En Cádiz a 14 de enero de 2025.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de 1ª Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Como apelados han comparecido Heraclio y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Domínguez Marín, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Carreño del Pino.
Ha sido ponente el Magistrado Sr. Marín Fernández, conforme al turno establecido.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición.El recurso interpuesto por la entidad prestamista demandada, Banco Santander S.A., debe ser parcialmente estimado, debiéndose por tanto revocar el pronunciamiento del Juez a quo estimatorio de la demanda interpuesta por el prestatario Sr. Heraclio.
Recordemos que se trataba de una demanda por él interpuesta en la que, en referencia al contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en escritura pública otorgada el día 22/enero/2003, se instaba la nulidad de la cláusula suelo allí inserta, así como la nulidad del acuerdo de revisión documentado en escrito suscrito por los actores en fecha 17/agosto/2015, y como consecuencia de todo ello que se condenara a la prestamista a devolver las cantidades cobradas de más junto a sus intereses.
Pues bien, los extremos que aun son controvertidos son justamente el de la validez del acuerdo suscrito en el año 2015 sobre modificación de condiciones financieras del préstamo y renuncia al ejercicio de acciones, a los que procuraremos dar ordenada y suficiente respuesta.
SEGUNDO.- La validez parcial del pacto novatorio de agosto de 2015: supresión temporal de la cláusula suelo.Dejando para el Fundamento de Derecho siguiente el problema de la renuncia, abordaremos ahora el de la propia validez del pacto novatorio. Y recordemos que en la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho 3º, se tacha de inválido el acuerdo novatorio por no poder calificarlo de transacción (en tanto no existen recíprocas prestaciones a cargo de cada una de las partes), por ser nula la obligación primitiva y por no constar la existencia de un consentimiento libre e informado que permitiera al consumidor conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la decisión adoptada.
Se trata del acuerdo alcanzado en la referida fecha por los interesados que implica una novación modificativa objetiva de préstamo con garantía hipotecaria en virtud del cual queda "sin efecto de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el límite a la variación del tipo de interés aplicable pactado en préstamo hipotecario número NUM000 suscrita en fecha 22 de enero de 2003. Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el período comprendido entre la próxima liquidación y el 4-01-20122". Además de ello, los prestatarios se comprometen "a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento (...) ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual".
Sobre la validez de este tipo de acuerdos, el Tribunal Supremo viene manteniendo una doctrina reiterada que se refleja en recientes sentencias como la de 15/febrero/2023, justamente sobre el tema que nos ocupa, es decir: "Transacción en la que se sustituye el interés variable con un límite mínimo por un interés fijo en una primera fase y por un interés variable después, sin límite mínimo, y se incluye una cláusula de renuncia de acciones; reiteración de doctrina".
Tras referirse a la constante línea jurisprudencial mantenida sobre el particular ( sentencias 208/2021, de 19 de abril, 309/2021, de 12 de mayo, y, más recientemente, la 530/2021, de 8 de julio) y constatar que no existe razón alguna para modificar tal línea jurisprudencial, analiza el supuesto allí litigioso en el que, mediante documento privado se modifica la regulación del interés remuneratorio: "En sustitución del sistema de interés variable (Euribor a un año más 1,05%) con un "suelo" o límite mínimo del 2,50% previsto en la escritura de préstamo hipotecario, se establece un interés fijo del 1% durante un periodo que finaliza en la fecha de la siguiente revisión de intereses pactada en la escritura de préstamo, transcurrido el cual el interés sería variable (con el tipo de referencia y diferencial pactado inicialmente) sin límite mínimo de variabilidad, hasta la finalización del contrato"y "en la estipulación segunda, el prestatario renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que le impediría reclamar al banco las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esa cláusula".
Pues bien, "la estipulación primera, por sí sola, y al margen de la segunda, constituye una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. Y la segunda, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés fijo, a un tipo porcentual inferior al suelo previsto inicialmente, durante un primer periodo y, después, se mantiene el régimen de interés variable inicialmente pactado, pero sin la cláusula suelo, durante el resto de duración del préstamo. Ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el interés variable con un suelo del 2,50% y sustituirlo por un interés a tipo fijo del 1 % durante un primer periodo (que finaliza en la fecha de la siguiente revisión de intereses) y variable sin suelo durante el resto de duración del préstamo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar lo pagado por su aplicación, renuncian a su ejercicio".
A partir de aquí, el Tribunal Supremo analiza la jurisprudencia comunitaria en orden a la admisibilidad de tales pactos: "En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19 , el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor".Y se refiere igualmente a su propia jurisprudencia interna según la cual el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo había declarado, entre otras, en las sentencias de 5/noviembre/2020, 11/noviembre/2021 y 9/febrero/2021.
Ahora bien, "para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o "suelo", que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación".
Y el Tribunal Supremo se refiere que en el caso por él resuelto, como en el que ahora nos ocupa, "la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante un primer periodo, y después el mantenimiento del interés variable inicial, pero sin el límite mínimo de variabilidad. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas".
Con ello, se consigue dar cumplimiento a varios concretos presupuestos o requisitos de admisibilidad:
(1) "no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que "se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza";
(2) "El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o "suelo" del 2,50% por un interés fijo del 1 % durante un primer periodo y después se mantiene el régimen de interés variable sin suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio (...) es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia".
En conclusión, el Tribunal Supremo considera que "estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante un primer periodo y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación. Por tanto, debemos concluir que la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario fue válida".
Cabe añadir, con la sentencia del Tribunal Supremo de 14/febrero/2023, lo que sigue: "Aunque la afirmación del prestatario sobre conocer y ser consciente de lo que supone el cambio de la cláusula de intereses, no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia, teniendo en cuenta que el prestatario conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, y que la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España".
La aplicación de cuanto se ha dicho al supuesto litigioso nos lleva a mantener la validez del acuerdo de modificación o novación de la escritura de préstamo hipotecario alcanzado entre las partes en agosto de 2015 en la medida en que es transparente y permite conocer y comprender que se ha eliminado el tipo mínimo de interés, aunque fuera de forma temporal.
A nuestro juicio los prestatarios demandantes a la fecha de suscripción de este acuerdo, eran perfectos conocedores de la existencia en su escritura de préstamo de la llamada cláusula suelo y de la posible abusividad de la misma conforme a la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sentencia de 9/mayo/2013, siendo así que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, podía comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación y es claro que el demandante conoció y comprendió el contenido y el sentido de la modificación que suscribió en 2015.
TERCERO.- El problema de la renuncia al ejercicio de acciones derivadas de la nulidad de la cláusula suelo.De nuevo hemos de apelar a la jurisprudencia comunitaria y nacional para valorar el alcance del compromiso de renuncia al ejercicio de las acciones indemnizatorias derivadas de la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo
En tal sentido, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Supremo se han pronunciado en el sentido de que la renuncia a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual, o sus consecuencias, por un consumidor requiere como presupuesto básico un consentimiento libre e informado. Y así, según se sigue de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9/julio/2020, "un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva".
El Tribunal Supremo ha precisado en sentencia de 15/febrero/2023, entre otras muchas, que para la validez de la renuncia en este ámbito "se exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las cantidades que los prestatarios podrían reclamar por los pagos indebidos realizados por la aplicación de la cláusula suelo y a cuya reclamación renunciaban",circunstancia que no concurre en el caso de autos. Y es que el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material y es radicalmente nula por abusiva. No puede entonces impedir que se produzcan las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo conforme a lo declarado en la sentencia de instancia.
Más en concreto, en la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9/julio/2020, "en cuanto a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo (...) ha declarado que por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".De tal concepción del derecho a ser informado del objeto de la renuncia parte la tesis del Tribunal Supremo en orden a exigir, al menos, información para realizar el referido cálculo estimativo.
Es obvio que nada de ello aparece en el acuerdo litigioso. Nada se dice o aclara respecto de las sumas que se admite se han adeudado durante el período de aplicación de la cláusula suelo. En absoluto cabe inferir que los prestatarios tuvieran una idea aproximada del importe de las sumas a las que tácitamente renunciaban.
Debe añadirse de nuevo en cuanto a la eventual aplicación de la doctrina sobre los actos propios de los demandantes que en esta materia, que es la doctrina del Tribunal Supremo (expuesta, por ejemplo en su sentencia de 1/febrero/2022, que cita pronunciamientos anteriores como los contenidos en sentencias de 19/octubre/2000, 19/junio/2003 o 16/febrero/2005) la que considera que la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, no es una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe. Partiendo de ese pronunciamiento, debemos concluir que la doctrina de los actos propios no es de aplicación a la abusividad de las cláusulas esenciales del contrato como las referidas al precio del préstamo o interés por falta de transparencia y tampoco a las de renuncia a reclamar las consecuencias derivadas de la aplicación de una cláusula nula por abusiva pues viene determinada justamente porque causa, en contra de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
CUARTO.- Costas.Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas del recurso a la entidad apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto hace a las costas de la 1ª Instancia, pese a que no procede declarar la nulidad del acuerdo de modificación de las condiciones financieras del préstamo lo que determina que no exista una íntegra estimación de la demanda, consideramos que no debe modificarse el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida sobre costas.
Debe tenerse en cuenta que la declaración de validez del acuerdo sólo incide en la limitación de los efectos de la nulidad hasta la fecha de eficacia del acuerdo, no sobre la ilicitud del pacto inicial sobre intereses. Esa forma de abordar el problema es conforme con la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017, reiterada en otras posteriores y con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE. Y es que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, pasa por entender las costas de la instancia se impongan al banco demandado en los supuestos de estimación parcial de la demanda.
En ese sentido se viene pronunciando el Tribunal Supremo en múltiples sentencias. Entre lasa más recientes sobre esta materia, la de 4/mayo/2023: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, procede condenar a la demandada al pago de las costas generadas en primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero , y 48 y 49/2021, de 4 de febrero )" .La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16/julio/2020 , indicaba lo siguiente: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
