Sentencia Civil 336/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 254/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.Por MONTAIN VIEW REAL ESTATE S.L. (MVRE), el 14/01/2021 se presentó frente a REINA LEONOR SOCIEDAD COOPERATIVA CYL solicitud de juicio monitorio, en reclamación de la cantidad de 150.977,75€, (124.775€ más IVA), más intereses, correspondientes a honorarios devengados por la comercialización de 14 viviendas con su garaje y trastero.

La COOPERATIVA se opuso a la solicitud, y se siguió juicio ordinario, dictándose sentencia en la que se estimaba íntegramente la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento se ha formulado por REINA LEONOR SOCIEDAD COOPERATIVA CYL recurso de apelación, alegando sustancialmente:

-fraude de ley; se está enmascarando una promoción propia bajo la apariencia de una cooperativa.

-no se ha cumplido la condición de obtención de licencia de obra, por causa no imputable a la demandada.

-no se ha cumplido la condición de adquisición del solar, por causa no imputable a la demandada.

-vulneración de los principios de la promoción de viviendas en régimen de cooperativa.

-enriquecimiento injusto de la actora.

-falta de validez del denominado "contrato de preinscripción".

La actora/apelada interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. SOBRE EL FRAUDE DE LEY.

Expresa la recurrente, esencialmente con base en el art. 6.4 del C.Civil, que, en el presente caso, ninguna obligación tiene de abonar honorarios a la actora, pues en realidad, lo que ha existido es una promoción privada, propia, impulsada por los SRES Leandro y Teodosio, propietarios a medias partes de todas las empresas implicadas en la promoción (MVRE, CADIER 2015 S.L., GESTALIA S.L. y CAMPOBURGOS S.L.).

La sentencia de instancia rechaza la procedencia de este argumento con base a haberse dictado en causa penal seguida contra la aquí actora por este motivo, auto de archivo.

Como argumenta la apelante y compartimos, no es aceptable este razonamiento.

REINA LEONOR SOCIEDAD COOPERATIVA CYL interpuso frente a la actora, GESTALIA CONSULTING S.L, CADIER 2015 S.L., D. Leandro y D. Teodosio, querella criminal por un delito de administración desleal, sobre la base de que los querellados habían creado una cooperativa, en su propio beneficio y en perjuicio de los cooperativistas interesados, obteniendo un lucro..

Dichas actuaciones penales concluyeron por Auto de sobreseimiento libre del Juzgado de instrucción, que apreció que los hechos relatados no eran constitutivos de delito. Dicho Auto fue confirmado por la Audiencia Provincial, sobre la base del principio de intervención mínima del derecho penal.

El hecho de que las actuaciones de la hoy actora no sean constitutivas de delito de administración desleal, merecedora de sanción penal, no puede impedir entrar a analizar el argumento de la demandada en este procedimiento civil. Las resoluciones penales existentes no constituyen obstáculo alguno al análisis del argumento de naturaleza civil aquí formulado por la demandada, no obstan al examen del mismo, ni cabe eludir su análisis en base a dicho pronunciamiento penal.

Ello impone aquí y ahora la valoración de la procedencia del motivo alegado por la demandada.

Y valorando los datos obrantes no entendemos exista el fraude de ley alegado, pues:

1.- CADIER 2015 S.L., es una sociedad, al principio de la génesis de la cooperativa, ajena a los Sres. Leandro y Teodosio. Su titular es D. Higinio.

No puede hablarse de promoción encubierta en este caso, en el que la finca ni siquiera había sido adquirida por Leandro y Teodosio, cuando se inicia la promoción de la Cooperativa, y quien tiene la facultad de esa adquisición en el Concurso es un tercero ajeno, CADIER 2015 S.L. ( Higinio).

Cuando esta promoción en forma de cooperativa da comienzo (año 2018, es iniciada por MVRE, ni la misma ni sus administradores eran titulares de la parcela, ni es una sociedad participada por los Sres. Leandro y Teodosio.

Esta sociedad (CADIER 2015 S.L.), es la que el 30/05/2018 hizo a la Administración Concursal una oferta de compra de siete fincas, entre ellas la NUM000 sobre la que la Cooperativa va a pretender edificar, siendo dicha oferta aceptada por la Administración Concursal.

La oferta de CADIER 2015 S.L. a la Administración, por la finca NUM000 era de 811.000€.

2.- No se ha acreditado, que MVRE, o los Sres. Leandro- Teodosio, fueran a percibir un beneficio de ese precio del suelo que se va a cobrar a la Cooperativa. No consta fehacientemente acreditada la contraprestación que el tercero (Sr. Higinio) iba a percibir como consecuencia de su transmisión del derecho a adquirir la parcela, que tenía concertado con la Administración concursal.

3.- No hay base para afirmar la existencia de una promoción encubierta. Ni MVRE, ni Leandro- Teodosio eran propietarios del terreno al inicio de todo el proceso; no pueden proceder a la venta de viviendas ni tienen certeza del éxito de la operación. De hecho, tras la no firma en Notaria, ha adquirido la finca un tercero, (SINGULAR PRIMUS S.L.U.).

4.- Según tasación de TINSA, de 6-10-2020, el valor del terreno era de 1.573.000€, superior a lo que iba a pagar la Cooperativa al otorgar la escritura notarial.

5.- La actora es quien, desde el principio, a la firma del documento de preinscripción, se presenta como impulsora de una Cooperativa de futura creación. No garantiza el éxito de la promoción.

6.- Actos propios de la demandada. En Asamblea General de 23/09/2020, tras comentarse la labor de comercialización llevada a cabo por MVRE, se trata aprobación del contrato con la misma, acordándose por mayoría de 12 miembros aprobar el contrato de prestación de servicios para la comercialización entre la COOPERATIVA y MVRE. En dicha Asamblea MVRE presenta un presupuesto de 146.186,25€ más IVA.

Y en el punto 6 de dicha Asamblea se aprueba el Plan económico financiero provisional, reflejándose como coste de comercialización esa cantidad de 146.186,25€.

En la Asamblea General de 29 de octubre de 2020 se acuerda por unanimidad mantener todos los acuerdos adoptados en la Asamblea de 23/09/2020 relativos a la contratación de servicios, y que el Consejo Rector proceda a la firma de los contratos derivados de tales acuerdos, incluyendo una condición suspensiva, consistente en que se formalice la compra del suelo y se obtenga la licencia de obras.

7.- Ni la demandante ni el grupo de empresas gestionado por los Sres. Leandro- Teodosio, tienen un control del proceso de edificación. La empresa constructora es elegida en la Asamblea de cooperativistas de 23/09/2020 (punto 11), y lo es, a decisión por los cooperativistas, entre cuatro presupuestos de empresas distintas, ninguna de las cuales consta vinculada a I-M. Los cooperativistas eligen la más económica (GESDEBUR S.L.), antigua ARAGON IZQUIERDO, que no consta tenga ningún vínculo con la demandante. En todo caso, como se explica en la Asamblea, la entidad bancaria que financia el proceso de la cooperativa analizara la empresa constructora, y si entiende que no es viable financieramente, no la aceptara.

TERCERO. INCUMPLIMIENTO CONDICION DE OBTENCIÓN DE LICENCIA DE OBRA.

La apelante/demandada afirma que no procede el pago de honorarios a MVRE, pues ello estaba condicionado a la obtención de la licencia de obra, y la misma no se ha conseguido.

La sentencia de instancia rechazó este argumento, considerando que:

-en la Asamblea de 29/10/2020 se acordó por la Cooperativa (Acuerdo AGE Nº 6) la inclusión de dicha condición en los contratos que el Consejo Rector había de proceder a firmar con la demandante. Pero ya anteriormente, en la Asamblea de 23/09/2020, la Cooperativa había tratado (punto 3º), la cuestión de la formalización del contrato con la empresa comercializadora y esta había presentado un presupuesto de 146.186,25€ más IVA que suponía un 3,50% de la valoración total del proyecto. Y se acordó por mayoría aprobar el contrato de prestación de servicios para la comercialización entre la Cooperativa y MVRE, autorizándose al Presidente para la firma del contrato. Y en esta misma Asamblea de septiembre se aprueba por unanimidad el Plan económico financiero provisional se recogen 146.186,25€, en concepto de costes de comercialización. Esto, acordado en la Asamblea de septiembre no se había firmado por la negativa del Presidente de la Cooperativa, quien alegaba no estar autorizado por la Asamblea, lo que no era cierto.

-en la Asamblea de 29/10/2020 se informó de la situación respecto a la licencia, existiendo en el Ayuntamiento un expediente de concesión de licencia de obras del año 2018, presentado por CAMPOBURGOS. Se informa que el 22/10/2020 se solicitó en nombre de la Cooperativa el cambio de titular a nombre de la Cooperativa. Esta solicitud es el documento 7 de la contestación, y se firmó por D. Luis Alberto, en nombre de la Cooperativa, y por D. Saturnino en representación de CAMPOBURGOS S.L. El Ayuntamiento a dicha solicitud había respondido requiriendo a ambos acreditaran la representación que afirmaban. Igualmente, que el Ayuntamiento había solicitado al Administrador concursal de CAMPOBURGOS S.L., que manifestare si ratificaba las actuaciones de D. Saturnino y justificare si en fase de concurso podía realizar esa petición de licencia de obras.

Como se desconoce si el Ayuntamiento finalmente va a conceder o no ese cambio de titular de la licencia, la Asamblea acuerda (Acuerdo AGE nº 1), primeramente, subrogarse en el expediente de concesión de licencia de obras para 32 viviendas de CAMPOBURGOS, y en el caso de que se archivara el mismo por el Ayuntamiento, solicitar licencia de obras de un proyecto de 16 viviendas sobre la DIRECCION000.

En esta dinámica, no puede aceptarse la condición relatada, pues depende exclusivamente su cumplimiento o no, de la actuación de una de las partes, la Cooperativa.

-La Cooperativa no ha acreditado que haya solicitado la licencia propia, una vez archivada por el Ayuntamiento la de CAMPOBURGOS.

El Ayuntamiento, en resolución de 19/01/2021, acordó el archivo del expediente iniciado en 2018 por CAMPOBURGOS, al no haber respondido el Administrador concursal al requerimiento para que subsanara el defecto de representación. Ante ello, el Ayuntamiento considero que se había promovido por persona no legitimada para ello (D. Saturnino).

Tras este archivo, la Cooperativa no ha solicitado ninguna licencia propia, habiéndose concedido finalmente la misma a otra entidad, SINGULAR PRIMUS S.L. (empresa vinculada a INMOBILIARIA S. Eladio, de la que D. Luis Alberto, presidente de la Cooperativa, es desde hace 6 meses gerente).

Por tanto, la no obtención de licencia es imputable a la Cooperativa.

El recurso plantea que la Cooperativa no obstaculizo la obtención de licencia. Y que la responsabilidad es de la actora por cuanto:

-MVRE es quien se ocupa de la gestión de la licencia en el Ayuntamiento. El acta nº NUM001 de la Asamblea de 23/09/2020 recoge entre los servicios prestados por la Gestora, la tramitación de expedientes ante el Ayuntamiento.

-la tramitación de la licencia correspondía a D. Saturnino, como representante de CAMPOBURGOS, de MVRE y de la Cooperativa. D. Saturnino es el responsable del fracaso del expediente.

No se acogen las tesis de la apelante, debiendo confirmarse la conclusión de la sentencia de instancia.

No es MVRE quien se ocupa de la gestión de la licencia en el Ayuntamiento, sino, en su caso, GESTALIA. Así mismo, una cosa es ocuparse de la tramitación del expediente, y otra ante la denegación del Ayuntamiento de la licencia, encomendar expresamente la petición de una nueva y propia, que en todo caso es el Presidente, quien ha de suscribir y cuyo contenido exacto no ha sido fijado aún por la Cooperativa.

Igualmente se constata como el Ayuntamiento de Burgos ha archivado el expediente de la licencia presentada en 2018 por CAMPOBURGOS, porque el Administrador Concursal no respondió al requerimiento municipal para que subsanara el defecto de representación. CAMPOBURGOS es una sociedad en liquidación; ninguna facultad de representación o decisión de la misma tiene D. Saturnino. Todo depende de la Administración Concursal (y en último término de la acreedora principal SAREB). Si finalmente se frustro la venta del terreno a la Cooperativa, es claro que el Administrador concursal no tiene (pues tampoco lo tiene CAMPOBURGOS, ni SAREB), interés en seguir adelante una licencia sobre el terreno.

En todo caso, difícilmente puede MVRE promover una nueva licencia, cuando denegada la de CAMPOBURGOS por el Ayuntamiento el 19/01/2021, en Asamblea de 22/12/2020 (doc. 41 D), se acuerda por la Cooperativa revocar acuerdo de prestación de servicios con dicha entidad.

CUARTO. INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICION DE ADQUISICIÓN DEL SOLAR.

La sentencia de instancia concluye que la frustración de la compra del suelo es imputable a la parte demandada por cuanto:

-el Presidente se negó a la firma de la escritura Notarial de compra a CADIER 2015 S.L. el día 27/11/2020.

No acoge la justificación de la demandada de que la compraventa no era procedente pues a través de ella se estaba generando un sobreprecio de 439.69€ de diferencia entre los 811.000€ por los que la propietaria (CAMPOBURGOS S.L. a través de la Administración concursal) transmitía a CADIER S.L., y los 1.250.649,18€ más IVA que pagaba la Cooperativa.

Indica la sentencia como ya la Asamblea de 29/10/2020 había acordado comprar el terreno a CADIER S.L. por ese precio de 1.250.649,18€. Y el Notario explicó a las partes la legalidad de la operación.

-la licencia de obra ha sido finalmente concedida a SINGULAR PRIMUS S.L. en noviembre de 2021.

Y en la Asamblea de 22/12/2020, el presidente comenta (tras una reunión informativa con los finalmente adquirentes del suelo -SINGULAR PRIMUS-, como ha llegado una propuesta para la compra de suelo por un importe de 1.215.000€ más IVA(35.000€ más barato que CADIER S.L. De ahí deduce la sentencia de instancia que la demandada pretende continuar con compra del suelo por un mejor precio que el acordado en su día, dejando al margen, a su vez, la gestión de comercialización de la actora.

Frente a dicho pronunciamiento, alega el recurso:

-si la Cooperativa no adquirió el terreno fue porque la demandante, de acuerdo con CADIER 2015 S.L. se lo impidió.

-si CADIER 2015 no adquirió el solar por el precio de 811.000€ fue porque acudió a la firma de las escrituras sin dinero para ello.

-El presidente de la Cooperativa ofreció adquirir el suelo por 811.000€, lo que no fue aceptado.

-se estaba realizando, por las empresas del grupo de la actora, una trama por la que se incrementaba el precio en más de 400.000€.

-no se informó a la Cooperativa de que CADIER en realidad no era la propietaria del terreno, solo tenía una expectativa, no derecho real.

-MVRE no ofreció a la Cooperativa la opción de comprar directamente ella a la Administración Concursal el terreno por los 811.000€.

El recurso no puede tener acogida por cuanto:

1.- En la Asamblea de 23/09/2020, ya se indicó por la Gestora como precio del suelo, la cantidad de 1.250.649,18€ más IVA, coincidente con el que se expresaba en la escritura notarial que la Cooperativa se negó a firmar. Y en esa Asamblea se tomó el acuerdo AGE Nº 7, de aprobar la operación de compra del suelo de la finca DIRECCION000 por ese precio.

En dicha Asamblea GESTALIA informa de que la finca es propiedad de CAMPOBURGOS S.L. (en concurso de acreedores). Pero en la Junta de 29/10/2020 ya se conoce por la Asamblea que la vendedora es CADIER 2015 S.L (pág. 17 de doc. 27 de la demanda).

Y de las declaraciones vertidas en la vista resulta que antes de la firma de la escritura notarial, se remitió al Consejo Rector de la Cooperativa el borrador de dicha escritura, sin que el mismo presentara objeción alguna, no constando diferencia entre el tenor de la escritura notarial que se presentó a la Cooperativa a la firma en la Notaria, con el fue aprobado en la Asamblea.

No cabe pues eludir la firma por el hecho de que la persona vendedora sea CADIER 2015 S.L.

Y tampoco puede pretenderse alterar el precio de venta, reduciéndolo, pues como se ha relatado, el mismo no es aquel que en su día (2018) pactó CADIER S.L. (Sr. Higinio) con la Administración concursal, sino el resultante de incrementar dicho precio con el beneficio que dicho Sr. Higinio pretendía obtener (solo o con otros intermediarios).

Como reconoció el presidente de la Cooperativa, ya la misma intento ponerse en contacto con el Administrador concursal, y comprar el terreno directamente, pero esa vía no tuvo éxito; sus comunicaciones no fueron respondidas por el Administrador concursal, algo por otro lado lógico, pues el mismo ya tenía un compromiso formal con CADIER 20215 S.L. Es patente que existe un intermediario, Sr. Higinio, que ha logrado tener ese compromiso de la Administración concursal de venta a un precio (811.000€). Y es lógico que el mismo pretenda obtener un beneficio de su posición. No es razonable pretender que venda al mismo precio que va a pagar.

3.- Las objeciones de D. Luis Alberto como indica la sentencia de instancia, son ajenas a cualquier posible engaño a la Cooperativa. La evolución posterior ha evidenciado la existencia de conversaciones con otro grupo inmobiliario (SINGULAR PRIUS e INMOBILIARIA SAN Eladio), que es quien finalmente ha adquirido el suelo. Y los cooperativistas, tras acordar en la Asamblea de 22/12/2020 poner fin al vínculo con MVRE, han desechado seguir como tales (han acordado la disolución y liquidación de la Cooperativa) y adquirir la mayoría de ellos las viviendas, bajo el sistema de promoción privada, a dicho grupo.

Por su parte, D. Luis Alberto, no ha adquirido finalmente ninguna vivienda, pasando a desempeñar funciones de Gerente en INMOBILIARIA SAN Eladio.

4.- Ya el Notario en el acto de la firma, expuso la legalidad de la dinámica planteada de firma a dos bandas.

QUINTO.- INFRACCION DEL ESTATUTO JURÍDICO PROPIO DEL RÉGIMEN COOPERATIVO.

Afirma el recurso que se han vulnerado los principios de concurrencia competitiva (no ha habido en la contratación de servicios pluralidad de ofertas), de defensa del interés cooperativo (se ha primado el interés de los Sres. Leandro- Teodosio), transparencia (ocultarse información relevante, posibilidad de presentar una oferta en el concurso de 811.000€).

Este motivo ha de desestimarse. Antes de la constitución de la Cooperativa, es la actora quien toma el riesgo y los gastos de juntar al grupo de personas que acepten iniciar un proceso cooperativista. Tras la constitución de la Cooperativa, nada impide a la Asamblea contratar o dejar de tener vínculos con cualquier proveedor de servicios.

No consta una administración desleal, una intervención de MVRE en perjuicio de los intereses de la Cooperativa, y acorde a ello se han archivado las actuaciones penales.

Por último, la posibilidad de que la Cooperativa pudiera adquirir directamente el suelo en el concurso de CAMPOBURGOS, no era algo real, pues la Cooperativa se constituye el 22/07/2020, y ya desde mayo de 2018 CADIER 2015 S.L. (Sr. Higinio) tenía una oferta de compra por ese precio, aceptada por la Administración Concursal. A mayor abundamiento, intentada por los órganos de la Cooperativa esa operación con dicha Administración concursal, esta última no atendió a esa solicitud.

SEXTO.- ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

Razona la apelante que existe tal, en la medida en que la actora cobro un 3,5% del coste presupuestado para cada vivienda, pero el 20/07/2020 subcontrato con otra inmobiliaria (CASA POR CASA), un precio del 2% de cada vivienda. Alega el recurso que la Cooperativa pudo contratar directamente a esta segunda inmobiliaria.

Igualmente se expresa que la actora en su subcontrato ha establecido que solo pagará a la subcontratista en caso de producirse la compra del terreno y una vez cobrado de la Cooperativa; y como ello no se ha producido, a la actora le van a salir gratis estas gestiones de la subcontrata.

El motivo no se acoge. El precio que se pretende cobrar es el pactado, en el marco de un libre mercado, y que la demandada aceptó. Ha de estarse a la fuerza vinculante de los pactos ( art. 1258 y concordantes del C.Civil) .

La contratación con CASA POR CASA, se refiere únicamente a las labores de comercialización, a realizar a partir de ese momento, pero la actora ha llevado a cabo otras muchas antes de la firma de ese contrato; sustancialmente la puesta en marcha de la Cooperativa. Y esa actividad de la CASA POR CASA no excluye la de la demandante.

SEPTIMO.- VALOR DE LOS CONTRATOS DE PREADJUDICACION.

Postula el recurso la improcedencia del pago de honorarios por cuanto en los contratos de preinscripción no se expresaba que los particulares firmantes asumieran el pago de ningún tipo de honorarios.

Esto no se comparte pues resulta contrario a los propios actos de la demandada, a los acuerdos tomados en las Asambleas, que asumieron que existía una labor de comercialización de la actora, y los honorarios presentados por la misma.

OCTAVO. Costas.El art. 398 LEC regula el régimen de las costas procesales aquí aplicable.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación