Sentencia Civil 560/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21238/2022 de 13 de septiembre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Cetelem, S.A.U. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Irún, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la Sentencia dictada en el sentido de desestimar íntegramente las pretensiones del demandante, ahora recurrido, con expresa imposición de costas, tanto en primera instancia como en la presente.

Alega así, para fundamentar su recurso, que se ha producido la vulneración del art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908, de represión de la Usura, pues el demandante contrató, y reclamó en el presente procedimiento, una tarjeta crédito revolving, pero se limitó a aportar una relación de tipos de interés referida, exclusivamente, a operaciones sometidas a plazo (préstamos) , que no tienen nada que ver con el producto que tiene contratado con ella, y, partiendo de esta base y de que él es quien tiene la carga de la prueba de acreditar que el interés remuneratorio debe ser considerado usurario y nada ha acreditado al respecto, el presente recurso debe ser estimado en su integridad.

Sostiene, acto seguido, que, como establece reiterada Jurisprudencia y el propio Tribunal Supremo, el tipo de interés aplicado al supuesto concreto, debe ser comparado, para ver si es o no usurario, con el tipo medio aplicado por el resto de las entidades financieras al mismo producto crediticio, pero nunca con el interés legal del dinero ni con otros productos crediticios diferentes al contratado, y ella aportó información tanto del Tipo de Interés Nominal como de la Tasa Anual Equivalente, aplicados por 20 entidades financieras a las tarjetas de crédito emitidas por cada una de ellas, y se puede apreciar que el tipo medio aplicado para una tarjeta de crédito por las diferentes entidades crediticias es superior al aplicado a la tarjeta de crédito contratada por el Sr. Feliciano, que es de un 23,14%, cuando la TAE media de las entidades bancarias asciende a un 26,15%, por lo que ella ha aplicado, prácticamente, un interés más bajo de lo aplicado en contratos similares por otras entidades, y que de la documentación aportada por ella se aprecia que la media de los tipos de interés de una tarjeta de crédito revolving sería de un 20%, como marca la Sentencia del Tribunal Supremo 149/2020 de 4 de marzo, por lo que resulta evidente que, en ningún caso, el interés aplicado resulta usurario.

Añade, tambien, y a ese respecto, que la parte actora, el prestatario, tampoco ha acreditado que el crédito haya sido aceptado por el mismo bajo la existencia de una situación angustiosa, la inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales, pues la carga de la prueba la tiene la ahora recurrida y nada ha acreditado al respecto, por lo que en ningún caso se puede entender nulo por usurario el contrato suscrito por el Sr. Feliciano con ella en aplicación de la Ley de la Represión de la Usura.

Y finaliza indicando que la carga de la prueba (art. 217.2), en el presente procedimiento, la tenía la parte actora, no habiendo acreditado el tipo de interés medio aplicado por las diferentes entidades financieras a las tarjetas de crédito, que el Sr. Feliciano libre y voluntariamente renovó anualmente el contrato de tarjeta de crédito durante años, pudiendo haberse desligado de él si consideraba que el precio era notablemente superior al de mercado, por lo que la conclusión es que no procede la aplicación de la Ley de Usura en una relación contractual en que el consumidor presta un consentimiento libre y acepta expresamente los tipos de interés, pero ajustados a los tipos de mercado en este tipo concreto de operaciones crediticias, sin que el interés fuera desproporcionado con las circunstancias del caso que se produce por la evidente y sensible falta de equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre su capital ( STS 19 de febrero 1912 y de 7 de febrero de 1989), lo que no concurre en este caso, siendo así que en ese sentido son varios los tribunales que se han pronunciado ya al respecto en resoluciones que cita, e incluso reseña en algunos de sus pronunciamientos, a continuación.

SEGUNDO.- Por su parte D. Feliciano ha impugnado la mencionada sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2.021, dictada por el ya referido Juzgado, en solicitud de que se desestime el recurso interpuesto por la entidad bancaria y se conforme la declaración un nulidad, por abusiva de la cláusula relativa al interés remuneratorio, y, de manera subsidiaria, y en el caso de que se considere la no abusividad de la citada clausula, se declare la nulidad del contrato por usurario, estando obligado él a devolver el crédito efectivamente dispuesto y debiendo la demandada reintegrarle todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial e imponiendo a la apelante las costas de su recurso de apelación.

Alega para justificar su impugnación que entiende la sentencia impugnada que las consecuencias restitutorias de la acción de nulidad deberán remitirse a ulterior proceso declarativo, no permitiendo acudir a ejecución de sentencia, pero la misma contiene un error de interpretación del artículo 3 de la Ley de la Usura -acción ejercitada-, pues dicho artículo contempla que el prestatario tan solo deberá devolver el capital dispuesto, siendo dos las posibilidades, bien que el actor deba todavía cantidades hasta alcanzar el capital dispuesto o bien que sea la entidad financiera la que deba devolver el capital dispuesto, es decir, es un efecto ex lege, que se ejercita una única acción, cual es la acción de nulidad establecida en la Ley contra la represión de la usura, cuyas consecuencias jurídicas y económicas son las establecidas en el artículo 3, con efectos ex lege, ya que establece que "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

Añade que no puede determinarse cantidad alguna en el presente proceso declarativo, ya que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que, hasta que no se declare la nulidad del contrato por su carácter usurario, no podrán determinarse las cantidades de esa nulidad, ya que, de otra manera, se estaría prejuzgando el presente procedimiento, pues se estaría fijando la devolución de unas cantidades por parte de la entidad, sin que se hubiese declarado esa nulidad, y que, a mayor abundamiento, no se causa ninguna indefensión a la demandada por diferir la cuantificación a la fase de ejecución, como lo entiende el artículo 219.1 LEC, al indicar que ello está permitido en aquellos procedimientos cuyas bases para realizar la liquidación estén perfectamente determinadas, y en este caso las bases las determina el artículo 3 de la Ley de la Usura, y que es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes y que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez.

Y finaliza indicando que, en aras a la economía procesal, no tendría ningún sentido iniciar un nuevo proceso declarativo, debiendo debatirse las cantidades en fase de ejecución de sentencia, por lo que debe de estimarse íntegramente la demanda formulada, declarando la nulidad del contrato por su carácter usurario, con las consecuencias legales que establece el artículo 3 de la Ley de la Usura y que se deberán permitir determinar en ejecución de Sentencia.

TERCERO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se han cuestionado por la entidad Banco Cetelem, S.A.U. aquellos pronunciamientos contenidos en la resolución dictada y por los cuales se acuerda estimar la pretensión principal contenida en la demanda interpuesta por D. Feliciano de que se declare la nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito litigioso, al entender que resulta leonino, con las consecuencias legales contempladas en la Ley de represión de la Usura, y ha impugnado dichos pronunciamientos sobre la base de que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes.

Y a la vista de los términos en que ha sido formulada la impugnación articulada por D. Feliciano es evidente que se han cuestionado por el mismo aquellos pronunciamientos contenidos en la resolución dictada y a través de los cuales, y tras acordar la estimación de la pretensión principal contenida en la demanda por él interpuesta de que se declare la nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito litigioso, se ha determinado que no procede acordar en este procedimiento las consecuencias legales contempladas en la Ley de represión de la Usura y que procede remitir a las partes, para solventar dicha cuestión, a otro ulterior proceso, y ha impugnado estos pronunciamientos sobre la base de que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes.

Es, por lo expuesto, por lo que procede llevar a cabo el examen de las mencionadas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos que por la apelante y el impugnante han sido controvertidos, y, por ello, determinar igualmente si la sentencia dictada en la instancia ha de ser confirmada o, por el contrario, ha de ser revocada y en alguno de los términos que por una y otro han sido pretendidos.

No obstante lo cual, resulta necesario hacer la precisión de que si el motivo de recurso planteado por la entidad Banco Cetelem, S.A.U. es estimado, procederá analizar la acción igualmente planteada por D. Feliciano en su escrito de demanda, con carácter subsidiario, respecto a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que contiene los intereses remuneratorios, así como, en su caso, la nulidad de la cláusula que contiene la comisión por impagos y que se menciona también en esa demanda por él interpuesta, dado que los referidos extremos han quedado imprejuzgados, y en ese supuesto, determinar las consecuencias que de una declaración en ese sentido habrían de derivarse.

CUARTO.- Pasando, pues, a analizar el motivo de recurso articulado por la entidad Banco Cetelem, S.A.U. y conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que se ha producido un error en la valoración de la prueba y la infracción de la normativa aplicable, por las razones que ya han quedado expuestas y que sucintamente se circunscriben a determinar que el tipo de interés pactado no es usurario, pues el tipo de interés aplicado a la tarjeta de crédito contratada por el Sr. Feliciano es de un 23,14%, cuando la TAE media de las entidades bancarias asciende a un 26,15%, por lo que ella ha aplicado, prácticamente, un interés más bajo de lo aplicado en contratos similares por otras entidades, dicho motivo de recurso ha de ser estimado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar no sólo que no se ha valorado adecuadamente por la Juez a quo la documentación aportada a los autos, sino, además, que no ha tenido en cuenta la normativa aplicable al caso y la jurisprudencia que la ha desarrollado.

En efecto, ha de tenerse en cuenta, en lo que a este extremo analizado respecta, en atención a la pretensión principal articulada en la demanda iniciadora de este procedimiento, y que ha sido analizada por la Juez a quo en primer lugar, que la Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la Usura, establece en su artículo 1º, y se reseña textualmente, que:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos".

Y tambien ha de tenerse en cuenta que la misma Ley en su artículo 3º, en el que se regulan las consecuencias derivadas de la declaración de usura, determina que "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

E igualmente ha de tomarse en consideración la circunstancia de que nuestro Tribunal Supremo ha establecido una clara doctrina jurisprudencial, en cuanto a este extremo que nos ocupa, en su sentencia de Pleno nº 149/2020, de fecha 4 de Marzo de 2.020, sentencia posteriormente reiterada en su sentencia de fecha 4 de Mayo de 2.022, con unos pronunciamientos que han quedado reseñados por el Juez a quo en su resolución, y que no resulta preciso reiterar, en la que se determina que la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero", para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir de esa forma si el contrato es usurario es la correspondiente al tipo medio de interés en el momento de la celebración del contrato, pero con relación a la categoría que corresponda a la operación crediticia cuestionada, y que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias /como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving dentro dela categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo) deberá utilizarse esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

Y, por último, ha de precisarse que dicha jurisprudencia ha sido matizada por el mencionado Alto Tribunal, señalando en su sentencia, tambien de Pleno, 258/2023, de 15 de febrero, que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido ha de hacerse tomando, como interés convenido de referencia, la TAE y que la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada publicitados en el boletín estadístico del Banco de España, pero con la precisión de que el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR, que es el tipo efectivo de definición restringida y que equivale a la TAE sin comisiones, de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior (entre un 0,20% y un 0,30%), y que, a falta de una previsión legal, se establece como criterio que merece la calificación de usurario para el supuesto de tarjetas de crédito revolving aquel tipo de interés TAE que supere los 6 puntos porcentuales del que era común en dicho mercado.

Pues bien, conforme a dicha normativa y la mencionada doctrina jurisprudencial, y teniendo en cuenta el interés establecido en este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que no procedía considerar leonino ese interés, y, puesto que no se ha justificado tampoco la concurrencia de circunstancias especiales que hayan podido incidir en la suscripción del contrato concertado, la demanda interpuesta, en lo que a este extremo respecta, había de ser rechazada.

QUINTO.- Desde luego, una vez determinada la normativa cuya aplicación se pretende y sentada la doctrina mencionada y que resulta aplicable al objeto de la controversia, ha de tenerse en cuenta, en este caso que nos ocupa, que el interés remuneratorio pactado entre los contratantes D. Feliciano y la entidad Banco Cetelem, S.A.U. en el contrato de tarjeta revolving, suscrito en fecha 1 de Abril de 2.017, es el del 23,14% TAE, es decir, superior al índice medio de referencia en este tipo de operaciones, que se situaba en el 20,80%, en la fecha en la que el contrato fue concertado, por lo que es evidente que no se ha justificado por parte del citado demandante que el interés remuneratorio pactado sea notablemente superior a dicho índice y, desde luego, no superior en 6 puntos al mismo, como hubiera resultado necesario para apreciar el carácter usurario del citado tipo, según reciente Jurisprudencia establecida al respecto por el mismo Tribunal.

Desde luego, no pueden aceptarse las consideraciones que expone el Juez a quo en su resolución, por cuanto que en el momento de calcular si el interés remuneratorio pactado en el contrato es superior al índice medio de referencia en este tipo de operaciones, a la fecha de su concertación, ha de tenerse en cuenta el TAE concertado, sin que puedan tenerse en cuenta las distintas comisiones pactadas, y se da la circunstancia, ya expuesta, de que en este caso, y tal y como se refleja en la página primera del contrato suscrito, el TIN es de un 21% y la TAE es del 23,14%, por lo que supera el índice medio establecido en el año 2.017 para este tipo de operaciones, pero en 2,34 puntos y no en los 6 exigidos jurisprudencialmente.

A lo expuesto, ha de añadirse la circunstancia de que no se ha justificado tampoco por parte del demandante D. Feliciano que concurran en él condiciones especiales o excepcionales, que permitan apreciar que la firma del contrato pactado se llevó a cabo como consecuencia de las mismas, pues nada ha quedado acreditado en las actuaciones a ese respecto, a pesar de que a él incumbía la prueba de tal extremo, de conformidad con las normas que sobre la carga probatoria establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es, por todo ello, por lo que procedía rechazar la petición que ha sido articulada por D. Feliciano, con carácter principal, en su escrito de demanda, debido a que no puede estimarse leonino el interés remuneratorio contenido en el contrato de tarjeta revolving, suscrito en fecha 1 de Abril de 2.017 entre él y la entidad Banco Cetelem, S.A.U., ni excepcionales las circunstancias que mediaron en su concertación, motivando de alguna forma su firma, y, por esa razón, la sentencia dictada en la instancia, la cual no resulta correcta, en lo que hace referencia a este extremo, ha de ser revocada en el sentido de señalar que procede dejar sin efecto el pronunciamiento contenido a ese respecto en la misma, con la lógica estimación que ello ha de conllevar de ese motivo de recurso que ha sido planteado por la citada entidad bancaria y que ha sido analizado.

SEXTO.- Procede, a continuación, y conforme a lo ya apuntado precedentemente, analizar las alegaciones planteadas por D. Feliciano en su escrito de demanda, con carácter subsidiario, sosteniendo que ha de estimarse la nulidad, entre otras, de la cláusula que regula los intereses remuneratorios, al tratarse de una pretensión no resuelta por el Juez de instancia.

En efecto, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sala en anteriores resoluciones, señalando, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Tal y como se desprende de lo dispuesto en los arts. 456.1 y 465.4 LEC, el recurso de apelación supone trasladar al órgano superior ante el que se interpone la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien las facultades revisoras se hallan limitadas por una doble consideración:

1.- La prohibición de la "reformatio in peius" , esto es, que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia.

2.- Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida "tantum apellatum, cuantum devoluntum", y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil.

En este sentido, como señala la STS de 15 de octubre de 2014, con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 2010, "el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le hubieran sido trasladadas, pues, en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum" (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela), los pronunciamientos de la sentencia apelada a los que no se extienda la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, so pena de incurrir en una "reformatio in peius" (reforma peyorativa) y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia "extra petita" (más allá de lo pedido).

Esa doctrina fue sustentada en diversas sentencias, como las números 108/2007, de 13 de febrero, 1335/2007, de 10 de diciembre, y 883/2011, de 7 de enero". Ahora bien, la indicada STS de 15 de octubre de 2014 precisa: "En definitiva, de la aplicación al caso de esa doctrina deriva la consecuencia de que, cuando - como sucede en él - en la demanda o en la reconvención se hubiera pretendido la declaración de la nulidad de un modelo de utilidad por diversas causas, si el órgano judicial de la primera instancia la hubiera estimado por una, sin haberse pronunciado sobre las demás, por parecerle innecesario hacerlo, el Tribunal de apelación, para dar una respuesta exhaustiva a lo que se le plantea, deberá examinar si las silenciadas concurrían o no, en el caso de que entendiera que no lo hace la que había sido expresamente declarada.

Por el contrario, cuando el órgano judicial de la primera instancia hubiera examinado todas las causas de nulidad invocadas en la demanda o en la reconvención y declarado concurrente una y no las demás, su sentencia - de ser apelada por el litigante que, en el caso, defendía la validez del modelo de utilidad - no sólo habrá sido favorable para quien pretendió la declaración de nulidad, en cuanto estimatoria de dicha pretensión, sino también desfavorable, en cuanto en ella se enjuició y decidió rechazar la declaración de la nulidad por las demás causas alegadas, desde el momento en que la otra parte la recurrió en apelación. Dicho con otras palabras, en este segundo caso, al ser la sentencia de la primera instancia desfavorable, en esos términos, para quien había pretendido la declaración de nulidad por las tres causas, tal litigante, para llevar a la segunda instancia las pretensiones de nulidad motivadamente desestimadas, deberá impugnar la sentencia - artículo 461 dela Ley de Enjuiciamiento Civil -, de modo que, si no lo hace, el Tribunal de apelación no incurrirá en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre ellas".

Y tras verificar dichas consideraciones en la mencionada resolución se acordaba por este Tribunal de apelación analizar seguidamente aquellas acciones ejercitadas por la parte actora con carácter subsidiario y sobre las que no se ha pronunciado la sentencia de instancia, al haber estimado otra acción también ejercitada por la misma.

SEPTIMO.- Y tales consideraciones son trasladables a este supuesto que nos ocupa, en el que el Juez a quo se ha pronunciado sobre la condición de usurario del interés remuneratorio pactado, habiendo quedado imprejuzgada la acción de nulidad del mencionado interés, por no superar el control de incorporación y de transparencia, que ha sido ejercitada por D. Feliciano, y conforme a la cual ha sostenido que la cláusula contenida en el contrato de tarjeta revolving concertado en fecha 1 de Abril de 2.017 es abusiva, dado que no supera el control de incorporación, ni el doble control de transparencia, por todas las razones que expone en su escrito de demanda.

Y, tras llevar a cabo el análisis de tales alegaciones, las mismas han de ser estimadas y estimada tambien la pretensión articulada al respecto, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que en la contratación de la mencionada tarjeta no se superaron todos los controles establecidos por la normativa reguladora de esta materia de que se trata, en concreto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y por la doctrina que los ha desarrollado.

En efecto, el examen de las actuaciones permite constatar que se ha formulado la demanda iniciadora de este procedimiento por parte de D. Feliciano solicitando, en segundo lugar y con carácter subsidiario, la declaración de nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio contenida en el contrato de tarjeta revolving, concertado con la entidad Banco Cetelem, S.A.U. en fecha 1 de Abril de 2.017, sobre la base de que no supera los controles exigidos en los preceptos ya mencionados, y, no sólo es lo cierto que el Juez a quo, en cuanto a este extremo nada ha indicado, por cuanto que no ha sido objeto de examen por parte del mismo, sino que, además, tambien es lo cierto que el examen de las actuaciones, y más puntualmente de la documentación aportada a ellas por las partes litigantes, permite apreciar que la contratación del producto que nos ocupa, que fue ofertado al citado demandante, cuya condición de consumidor no ha sido controvertida por la citada entidad demandada, no supera los controles que la normativa reguladora de esta materia que nos ocupa ha establecido como precisos para apreciar la validez de esa cláusula relativa a los intereses remuneratorios y en el mismo contenida.

OCTAVO.- En efecto, partiendo de la circunstancia de que no resulta controvertido que la cláusula del contrato de tarjeta de crédito de autos, que contiene el interés remuneratorio, tiene el carácter de condición general de la contratación, han de hacerse una serie de precisiones, que ya en anteriores resoluciones ha verificado esta Sala.

En concreto, en cuanto a este extremo ha señalado esta Sala, en su resolución de fecha 7 de Junio de 2.023, lo siguiente:

"La jurisprudencia del TJUE es clara y rotunda cuando establece la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. Como recuerda, entre otras, la STS nº 705 de 23 de diciembre de 2015, "Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56 ; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Carlos María - apartado 4)". Ahora bien, como concluye la STJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/2017), el juez nacional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las cláusulas contractuales que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según haya sido definido por las partes.

Por otra parte, no todas las cláusulas se encuentran sometidas al control del contenido. En este sentido, el art.4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, dispone "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Y como recuerda la STS nº 991, de 25 de noviembre de 2015, "como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio". Por consiguiente, en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece el interés remuneratorio está excluida del control de contenido, sin perjuicio de que puedan estar sometidas a un control de incorporación y de transparencia ( art.5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y art.80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) .

Por lo que respecta al control de incorporación, como recuerda, entre otras la STS 11/2023, de 16 de enero, con cita de las SSTS 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, "se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.

La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

NOVENO.- Y en la misma resolución, y relación al control de transparencia, ha señalado tambien esta Sala, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Y por lo que respecta al control de transparencia, como recuerda la STS 487/2022, de 16 de junio, con cita de la STS 213/2021, de 19 de abril: "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 70)".

A este respecto, la reciente STJUE de 12 de enero de 2023 (asunto C-395/21) vuelve a reiterar "que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esta información" (apartado 39 y jurisprudencia citada en el mismo).

En definitiva, mediante una adecuada transparencia se pretende garantizar que el consumidor adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" (el coste, precio a abonar) como la "carga jurídica" (los riesgos y efectos jurídicos) que supone para él el contrato. Por ello, la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos celebrados con consumidores, comprende el control de la comprensibilidad real de su trascendencia (económica y jurídica) en el desarrollo del contrato".

[...]

Ahora bien, la falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pues la falta de transparencia es condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( STS 423/2022, de 25 de mayo, y las que se citan en la misma, y SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

El art. 3 apartado 1 de la Directiva 93/13 dispone: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato".

En cuanto a la cuestión de si, contrariamente a las exigencias de la buena fe, una cláusula contractual causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, se debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (así, por ejemplo, apartado 45 de la STJUE de 20 de abril de 2023, asunto C-263/22, y las que se citan en el mismo)".

DECIMO.- Pues bien, trasladando todas esas consideraciones al caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse, como ya se ha indicado, que en el caso de autos, y con respecto de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, teniendo en cuenta la prueba documental aportada al procedimiento, se constata que no se superan los dos mencionados controles, es decir, el control de incorporación y el control de transparencia.

En efecto, el examen del contrato de tarjeta revolving firmado por D. Feliciano con la entidad Banco Cetelem, S.A.U. en fecha 1 de Abril de 2.017, permite constatar que, además de tratarse de un contrato en el que la letra utilizada para contener las distintas cláusulas resulta clara y legible, se ha indicado en la primera página del contrato y dentro de las condiciones particulares, en las que se individualizan algunas de las cláusulas económicas, el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, con indicación del TAE aplicable, habiéndose especificado que ese TAE es del 23,14%, que se desarrolla con más detalle en el apartado 3 de las condiciones generales del crédito, por lo que si ha de estimarse que, en el caso de autos, el adherente a l tiempo de la celebración del contrato tuvo oportunidad real de conocer la referida cláusula del contrato, dado que la redacción de la misma es lo suficientemente clara, concreta y sencilla como para permitir una comprensión gramatical normal.

Superado, pues el control de incorporación, procede analizar el control de transparencia, y lo primero que ha de precisarse es que en el caso de autos, la única documentación obrante en ellos es la documentación contractual que aporta el demandante D. Feliciano junto con su demanda, sin que se haya practicado prueba acreditativa de que se facilitase a éste información precontractual alguna en fecha anterior a la formalización del contrato, por lo que esta absoluta falta de acreditación de la existencia de información precontractual debe llevar a la conclusión de que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia.

No obstante lo cual, y como ya se ha indicado, la falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pues la falta de transparencia es condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad, debiendo examinarse, como tambien se ha indicado con carácter previo, si, contrariamente a las exigencias de la buena fe, la cláusula contractual analizada causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y si podría estimarse que el consumidor aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Y, en este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que no sólo no consta que el demandante D. Feliciano en el momento de la firma del contrato hubiera recibido información precontractual alguna sobre el producto que contrataba, pues ninguna prueba ha sido propuesta a este respecto por la entidad Banco Cetelem, S.A.U., en orden a su justificación, sino que, además, resulta patente que, incluso de haber sido debidamente informado, en una negociación individual, acerca del producto ofrecido, sin duda alguna no hubiese aceptado ese tipo pactado.

Y ello es así, como se ha dicho y sin duda alguna, por cuanto que nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito, en el que, si se compara el tipo de interés remuneratorio TAE, aplicado a las operaciones de disposición de efectivo y compra fraccionada, que se cifra en el 23,14%, con el tipo de interés aplicado a las tarjetas de crédito o revolving señalado por las estadísticas publicadas por el Banco de España para el año 2.017, en que se celebró el contrato, y que se encontraba en el 20,80%, se advierte que el tipo de interés pactado es superior, y en 2,34 puntos, lo que lleva a este Tribunal a estimar que un consumidor medio, y en este caso el demandante D. Feliciano, en el caso de haber sido informado por la entidad Banco Cetelem, S.A.U. del tipo que le iba a ser aplicado, superior al vigente en ese momento en relación a productos como el ofertado, no hubiera aceptado el mismo, ni hubiese aceptado su reflejo en esa cláusula controvertida.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse que la cláusula contenida en el contrato concertado en fecha 1 de Abril de 2.017, y referida al interés remuneratorio, ha de estimarse abusiva, por cuanto que no supera los dos controles precisos para ello, es decir, tanto el control de incorporación como el control de transparencia, y, por ello, había de ser declarada la nulidad de la misma que por D. Feliciano ha sido pretendida en el escrito de su demanda.

UNDECIMO.- Otra cuestión, por el contrario, es la relativa a las consecuencias que han de derivarse de la mencionada declaración de nulidad de la cláusula examinada, lo cual entronca con el motivo de impugnación planteado por el mencionado D. Feliciano, referido a las consecuencias que ha de conllevar la declaración de nulidad del contrato, por usurario, o, en su caso, y como se acaba de acordar en esta resolución, la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio.

Y ha de precisarse que tambien a ese respecto relativo a las consecuencias que han de derivarse de la declaración de nulidad de la cláusula que hace referencia al interés remuneratorio, contenida en un contrato, esta Sala se ha pronunciado en diversas sentencias, en las que ha señalado, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"La declaración de nulidad de la cláusula provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCGC que dispone la nulidad del contrato cuando la nulidad de aquélla o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art.1.261 CC.

Entendemos que el contrato de autos no puede subsistir sin la cláusula del interés remuneratorio porque se trata de una condición estructural del mismo ya que el cobro de un interés es la causa evidente del contrato para el acreedor.

Consideramos, asimismo, que no es posible la sustitución de la cláusula declarada nula por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez.

Y, por último, estimamos que la declaración de nulidad del contrato no supone una penalización excesiva para el consumidor. De hecho, las consecuencias son esencialmente idénticas al supuesto de haberse declarado el contrato nulo por usurario, que era el primer motivo de oposición alegado por la parte demandada (en este sentido, entre otras, SAP Pontevedra, Sección 1ª, nº 26, de 19 de enero de 2022; SAP Zamora, Sección 1ª, nº 88, de 8 de marzo de 2022; y SAP Cantabria, Sección 2ª, nº 243, de 9 de mayo de 2022).".

Pues bien, tales consideraciones resultan perfectamente trasvasables a este supuesto que nos ocupa, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que es doctrina jurisprudencial, reiteradamente establecida por nuestro Tribunal Supremo, la que afirma "que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio, como efecto ex lege, derivado de la ley, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez", tal y como se ha afirmado en sentencias de la Sala de lo Civil del citado Alto Tribunal, como las "núm. 920/1999, de 9 de noviembre, núm. 81/2003, de 11 de febrero, núm. 11892008, de 4 de diciembre, y núm. 557/2012, de 1 de octubre".

Es, por esa razón y en base a tales consideraciones, por la que la declaración de nulidad de la cláusula que hace referencia a los intereses remuneratorios, por estimarse abusiva, ha de conllevar la declaración de nulidad también del contrato de tarjeta revolving concertado en fecha 1 de Abril de 2.017, tal y como ha sido declarado en la sentencia dictada en la instancia, y, además, procede determinar también las consecuencias derivadas de esa declaración, las cuales se concretan en el art. 1.303 del Código Civil, conforme al cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de tal manera que ambos litigantes habrán de reintegrarse las respectivas prestaciones que se han efectuado a lo largo de la vida del contrato concertado, con sus correspondientes intereses, a computar desde que se llevaron a cabo las mismas, lo cual habrá de ser determinado, lógicamente, en la fase de ejecución de sentencia.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede concluir que D. Feliciano vendrá obligado a devolver la cantidad que haya percibido como correspondiente a todo el capital prestado y del que ha dispuesto durante la vigencia del contrato de tarjeta revolving, junto con los intereses legales correspondientes y computados desde cada entrega realizada por la entidad Banco Cetelem, S.A.U., y ésta habrá de reintegrarle las sumas abonadas por el mismo, con sus correspondientes intereses legales, que han de ser calculados desde cada uno de los pagos por él verificados, debiendo realizarse entre una y otra cantidad, que resulte de esas operaciones, la oportuna compensación, a fin de determinar, en definitiva, el importe que, en su caso, haya de ser abonado, por haber sido satisfecho en demasía, al exceder de ese capital prestado, o la cantidad que reste todavía por satisfacer, al no haberse reintegrado totalmente el capital prestado.

Resulta oportuno, por todo ello, y con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto por la citada entidad Banco Cetelem, S.A.U. contra la sentencia dictada en la instancia y la estimación de la impugnación de la misma formulada por D. Feliciano, mantener el pronunciamiento contenido en la mencionada resolución en el sentido de que procede declarar la nulidad del contrato de tarjeta revolving concertado entre ambos en fecha 1 de Abril de 2.017, si bien debido a la declaración de nulidad de la cláusula en él contenida y que hace referencia a los intereses remuneratorios, por estimarse abusiva, con todas las consecuencias que de ese pronunciamiento han de derivarse y que acaban de quedar expuestas precedentemente.

DUODECIMO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso analizado y que ha sido interpuesto por la citada entidad apelante Banco Cetelem, S.A.U, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de la tramitación del citado recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, y, dado que ha sido estimada la impugnación articulada por D. Feliciano, no procede verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas con motivo de la misma, por lo que, de acuerdo con esos preceptos citados, cada parte deberá satisfacer las costas por ella causadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.