diciembre de 2013.

Por las razones que se han expuesto en el apartado III del fundamento de derecho anterior debe rechazarse la prescripción de la acción de restitutoria derivada de la acción de nulidad de la cláusula de gastos con respecto a los a los gastos de tasación.

La STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) concluyó que el art.6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones del Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Partiendo de la anterior premisa, los gastos de tasación no eran objeto de regulación legal en el momento de suscripción del contrato (ahora se encuentran regulados en el art.14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que no se aplica a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor de acuerdo con el apartado 1 de su disposición transitoria primera), por lo que, en la medida en que su abono trae causa de la cláusula declarada nula, deben ser reintegrados íntegramente al consumidor (y así lo ha entendido también respecto a dichos gastos, entre otras, la STS nº 35 de 27 de enero de 2021), en concreto, 416,34 €, tal y como se acredita mediante el documento nº 19 acompañado al escrito de demanda (factura LKS).

Y, en consecuencia, procede estimar íntegramente la impugnación formulada.

CUARTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se imponga a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo ( art.398.2 LEC) .

La estimación de la impugnación determina que no se imponga a ninguna de las partes las costas derivadas de la misma ( art.398.2 LEC) .

No obstante la estimación parcial de la demanda, procede imponer a la entidad financiera demandada las costas de primera instancia por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero, y 813/2023, de 26 de mayo).

QUINTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso o, en su caso, la impugnación, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular