Sentencia Civil 586/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 491/2024 de 14 de octubre del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª Marisa interpuso demanda ejercitando una acción de impugnación de paternidad y de filiación paterna no matrimonial con posesión de estado contra D. Guillermo, en relación con la menor Julia, nacida el NUM000 de 2019. Interesa, en síntesis, que se declare que el demandado no es padre de la menor y la nulidad de la determinación de la paternidad y filiación y de la inscripción realizada en el Registro Civil y la entrega inmediata de la menor a su madre.

2. El demandado formuló contestación expresando su oposición a la demanda e interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal formuló contestación.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 9 de Santander de 18 de abril de 2024 desestimó íntegramente la demanda e impuso las costas procesales a la parte actora.

4. La actora interpuso recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba y la infracción de normas jurídicas que ha conducido al juez de instancia a desestimar la demanda. Interesa, en definitiva, la estimación del recurso y la estimación de la demanda con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.

5. La parte demandada y el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO: Impugnación de la filiación no matrimonial por reconocimiento de complacencia. Valoración de la prueba. Guarda de la menor. Resolución del recurso de apelación.

1. No se discute por las partes un hecho fundamental para el conocimiento y la resolución del recurso: el demandado no es el padre biológico de la menor Julia, pero con el conocimiento de este hecho y consentimiento de ambos -demandante y demandado- se identificó como padre -con la consecuencia de atribuirle sus apellidos- en la inscripción de nacimiento del Registro Civil.

2. El art. 120.1 CC permite que la filiación no matrimonial quede determinada legalmente "1ª. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público",situación que permite el apoyo del acto jurídico realizado -aunque no haya existido un acto independiente de expreso reconocimiento formal-, pues no concurre ninguno de los otros tres supuestos del mismo precepto ( en particular, no se ha producido, art. 120.2º, por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil ).

La madre, otra cosa no consta, aunque conocía que el demandado no era el padre biológico, no solicitó la suspensión de inscripción de la paternidad así declarada durante el año siguiente a la inscripción al nacimiento, como hubiera permitido el art. 124.II CC.

3. La declaración de voluntad por la que el autor admite su paternidad es irrevocable, pero en hipótesis -cuestión distinta es la decisión definitiva del presente recurso, que seguirá la doctrina jurisprudencial- no es óbice para impugnarla por vicios en el consentimiento por error, violencia o intimidación ( art. 141 CC ) o por la causa prevista en el art. 140 consistente en no coincidir la filiación determinada con la verdad biológica, en cuyo fundamento se asienta la recurrente como expresamente ha señalado en su demanda y en su recurso.

En fin, expresamente se indica en el recurso que no se ejercita la acción fundada en la ineficacia por vicios en el consentimiento, sino por falta de coincidencia con la verdad biológica. Ciertamente, en esta tesis se funda la demanda.

Incurre, no obstante, en una contradicción la parte actora cuando expresa que no se funda en la existencia de vicios en el consentimiento para asentar la acción en el art. 141 CC cuando parece que sí lo hace al afirmar al final de su recurso, sin prueba suficiente, que el demandado le presionó, manipuló y le convenció maliciosamente y ella permitió la determinación con el único propósito de complacerle, dado su origen, por la carencia de permiso legal para su estancia en España y por su edad ( 24 años ).

Las SSTS 1012/2008, de 29 de octubre, 1177/2008, de 5 de diciembre, 579/2004, de 5 de julio y 494/2016, de 15 de julio, distinguen entre validez del reconocimiento en sí -cuando se combate la validez del reconocimiento como título de determinación legal de la filiación paterna- de las acciones de impugnación de la paternidad legalmente determinada mediante el reconocimiento, acciones estas últimas -coincidente con la aquí ejercitada por la parte actora- que se fundan en la inexistencia de título de constitución de la filiación paterna por no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido.

La distinción es relevante para entender la decisión actual del tribunal.

No discutido que existe posesión de estado -admitido por la madre y señalado por el propio demandado a tenor de sus actos directos relacionados con la menor- la acción ejercitada, insistimos, no es la del art. 141 CC, aunque pudiera inicialmente conducir al equívoco la redacción de la demanda en su hecho segundo cuando afirma que la actora fue engañada por el demandado -con el mantenía una relación sentimental no discutida en el instante del nacimiento- en sus promesas y voluntades para inscribir a la menor como hija del demandado, sino la del art. 140.II CC por, como se expresa reiteradamente, por contradicción con la verdad biológica, como claramente y de forma definitiva se indica en la demanda en su encabezamiento, conclusiones sobre los hechos y fundamentos de derecho.

4. No existe inconveniente alguno en calificar la determinación legal de la filiación como un reconocimiento de complacencia.Con el amparo del art. 140.II CC apreciamos que concurre la legitimación de la actora como progenitora -y heredera forzosa- y que no se supera el plazo de caducidad de cuatro años entre el ejercicio de la acción y la inscripción de la filiación coincidente con el goce de la posesión de estado por la menor.

5. La respuesta al supuesto de hecho se encuentra en la SSTS, Pleno, 494/2016, de 15 de julio, que sienta jurisprudencia ( art. 1.6 CC ) sobre tres cuestiones concretas que son abordadas por el tribunal.

Las dos primeras cuestiones son relevantes en aplicación al caso. La tercera, prescindible.

Las dos primeras cuestiones se plantean así:

"1.ª) Si, por razón de ser de complacencia, esos reconocimientos son, o no, nulos de pleno derecho.

La respuesta afirmativa -bien lo señaló don Saturnino en su demanda- la sostiene la Dirección General de los Registros y del Notariado: entre otras, en las resoluciones de 5 de junio de 2006 (BOE 12-11-1996, pp. 32251-32252) y la 28ª de 29 de octubre de 2012 (BOMJ 10-4-2013, pp. 12-14), en los términos siguientes:

«Hay que insistir en la idea de que la regulación de la filiación en el Código Civil español se inspira en el principio de la veracidad biológica (principio reforzado por las Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo y por la más reciente de 27 de octubre de 2005 que declaran la inconstitucionalidad de los artículos 136.1 y 133.1 del C.c ., respectivamente), de modo que un reconocimiento de complacencia de la paternidad no matrimonial es nulo de pleno derecho y no podrá ser inscrito cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad».

En el mismo sentido, la reciente resolución 1ª de 4 de septiembre de 2015 (BOMJ 26-1-2016), que indica la vía de la adopción.

Hemos avanzado ya la actual posición de esta sala sobre esta cuestión desde la sentencia 793/2004, de 14 de julio . La fijaremos de modo expreso en la presente, argumentándola cumplidamente.

2.ª) Asumiendo que la respuesta a la cuestión 1.ª sea negativa: ¿cabe, o no, que el reconocedor de complacencia de su paternidad provoque la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, ejercitando una acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido?

El planteamiento de esta cuestión presupone distinguir las acciones de anulación del reconocimiento en sí, que combaten directamente la validez del reconocimiento como título de determinación legal de la filiación paterna, de las acciones de impugnación de la paternidad legalmente determinada mediante el reconocimiento; acciones, éstas, que se basan en la inexistencia del título de constitución de la filiación paterna -en no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido-, y que, de prosperar, provocarán la ineficacia sobrevenida del reconocimiento. Lo que importa resaltar, para precisar más la jurisprudencia de esta sala, a pesar del cuidado en diferenciar ambos tipos de acciones que se tomaron las sentencias 1012/2008, de 29 de octubre (Rec. 1414/2003 ), y 1177/2008, de 5 de diciembre (Rec. 1763/2004 ) - ya antes la sentencia 1131/2001, de 26 de noviembre (Rec. 2380/1996)-,a la luz de la claridad con la que los diferencia el artículo 138 CC ; a propósito del cual, la Sentencia 579/2004, de 5 de julio (Rec. 2303/1998 ), dejó ya bien sentado lo siguiente:

«Según dispone el artículo 138 del Código Civil , tratándose de una filiación matrimonial determinada por el reconocimiento (el formal, que regula el artículo 120.1º, el expreso o tácito al que se refiere el artículo 117, y el implícito en el consentimiento para la inscripción de la filiación como matrimonial, que contempla el artículo 118), cabe una impugnación del título de determinación, por existencia de vicio en la formación o exteriorización de la voluntad, mediante la llamada acción declarativa negativa que regulan los artículos 138 y 141, y una impugnación por causas distintas, entre ellas la inexistencia de una realidad biológica (mediante una acción de impugnación en sentido estricto), que regulan el mismo artículo 138 y, por remisión, las normas contenidas en la sección y capítulo terceros del título quinto del libro primero del Código Civil , entre otras, la del artículo 136».

La doctrina de esta sala sobre la referida cuestión 2.ª fue fijada por la sentencia del Pleno 318/2011, de 4 de julio . En la presente, la mantendremos (aunque matizando su fallo cuando declara «la nulidad» del reconocimiento) con argumentos adicionales.

Dicha sentencia contempló un caso en el que la filiación paterna que determinó legalmente el reconocimiento de complacencia era no matrimonial. Por esa razón, declaró que la acción de impugnación de la paternidad que el reconocedor podía ejercitar es la regulada en el artículo 140.II CC , sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años. Cuando la filiación paterna que determine legalmente el reconocimiento de complacencia sea matrimonial, la acción que podrá ejercitar el reconocedor es la regulada en el artículo 136 CC , sujeta a un plazo de caducidad de un año.

Esta sala tiene bien establecido que las diferencias de régimen jurídico de la impugnación de la paternidad, en atención al carácter no matrimonial o matrimonial de la impugnada, no constituye discriminación contraria al artículo 14 CE ( SSTS 1012/2008, de 29 de octubre , y 1177/2008, de 5 de diciembre ; y en análogo sentido, sobre las diferencias de régimen jurídico de la reclamación de la paternidad, STC 273/2005, de 27 de octubre )".

La respuesta dada por el tribunal a las dos cuestiones planteada es la siguiente:

A la primera cuestión: "El reconocimiento de complacencia de la paternidad no es nulo por ser de complacencia. No cabe negar, por esa razón, la inscripción en el Registro Civil de tal reconocimiento de complacencia, aunque el encargado del Registro Civil disponga en las actuaciones de datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica".

Sin embargo, la contestación a la segunda cuestión es la que ahora importa, pues el hecho de que no sea nulo de pleno derecho la inscripción por el mero hecho de ser de complacencia por no ajustarse a la verdad biológica, no impide que se impugne judicialmente la filiación así determinada. Impugnación, estima el tribunal, que tanto puede provenir de quien emitió el reconocimiento de complacencia como de la propia madre biológica que prestó su conformidad sabiendo ambos que no era el padre biológico ( SAP Cantabria, Sección Segunda, nº 505/2018, de 26 de septiembre ).

A la segunda cuestión: "Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción".

La motivación del TS fue la siguiente

"1.ª) Privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido carece de base legal en las normas sobre filiación.En efecto:

El artículo 136 CC no priva de dicha acción al marido que, en los casos que respectivamente contemplan los artículos 117 y 118 CC , haya reconocido su paternidad expresa o tácitamente, o consentido la inscripción de la filiación como matrimonial, sabiendo o estando convencido de no ser el padre biológico del hijo de su cónyuge.

El artículo 140 CC no priva de legitimación activa al reconocedor por el hecho de que haya reconocido sabiendo o teniendo la convicción de no ser el padre biológico del reconocido.

2.ª) Lo anterior no justifica dirigir a los mencionados artículos reproche constitucional alguno, puesto que el legislador ha atendido las exigencias del principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil determinado mediante el reconocimiento, especialmente en interés del reconocido, estableciendo los respectivos plazos de caducidad de un año ( art. 136 CC ) y cuatro años ( art. 140.II CC ), se trate o no de un reconocimiento de complacencia.

3.ª) Dado que no se trata de un reconocimiento «de conveniencia» o en fraude de ley, la regla nemo audiatur propriam turpitudinem allegans no puede valer para impedir al reconocedor de complacencia el ejercicio de la expresada acción de impugnación de la paternidad.

4.ª) Tampoco cabe invocar a dicho efecto lo que dispone el artículo 7.1 CC (doctrina de los actos propios), pues las cuestiones de estado civil son de orden público indisponible ( art. 1814 CC ).

5.ª) Como muestra una somera comparación de los artículos 737 y 741 CC , el reconocimiento es irrevocable; pero eso significa que el reconocedor no puede hacerlo ineficaz mediante una declaración de retractación. Es por tanto incorrecto calificar de revocación la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, sea o no de complacencia, a consecuencia de haber prosperado la acción de impugnación de la paternidad por no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido.

6.ª) Es cierto que el artículo 8.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre técnicas de reproducción asistida, prohíbe impugnar su paternidad al marido que haya prestado consentimiento formal, previo y expreso a la fecundación de su mujer con contribución de donante o donantes; pero la diferencia entre ese tipo de casos y los reconocimientos de complacencia de la paternidad es clara y decisiva: el reconocedor de complacencia es ajeno a la decisión de la madre de engendrar al que será reconocido por aquél.

7.ª) No sobrará añadir, en fin, que no parece justa una visión general de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes, cuyos caprichosos cambios de opinión no pueda el Derecho tolerar: a las que deba privárseles de toda posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, aunque se haya quebrado la convivencia con la madre del reconocido a pesar de lo que, en la normalidad de los casos, preveían y deseaban que ocurriera.

La solución de que, aun siendo reconocedores de complacencia, puedan tener esa posibilidad abierta durante los breves plazos de caducidad establecidos con carácter general en los artículos 136 y 140.II CC , nos parece una solución moderada, que conjuga adecuadamente los intereses en juego".

6. Como hemos anunciado, la impugnación de la filiación determinada por complacencia al contrariar la verdad biológica realizada en plazo al amparo del art. 140 CC constituye motivo jurídico suficiente para estimar la acción principal de la demanda y declarar la nulidad de la filiación paterna extramatrimonial del demandado respecto de la menor y la nulidad de la inscripción de nacimiento en tal sentido practicada en el Registro Civil competente.

7. La madre interesa finalmente, como se afirma literalmente, que "sea ordenada la entrega inmediata de la menor a su madre".

El régimen de su guarda, como el régimen actual de comunicación, estancia y visitas, ha sido establecido judicialmente en un proceso que ha versado sobre la guarda y custodia de la hija menor y alimentos ( art. 748.4 LEC ) en clara contradicción con lo que se ahora se interesa.

En la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 29 de noviembre de 2022 se aprecia que la menor -de 5 años de edad en la actualidad- está en compañía del padre desde la separación de hecho en agosto de 2022 sin que existan motivos o méritos para variar la atribución de la guarda y custodia, fijando un amplio régimen de comunicación y visitas con la madre considerando que su residencia se encuentra en Madrid.

Por sentencia nº 600/2023, de 21 de noviembre, de la Audiencia Provincial, Sección Segunda, se confirmó la decisión de atribuir la guarda y custodia al padre, por un lado, y la necesidad de fijar con mayor regulación o detalle el régimen de los contactos madre-hija, del otro.

Afirma literalmente el tribunal en la referida sentencia que

"Las indicadas manifestaciones conducen a este tribunal de apelación a una conclusión muy distinta, pues de las mismas se desprende, como resultado de las explicaciones ofrecidas por la progenitora, que el padre es quien ha cuidado preferentemente y de manera satisfactoria a la niña desde su nacimiento, siendo la figura parental de referencia, expresando éste en su propio interrogatorio un perfecto conocimiento de las actuales necesidades educativas y de salud de su hija; No consta que la enfermedad que le ha sido diagnosticada al progenitor afecte a su contrastada aptitud para el ejercicio de unas funciones de guarda que, de hecho, ha venido ejerciendo mientras se mantuvo la convivencia familiar con la aquiescencia y el beneplácito de la madre.

En este contexto, y puesto que la distancia entre las respectivas residencias de las partes (Santander y Madrid) obliga indefectiblemente a la imposición de una guarda exclusiva, se estima que el mantenimiento de la menor en el entorno paterno, en el que se encuentra bien y perfectamente integrada, se ajusta a la protección de su superior interés, al igual que el régimen de comunicaciones establecido en sentencia, el cual se acomoda a la habitual práctica forense, teniendo en cuenta las actuales rutinas diarias y de descanso de una menor de corta edad, incompatibles con la realización de constantes y largos desplazamientos.

No consta acreditada la obstrucción deliberada a las visitas maternas que se achaca al padre; Sí se trasluce, también a través de las explicaciones ofrecidas en el interrogatorio, que la conflictividad que en el pasado se ha producido en el desarrollo del régimen de comunicaciones entre la madre y la hija deriva de las negativas injerencias ejercidas por la familia extensa, por lo que, a la vista del irreversible deterioro de las relaciones entre el padre y la familia paterna y los hermanos de la madre (deterioro que, al parecer, fue también el detonante de la ruptura de la pareja) se hace imprescindible en interés de la niña una regulación tasada de los contactos que, también en el aspecto referido a las recogidas y entregas de la menor, contenga un reglamentación cierta y de inequívoco cumplimiento, por lo que se ha de acceder a la impugnación deducida en el escrito de oposición, estableciendo así que las recogidas y entregas se realizaran en el domicilio del padre, añadiendo de oficio, y con el fin de preservar el pacífico desenvolvimiento de las comunicaciones, que las entregas y recogidas de la menor se realizarán en exclusiva por la madre, siempre en defecto de acuerdo entre las partes".

La filiación ( arts. 108 y ss. CC ) determina ciertamente la titularidad de la patria potestad ( art. 154 CC ) y su ordinario ejercicio conjunto ( art. 156 CC ). La filiación ahora determinada produce la exclusión de la titularidad y ejercicio de patria potestad. La potestad de guarda, bajo un régimen ordinario o de no excepcionalidad, correspondería a la madre titular y ejerciente de la patria potestad. Sin embargo, en el caso, aun conservando la madre la titularidad y ejercicio, hasta ahora conjunto con el padre de la patria potestad ( apartado 1.- del fallo de la sentencia de 29 de noviembre de 2022 ), la guarda y custodia no la tiene concedida por resolución judicial, correspondiendo al que ahora ha figurado como padre, sin perjuicio del régimen de comunicación y visitas con la menor que la madre tiene reconocido.

A las anteriores circunstancias, que abonan una situación excepcional, se añade que en este proceso no ha practicado prueba suficiente sobre el verdadero y actual interés de la menor a ver eliminada, como se interesa, de forma radical la convivencia, relación y los lazos afectivos con el demandado y su familia extensa, lo que implica un riesgo evidente de perjuicio de su estabilidad emocional actual. No conocemos, siquiera, si el régimen de comunicación y visitas con la menor se está cumpliendo de forma ordenada.

Para conocer cuáles son las medidas a tal fin adecuadas, y, sobre todo, para evitar cambios inoportunos por inopinados, el art. 158.2º CC permite que, en las anteriores circunstancias, el tribunal adopte las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda. Pero, como decimos, por inexistir fuente de prueba que permita ahora formular al tribunal las disposiciones apropiadas, habrán de interesarse las adecuadas a través del procedimiento de modificación de medidas ( art. 775 LEC ) adoptadas en la previa sentencia nº 600/2023, de 21 de noviembre, de la Audiencia Provincial, Sección Segunda.

En consecuencia, manteniendo por el momento la guarda de la menor como dispone la anterior sentencia firme, que implica ahora admitir lo dispuesto en el art. 103.1º.II CC ( en cuanto que, excepcionalmente, permite que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren, y, de no haberlo, a una institución idónea ), hacemos aplicación de la doctrina señalada, v.g., por el TS en su sentencia 679/2013, de 20 de noviembre, cuando finalmente afirmaba -en un supuesto verdaderamente excepcional- que

"Es cierto que en el momento actual, don Carlos Manuel no puede ser considerado progenitor respecto de Natalia, pero también lo es que las circunstancias especialmente graves concurrentes permiten atribuirle la custodia en la forma que resolvió la sentencia del Juzgado, que se acepta al asumir la instancia, esto es, a través de los artículos103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad , conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés, en este caso de Natalia, pero también de su hermana Margarita , que han convivido juntas desde el nacimiento de la primera, tanto bajo la guarda y custodia de la recurrente como de la del recurrido, con el que han mantenido unas buenas relaciones, como dice la sentencia, y que vuelven a estar juntas en una situación estable y adaptada a la unidad familiar formada por el Sr. Carlos Manuel y su nueva esposa, con la que tiene un hijo de corta edad, teniendo como tiene este capacidad para asumir el cuidado de las menores, como se recoge en la sentencia del Juez de 1ª Instancia, sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego".

TERCERO: Costas procesales.

1. Estimado en parte el recurso de apelación, no ha lugar a imponer las costas procesales, de acuerdo al art. 398 de la LEC.

2. La estimación parcial de la demanda y la especial y particular naturaleza de las acciones presentadas hace inapropiada la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada ( art. 394.2 LEC ), revocando en todo caso la inicial imposición de las costas procesales a la parte actora.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,