Sentencia Civil 648/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 226/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de divorcio contencioso interpuesta por D. Mateo contra Dña. Salvadora solicitando en el SUPLICO el dictado de una resolución con los siguientes pronunciamientos básicos :

-Atribución a ambos progenitores de la patria potestad de Teresa.

-Atribución de forma compartida a ambos progenitores de la guarda y custodia de la menor durante períodos semanales de domingo a domingo sin perjuicio del derecho de visitas intersemanales del progenitor no custodio durante esa semana.

-Las visitas intersemanales serán el martes y el jueves desde la salida del colegio hasta la hora de la cena en períodos lectivos y hasta las 21 horas en períodos vacacionales.

-Atribución a cada progenitor de la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano y en caso de discrepancia correspondiendo a la madre a su elección en los años pares y en los impares al padre.

-Aportación cada progenitor de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia.

-Contribución a los gastos extraordinarios en un 50% cada progenitor.

-Con expresa imposición de costas a la demandada .

Destacamos de la demanda :

-Las partes tras una relación de convivencia durante años contrajeron matrimonio el 6 de septiembre de 2019 naciendo Teresa el día NUM000 de 2019.

-Tras el nacimiento de Teresa la relación entre los progenitores se deterioró considerablemente de tal forma que en Marzo de 2020 se produce la ruptura efectiva siendo desde ese momento el consenso entre ambos nulo en las decisiones concernientes a Teresa debiendo el demandante estar y pasar por el régimen de visitas y estancias establecido por Dña. Salvadora.El demandante tiene totalmente restringidas las estancias con su hija y a día de la presentación de la demanda, teniendo Teresa 3 años, no ha pernoctado una sola noche con su padre y no se le permite estar con los abuelos paternos en ausencia de éstos .

En este marco Dña. Salvadora entregó al demandante el Convenio que se acompaña como documento número 3 que nunca fue suscrito por el desacuerdo del demandante y en el cual se destaca: no prevé la guarda y custodia compartida ; las pernoctas de la menor con su padre se postponen hasta que cumpla 8 años; no se autoriza la estancia de la menor con parientes o terceras personas en los tiempos en los que los progenitores deban trabajar.

La negociación entre las partes ha tenido poco margen siendo la madre la que ha pautado qué visitas, cuándo y por cuánto tiempo , y no s e ha permitido que intervengan los abuelos.

-La menor desde la separación vive junto a su madre en el mismo edificio en el que viven los abuelos maternos en DIRECCION000 DIRECCION001 .Los padres del demandante se ven privados de la compañía de la menor y no pueden acudir ni siquiera al colegio para recoger a la menor en tanto que los padres de Dña. Salvadora disfrutan de ella en cualquier momento.La menor acude al Centro Escolar DIRECCION002 , Guardería de menores,desde las 09:00 horas a las 14:30 horas siendo su coste el de 202,56 euros al mes.

-El demandante es operario de papelera y trabaja en DIRECCION003 ubicada en DIRECCION000 siendo su horario en jornada partida de Lunes a Viernes desde las 07:30 horas a las 12:00 horas y desde las 13:30 h a las 17:00 horas percibiendo un salario aproximado de 1.600 euros en 14 pagas.

El demandante ha abonado mensualmente la suma de 300 euros por pensión alimenticia.

La Sra. Salvadora es Trabajadora Social y trabaja en Donostia-San Sebastián en la Entidad DIRECCION004 percibiendo una suma mensual de unos 2.000 euros.

-La Sra. Salvadora reside en la vivienda que en su momento constituyó domicilio conyugal junto a sus padres en DIRECCION000 DIRECCION001.

El Sr Mateo reside provisionalmente en el Caserio de sus padres en DIRECCION005 , DIRECCION006 , DIRECCION007 pero está construyendo una vivienda unifamiliar en una parcela de terreno contigua a la vivienda en la que reside Dña. Salvadora.

2.-La representación procesal de Dña. Salvadora ha contestado a la demanda solicitando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se adoptaran en esencia las siguientes medidas :

-Patria potestad conjunta.

-Guarda y custodia de la menor a favor de la madre salvo que el Informe del Equipo Psicosocial determine otra forma de guarda más beneficiosa para la menor.

-Hasta que determine otra cosa el Informe del Equipo Psicosocial Teresa permanecerá con su padre : martes y jueves de 16:00 h a 19:00 horas ;fines de semana alternos sábado de 13:00 horas a 19:00 horas y la siguiente semana el domingo de 10:00 horas a 17:00 horas.

-Pensión alimenticia de 500 euros y contribución a los gastos extraordinarios el 70% el padre y el 30% la madre.

-Todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

Destacando del escrito de contestación a la demanda :

-Se relata que durante la convivencia la Sra. Salvadora, quien recibe un tratamiento psicológico, sufrió una relación marcada por el abuso psicológico ( sometimiento, ansiedad, abuso y humillación ) tendente a degenerar en violencia vicaria.

-El documento número 3 de la demanda (propuesta de convenio ) no fue impuesto por la Sra. Salvadora sino que es fruto del acuerdo entre ambos. Teresa no ha pernoctado con su padre por el desinterés de éste y por el rechazo de la menor y en la actualidad, pese a los esfuerzos de la madre, Teresa se niega rotundamente a compartir el tiempo con su padre.

-No ha habido un cambio de domicilio tras el abandono de la vivienda por el padre.Sigue habitando en una vivienda independiente dentro de la casa unifamiliar de los padres de la Sra. Salvadora.

-La cantidad de 300 euros de pensión tras el abandono de la vivienda en Marzo de 2021 fue abonada desde Noviembre de 2021 siendo aquella la cantidad que impuso el Sr. Mateo.

La Sra. Salvadora nunca ha ganado la suma de 2.000 euros mensuales ni tan siquiera a jornada completa encontrándose ahora en jornada reducida.Por su parte el Sr. Mateo gana un salario superior porque va a trabajar en festivos, fines de semana y guardias.El Sr. Mateo nunca ha contribuido con su salario a los gastos de la menor.

-Es incierto que el Sr. Mateo esté construyendo una vivienda en una parcela contigua al lugar en el que reside Dña. Salvadora.

-La Sra. Salvadora ha presentado denuncia contra el Sr. Mateo por violencia psicológica y maltrato en el ámbito familiar habiéndose dictado Auto de sobreseimiento provisional en las Diligencias Urgentes número 585/2022.

-El régimen económico matrimonial es el de separación de bienes al haberse liquidado el régimen de gananciales en la Escritura Pùblica otorgada ante la Notaria de DIRECCION008 Sra.Díaz Dapena de fecha 10 de marzo de 2021 con el número de Protocolo 300 .El demandante obligó bajo coacciones que la demandada le entregara el terreno contiguo a la vivienda en la que reside aquella e igualmente el vehículo familiar.

3.-Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tolosa ha dictado sentencia de fecha 19 de Abril de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la procuradora de los Tribunales Dña. María Vega Pérez Arroyo, en nombre y representación de D. Mateo, contra Dña. Salvadora,representada procesalmente por la procuradora de los Tribunales Dña. Eva Apesteguía Rodríguez, ACUERDO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO de matrimonio contraído por D. Mateo con Dña. Salvadora el día 6 de septiembre de 2019 en DIRECCION000 (Gipuzkoa).

Asimismo, ACUERDO las siguientes medidas definitivas:

PRIMERA.- El ejercicio de la patria potestad sobre la hija continuará correspondiendo a ambos progenitores: D. Mateo y Dña. Salvadora quienes deberán mantener entre ellos una adecuada comunicación de todos los asuntos y decisiones que afecten a Teresa.

También están obligados a adoptar sus decisiones de común acuerdo, salvo en los casos en los que exista urgencia o para la adopción de decisiones poco transcendentes dentro de la vida cotidiana y normal de la menor, que podrán ser adoptadas por el progenitor que la tenga en su compañía en ese momento.

Cuantas decisiones de carácter importante pudieran afectarle se adoptarán de común acuerdo y, en caso de discrepancia, solicitarán el auxilio judicial.

Se fijan como de inexcusable consenso paterno-filial las decisiones referentes a cambios de colegio, elección de centros de estudios, clases particulares (o de refuerzo), deportes, actividades extraescolares, idiomas, cursos en el extranjero, estudios universitarios o de especialización, estudios fuera de la localidad de residencia, o viajes o salidas al extranjero, en los que la hija no vaya acompañada por ninguno de sus progenitores, tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, etc. Ambas partes se obligan a consultarse dichas cuestiones.

Los progenitores se obligan a informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto de Teresa que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad o dolencia relevante que pueda padecer, informando al otro progenitor en cuanto tengan conocimiento de la misma, así como de la evolución, tratamientos a seguir en cada caso, nombres, teléfonos y direcciones de los profesionales que en cada momento traten a la menor, y citas médicas, con suficiente antelación para que los dos progenitores puedan acudir a los médicos junto con su hija.

También se informarán sobre los medicamentos que en cada momento se prescriban a la menor. Si estuviere hospitalizada, podrá ser atendida de forma paritaria por ambos progenitores, aun cuando en teoría no les correspondiere la estancia.

Los progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija, tanto educativos como de salud, teniendo derecho a obtener información médica de ella mientras sea menor de edad, y a que se les faciliten los informes médicos o académicos que cualquiera de ellos soliciten.

Los progenitores se comprometen a acudir, siempre que sus compromisos profesionales lo permitan, a las reuniones de padres y a interesarse por el desarrollo escolar de su hija, pudiendo libremente acudir a las reuniones del colegio y/o hablar con los profesores que estimen oportunos.

SEGUNDA.- Se establece la guarda y custodia compartida de Teresa, que se desempeñará por sus progenitores D. Mateo y Dña. Salvadora, por semanas alternas, de lunes a lunes, sin perjuicio del derecho de visitas que intersemanalmente corresponderá a cada progenitor al que, esa semana no le corresponda la guarda y custodia: dos días a la semana -martes y jueves- desde la salida del colegio hasta la hora de cenar de la menor en periodos lectivos, y hasta las 21:00 horas en periodos vacacionales.

El día de cumpleaños de Teresa ambos progenitores disfrutarán de la compañía de la menor; por la mañana el padre y por la tarde la madre en los años impares, alternándose dicho orden en los años pares.

Si los días de visitas corresponden con días festivos, continuará el régimen de visitas establecidos para los días ordinarios.

Los años impares corresponderá al Sr. Mateo elegir qué días de Navidad disfrutará de la compañía de Teresa, estableciéndose la alternancia en la custodia cada dos días empezando desde el primer día de vacaciones escolares, participando ambos progenitores en el día de Navidad y de Reyes, por la mañana el padre y por la tarde la madre en los años impares, alternándose dicho orden en los años pares.

Se atribuye a cada progenitor la mitad de los periodos vacacionales, correspondiendo al padre la elección de la distribución de tales periodos en los años impares y a la madre en los pares: Navidad, Semana Santa y Verano.

Se establece que durante el mes de mayo de 2023, se mantendrán los términos fijados en el Auto de Medidas Provisionales 180/22, de 28 de octubre, en el siguiente modo: Teresa permanecerá en casa de su madre, pernoctando con ésta; si bien teniendo el padre derecho a visitarla los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19:30h. de la tarde, así como los fines de semana alternos (sábado y domingo) en que el padre recogerá a la menor a las 10:00h. y la tendrá en su compañía con una noche de pernocta (del sábado al domingo). En el mes de junio de 2023 el régimen de visitas paterno será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00h, y el padre dispondrá asimismo de una pernocta viernes y sábados.

Toda la mencionada regulación se fija en defecto de otro acuerdo entre los progenitores de Teresa.

TERCERA.- Se establece una pensión alimenticia para Teresa a razón de TRESCIENTOS EUROS (300€) mensuales a abonar por D. Mateo, y DOSCIENTOS EUROS (200€) mensuales a abonar por Dña. Salvadora, en la cuenta bancaria que para tal destino designen ambos progenitores.

La citada pensión por alimentos se actualizará todos los años en el mes de enero, conforme al I.P.C. determinado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

CUARTA.- Se establece una contribución en materia de gastos extraordinarios del 60% el padre y del 40% la madre en el abono de los gastos extraordinarios que la menor genere.

Los gastos extraordinarios que no cuenten con acuerdo de ambos progenitores, se costearán a cargo del progenitor que los decida, salvo que por decisión judicial sean impuestos al otro.

No ha lugar a la imposición de costas".

Se ha dictado Auto de 21 de Julio de 2023 a instancia de la aclaracion / corrección solicitada por las representación de ambas partes litigantes siendo su PARTE DISPOSITIVA la siguiente :

"Se acuerda la aclaración y/o complemento solicitada por la representación de Don Mateo y Dña. Salvadora respecto de la Sentencia 55/2023, de 19 de abril, cuya parte Dispositiva debe recoger los siguientes pronunciamientos:

Medida definitiva SEGUNDA:

"Si se trata de un lunes lectivo, el progenitor saliente dejará a la menor en el colegio para que, a la salida, sea recogida por el progenitor entrante.

- Si se trata de un lunes no lectivo, a la misma hora de entrada en el colegio se realizará la entrega en el domicilio del progenitor a quien a partir de ese momento corresponda la custodia.

- Se elimina la frase "[...]y el padre dispondrá asimismo de una pernocta viernes y sábados." del penúltimo párrafo.

- Se elimina el párrafo que dice "Los años impares corresponderá al sr. Mateo elegir qué días de Navidad disfrutará de la compañía de Teresa, estableciéndose la alternancia en la custodia cada dos días empezando desde el primer día de vacaciones escolares, participando ambos progenitores en el día de Navidad y de Reyes, por la mañana el padre y por la tarde la madre en los años impares, alternándose dicho orden en los años pares."; y se establece el siguiente régimen de vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad: o VACACIONES DE SEMANA SANTA: la mitad de las vacaciones con cada progenitor, comenzando el primer periodo desde el domingo anterior al Jueves Santo a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. El segundo periodo comenzará desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, hasta el primer lunes lectivo a la hora de salida del centro escolar. o VACACIONES DE VERANO:

- A) Desde el 1 de julio y hasta el 16 de Julio a las 19:30 horas.

- B) Desde el 16 de Julio a las 19:30 horas y hasta el 31 de julio a las 19:30 horas.

- C) Desde el 31 de julio a las 19:30 horas y hasta el 16 de agosto a las 19:30 horas.

- D) Desde el 16 de agosto a las 19:30 horas hasta el 31 de agosto a las 19:30 horas.

La madre disfrutará del periodo A) y C) durante los años pares, y de los periodos B) y D) durante los impares. Corresponderán al los periodos inversos; sin perjuicio de que los progenitores podrán de mutuo acuerdo y por escrito cambiar las quincenas que les correspondan.

o VACACIONES DE NAVIDAD: La mitad de las vacaciones de Navidad con cada progenitor: el primer periodo comenzará desde el último día lectivo a la hora de salida del colegio, o en su defecto a las 17:00 horas, y hasta el día 30 de diciembre a las 17:00 horas. El segundo periodo comenzará desde el 30 de diciembre a las 17:00 horas y hasta el primer lunes lectivo a la hora de salida del centro escolar.

Los progenitores se comunicarán con la menor por medio telefónico. Los progenitores podrán llamarla siempre que lo deseen, obligándose cada uno de ellos a facilitar la relación o contacto con el otro, siempre que dichas comunicaciones no interfieran en los horarios de descanso y sueño de la menor y siempre de forma no abusiva".

4.-La representación procesal de Dña. Salvadora ha interpuesto recurso de apelación solicitando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se acordara como medidas definitivas :

"1. Se decrete la custodia monoparental de Teresa a favor de la madre tal y como se solicitaba en la contestación a la demanda, estableciendo una pensión alimenticia de 500 mensuales a favor de Teresa siendo los gastos extraordinarios al 70% a costa del padre y 20% a costa de la madre. Para el caso de que no se estime el porcentaje anterior, se determine que lo ha de ser en un 63,48% por parte del padre y en un 36,52% a costa de la madre.

2. Mantenga las visitas inter semanales de 17 horas (salida del colegio) a 19,30 horas a favor del padre, suspendiendo las mismas durante los días no lectivos del periodo ordinario, si bien consideramos que los fines de semana alternos deberían comprender desde el viernes a la hora de salida del colegio y hasta el domingo a las 19:30 h.

En cuanto a los periodos vacacionales, transcribimos las alegaciones complementarias vertidas por esta representación al inicio de la vista principal , tanto para custodia monoparental como para compartida, PERIODOS VACIONALES

Durante los periodos de vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa y puentes, días festivos y días no lectivos, quedará interrumpido el régimen ordinario de estancias, salvo acuerdo expreso en contra.

Se establezca la obligación de ambos progenitores de facilitar al progenitor que no esté pasando las vacaciones con Teresa un teléfono de contacto y la dirección completa cuando la menor se encuentren fuera de su domicilio habitual VACACIONES DE SEMANA SANTA, la mitad de las vacaciones con cada progenitor, comenzando el primer periodo de las vacaciones, desde del domingo anterior al Jueves Santo a las 20 horas, hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas. El segundo periodo, comenzará desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, hasta primer viernes lectivo a la hora de salida del centro escolar.

Los años pares corresponderá a la madre el primer período y el padre el segundo.

Los años impares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo.

VACACIONES DE NAVIDAD: La mitad de las vacaciones de Navidad con cada progenitor.

El primer periodo comenzará desde el último día lectivo a la hora de salida del colegio, o en su defecto a las 17 horas, y hasta el día 30 de Diciembre a las 17 horas.

El segundo periodo comenzará desde el 30 de Diciembre a las 17 horas y hasta el primer viernes lectivo a la hora de salida del centro escolar.

Los años pares corresponderá a la madre el primer período y el padre el segundo. Los años impares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo.

Para el improbable caso de que se establezca una custodia compartida solicitamos

se determine (como se retomaría la custodia tras las vacaciones), de forma que tras cada periodo vacacional, el progenitor que haya pasado con Teresa el segundo periodo vacacional, alargará el mismo hasta el primer lunes lectivo, en que a la salida del centro escolar se iniciará el periodo ordinario del progenitor que hubiera pasado con ellos el primer periodo vacacional.

Durante el periodo lectivo, las tardes intersemanales que corresponda la estancia a la madre , esta pueda comer con Teresa sacándola del colegio es a las 12:30 h , para devolverla tras las comida y volverla a recoger tras las clases.

3. El porcentaje a abonar por parte de los progenitores en los gastos ordinarios educativos y extraordinarios se cuantifique en un 63,48% por parte del padre y en un 36,52% a costa de la madre.

Aclaren:

- Rogamos se aclare:

1.En caso de compartida, qué sucede en caso de enfermedad de la menor, quién, dónde y a qué hora la entrega.

2.Si los periodos vacacionales suspenden el régimen ordinario de custodia (entendiendo que sí) .

6. La resolución establece que el día del cumpleaños de Teresa ambos progenitores disfrutarán de la compañía de la menor, por la mañana el padre y por la tarde la madre en los años impares, alternándose dicho orden en los años pares. Rogamos aclare o complete la resolución señalando los horarios, así como el lugar de recogida y devolución, quién recoge y dónde, y quién devuelve y dónde.

7. - Cuando la resolución señala que si los días de visita corresponden con días festivos continuará el régimen de visitas establecido para los días ordinarios, suponemos que lo que se pretende decir este durante los días festivos se mantendrá el régimen de visitas, (cuando lo normal sería para no estropear planes o puentes que por cierto no se regulan, que las visitas quedaran suspendidas), rogando aclaración en este sentido.

8. Quien, donde y que día se retoman los períodos de custodia ordinarios tras cada periodo vacacional en caso de confirmar la compartida

9. ."PENSION ALIMENTICIA"el Código Civil qué se entiende por alimentos todo lo necesario para educación, sustento, habitación, vestido, calzado y asistencia médica.

Es por ello que habiendo señalado la resolución una pensión alimenticia por un importe de €500 mensuales a razón de €300 el padre y €200 la madre, solicitamos del juzgado aclare si con esas cantidades se han de abonar todos los alimentos - antes señalados-, o si por el contrario con dicha cuantía se han de abonar los gastos educativos y formativos ordinarios sobre los que haya acuerdo. Entendemos que dicha cuantía ha de ser destinada para sufragar estos últimos, rogando en caso de compartida aclaración".

En esencia se ha alegado en el recurso :

1º Error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 9.3º de la Ley Vasca 7/2015 de responsabilidad parental no concurriendo los requisitos para establecer una custodia compartida.

Se razona "(....)Entendemos que el Tribunal debería preguntarse por qué en las medidas provisionales se llegó a un acuerdo con una pernocta gradual, y en este sentido al Auto de medidas provisionales dictado el 28 de octubre de 2022 nos remitimos, resolución pactada entre las partes, que recoge un régimen de estancias PROGRESIVO, inicialmente sin pernocta y unas pernoctas progresivas con el padre, por el simple hecho de que esta niña había sido atendida durante la convivencia de sus progenitores única y exclusivamente por la madre.

La niña jamás había pernoctado a solas con su padre -así se reconocía en la demanda- y no olvidemos que la separación de hecho se produjo en marzo de 2021, sin que el progenitor tuviera absolutamente ningún interés en pernoctar con su hija.

Si atendemos a la demanda presentada de contrario, ha llamado poderosamente la atención a esta letrada el hecho de que junto con ella no se adjuntara un solo documento de cara a acreditar la práctica anterior de este padre. Y no se prueba porque la misma no ha existido(...)".

Sigue exponiendo "(....)Las atenciones de la madre no han sido cuestionadas. De los dos fue ella la única que cambió sus horarios de trabajo para atender a Teresa, acogiéndose a una reducción de jornada desde que la niña nació, para ocuparse de Teresa, reducción a la que el padre jamás se acogió(....)

La madre goza además, tal y como nosotros SÍ ACREDITAMOS de un horario flexible, posibilidad de tele trabajar, etcétera.

La prueba documental aportada por esta parte en el acto del juicio,(....) acredita el total desinterés del padre hacia Teresa a muchos niveles, parece que utilizando a la menor para hacer daño a la madre o para ejercer su poder sobre la señora Salvadora(....).

Se reprocha al Juzgador no haber valorado ni haberse pronunciado sobre determinada documental.Así "(....)el DOC. 12, que acredita como durante el embarazo el señor Mateo dejó de residir en el domicilio común -entonces DIRECCION009- pasando D. Mateo a vivir al domicilio de sus padres (porque le quedaba más cerca de su trabajo, para su propia comodidad), dejando a la embarazada sola, desde enero o febrero y hasta agosto, -el alumbramiento se produjo en septiembre-.

O el DOC. 13 , whatsapps que acreditan que durante la convivencia el señor Mateo apenas paraba en casa, que trabaja muchas horas y que llegaba muy tarde al domicilio familiar".

Los documentos reflejan la absoluta soledad de la Sra. Salvadora y a un padre ausente.

2ºError en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 9.3 de la ley 7/2015 en cuanto al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación a sus hijos.

Relata la decepción de la Sra. Salvadora por no haber sido escuchada en el Juzgado al no proponerse la prueba de interrogatorio de aquella"(.....) Y sin haberla escuchado ni haber tenido en cuenta los presupuestos recogidos en el artículo 9 de la ley vasca de responsabilidad parental, se ha arrancado a la niña de su principal cuidadora, de sus hábitos y rutinas, otorgando a un padre que no se ha ocupado de ella y que no tiene un horario compatible, una custodia compartida que vienen desarrollando -sin éxito-, madre y abuela paterna(....)".

Ocurre que el padre no ha cumplido ni a nivel emocional ni a nivel económico sus deberes para con su hija alegando al respecto :

-Que solo es a partir de Noviembre de 2021 transcurridos ocho meses desde la separación de la pareja cuando el Sr. Mateo abona la pensión de alimentos de 300 euros mensuales no aportando nada durante la convivencia desde septiembre de 2019 a julio de 2020 añadiendo que "(....)Aportábamos en el acto de la vista acreditación documental de que el padre impagaba incluso los gastos de medicamentos de su hija, pese a los requerimientos de la madre - en una situación económica mucho más vulnerable que la suya-. Nos referimos a nuestro DOC. nº 7".

3º Error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 9.3 de la ley vasca 7/2015 por falta de respeto mutuo en sus relaciones personales.

Ocurre que para el Sr. Mateo la Sra. Salvadora no merece ningún respeto.Conducta despectiva que el padre comenzó a tener con Teresa cuando aùn convivìan "(....)siendo su conducta hacia la niña el detonante para que la madre decidiera que sí o sí tenía que separarse".

El documento número 8 acredita que el padre llegaba a la hora de recogida y a la hora de la entrega del menor.En los whatsapp aportados como documento numeor 16 se revela que "(....) Teresa no quería ir con su padre y fue la madre quien a base de mucho trabajo y de involucrarse, acompañando a padre e hija al parque para que la menor -no acostumbrada a su progenitor que apenas se había ocupado de ella- fuera tranquila, logró que poco a poco padre e hija fueran normalizando la relación.

4º Error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 9.3 de la Ley Vasca 7/2015 en relación al arraigo social, escolar y familiar de los hijos.

Teresa "(...)no puede mantener ni las relaciones que tenía hasta ahora, ni el arraigo que ha mantenido hasta los 4 años en su pueblo natal (vive en DIRECCION000 y estudia en DIRECCION008) debiendo ahora pasar la mitad del tiempo en DIRECCION005,(....)".

5º Error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 9.3 de la Ley Vasca 7/2015 por no existir posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar.

Se razona indicando "(....)El padre indica en su demanda trabajar de 7,30 a 12h, y de 13:30 h del mediodía a 17:00 h de la tarde, pero no ha aportado un solo documento que acredite sus horarios o fichajes de entrada y salida. La menor entra en el colegio a las 9 y sale a las 17:00 h, con lo cual, el horario del padre, de ser el que dice, deviene incompatible, puesto que precisa de una tercera persona para atender a la niña desde las 7 h en que él sale de casa y hasta las 9 en que Teresa entra en el colegio, así como para recogerla a mediodía y de nuevo a las 17:00 h del centro escolar. En este momento dispone de la ayuda de su madre, pero si fuera cierta la afirmación de que va independizarse ¿ a DIRECCION000? Nos preguntamos cómo va a hacer para atender a la menor, cuando su familia reside en DIRECCION005".

El padre solo ha aportado dos calendarios laborales del año 2022 no ha aportado el de 2023"(....) Y no solo eso, sino que en la documentación de empresa que presentó NO figuraba horario alguno habiendo desoído y desatendido al requerimiento judicial.

NO ha probado tener por tanto un horario compatible para el desarrollo de una compartida, ni tener posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar(....)"

Además considera un hecho gravísimo ¿falsedad ? que en el certificado de la empresa se afirme que no hay guardias y que el Sr. Mateo no ha trabajado los fines de semana por petición expresa del mismo cuando en las nóminas cobra el plus de disponibilidad de 177,71 euros al mes lo que implica que al cobrarlo puede ser llamado en cualquier momento , incluso de noche ;el plus de guardia por mantenimiento : Agosto 2022 (4 días);Diciembre 2022 (4 días) ;Enero 2023 (5 días) ;Febrero 2023 (4 días); con Jornada continuada Agosto 2022 (3 días) ,Febrero 2023 (2 días); plus llamada de mantenimiento : Diciembre 2022 (4 días); Enero 2023 (5 días ).

La custodia de la menor se viene ejerciendo entre la madre y la abuela paterna "(.....)puesto que realmente el padre carece no solo de disponibilidad, sino también de actitud, voluntad e implicación para asumir sus deberes parentales, manteniendo la misma conducta que durante la convivencia: dedicándose a trabajar y trabajar en detrimento del tiempo de la menor(.....)".

Por otro lado el padre no está construyendo ninguna vivienda sino que únicamente se pasea por el terreno para controlar a la madre y a los abuelos maternos y se dedica a cortar hierba.El permiso inicialmente solicitado era para construir un taller y parece que con posterioridad ha modificado la solicitud ampliándola para construir una vivienda como se acredita en el documento número 11 aportado en la vista .

6º Se critica a la perito de parte quien solo analizó al Sr. Mateo quedando fuera de la pericia a la madre y a la hija .Añade que "(....)De la documentación que aportamos vemos como incluso la Sra. Salvadora ofrece en repetidas ocasiones visitas a la abuela paterna, intenta organizar las visitas con el padre, se ve el desarrollo de las mismas así como que éste desaparece y no contesta. El apelado estuvo apenas algo menos de un mes sin ver a la niña. Se falta por parte del ex esposo descaradamente a la verdad.

El documento nº 16 que aportábamos refleja como la madre preguntaba constantemente a D. Mateo cuando quería ir a ver a la niña, a qué hora, dejándole escoger todo a él, preguntándole continuamente amoldándose a lo que él indicaba respecto a horarios, días, lugares de entrega, etc

Desde marzo de 2021 hasta julio de 2021 el padre acudía al que fue domicilio familiar le apetecía, mostrando la madre disponibilidad total(....)".

7º Error en la apreciación de la prueba. Dictamen del equipo Psicosocial orientativo pero no vinculante.

Cuestiona el Informe del Equipo psicosocial "(...)la jovencísima perito del EPJ, con un informe que entendemos totalmente desacertado, y que adolece de numerosos errores, crasos errores, por lo que dicho informe orientativo pero no vinculante merece escasa fiabilidad.

Existe un desajuste entre el contenido del informe y sus conclusiones.

En su página 3, el propio progenitor (SIC) reconoce que las discusiones y el conflicto de pareja ha afectado en su capacidad para establecer una adecuada COOPARENTALIDAD, AFECTANDO E CONFLICTO ENTRE AMBOS EN LA MENOR , es decir que en éste caso, es tan mala la relación entre los padres, que afecta e incide directa y negativamente en la menor, hecho que también viene a recoger la perito cuando en su valoración, página 6, párrafo 3º señala expresamente que (SIC) : actualmente se aprecia que el ejercicio de la cooparentalidad es deficitario por la conflictiva relación que mantienen los progenitores. Una custodia compartida en estas condiciones vulnera radicalmente la Doctrina del Tribunal Supremo.

Y sí, el padre contará con -teóricas- habilidades y recursos para ejercer sus funciones parentales pero tener habilidades y recursos no es suficiente para otorgar una custodia compartida que única y exclusivamente debe concederse en base al superior interés del menor. Unas potenciales y teóricas habilidades, son solo eso, tan solo teóricas puesto que no ha existido práctica anterior (....Vuelve a faltar a la verdad el padre; el informe recoge en la página 3, como "en la actualidad no necesita de apoyo familiar a la hora de cuidar de la menor, así como que trabaja como mecánico de mantenimiento en horario de 7,30 a 12 y de 13,30 a 17 de lunes a viernes, afirma haber negociado las condiciones laborales de manera que pueda compatibilizar con las funciones de crianza y de cuidado de la menor cuando le corresponde estar con Teresa. .... refiere que en la actualidad no necesita de ayuda de terceros para hacerse cargo de la menor".)".INCIERTO"(....)"

La perito no realiza ninguna prueba, no ve un solo wasap - mi defendida se ofreció a enseñarle varios y no quiso, y de la mera exploración, sin ninguna documental, da por buenas las inveracidades del padre y se confunde con la información facilitada desde el colegio, dado que el padre hace ver que cuando le corresponde a él pasar la tarde con Teresa, la madre lleva a la menor solo por la tarde, para que el progenitor la pueda recoger a la hora de salida, afirmando la perito que esto último es un indicativo de cómo la progenitora se encuentra inmersa en su conflicto con el señor Mateo.

Dicha información resulta falsa por parte del padre y errónea por parte de la perito, lo que quedó acreditado mediante nuestro DOC. Nº 10, de la vista, Registro de las entregas y recogidas , emitido por la ikastola DIRECCION002, que demuestra el error de lo contenido en el informe pericial psicosocial, dado que el padre ha recogido a la menor 24 veces, de las cuales 20 veces lo ha hecho a las 12:30 y tan solo 4 h veces de tarde, normalmente porque la niña estaba enferma o había pasado mala noche, junto con whatsapp cruzados entre la madre y la profesora que acreditan extremos varios tales como Teresa tiene dificultades, Teresa se queda mal en el colegio, etc

Pero destacamos que tal y como recoge el Juzgador en la resolución, el horario de salida de la menor es a las 17:00 h, y no a las 12:30 h, como el padre por imposición pretendía, ninguneando el horario del resto del alumnado, ninguneando a la madre y vulnerando el auto de medidas provisionales(....)".

Expresa los motivos que colisionan con la custodia compartida :

-La mala relación entre los padres. Que un progenitor tenga habilidades parentales o una red de apoyo familiar no son motivos suficientes como tampoco lo es que la menor se muestre afectiva con ambos progenitores.

- Los progenitores transmiten dificultades en Teresa a la hora de realizar el proceso de adaptación escolar ,es decir que es una niña a la que le cuestan los cambios.

- La menor se encuentra adaptada actualmente en las distintas áreas de su vida, añadiendo "(....) Si ésta niña está integrada y adaptada en la custodia monoparental, -dice la perito que no hay signos de malestar emocional en la menor -, ya que estaba bien como estaba, no vemos porqué cambiar una modalidad de custodia que estaba dando buen resultado".

-El padre no dispone de una vivienda en condiciones, dado que están residiendo 6 personas en 4 habitaciones.

-En el informe se da por cierta una supuesta traba a la relación paterno filial.Se rechaza esta afirmación "(....)ha sido él quien no ha tenido ningún interés en ejercer las visitas y como vulgarmente se dice ha venido haciendo luz de gas a mi patrocinada, quien ha fomentado la relación paterno filial e incluso que la madre del apelado pudiera estar con Teresa(....) y para acreditar este extremo presenta diferente documental aportad en la vista :

"DOC. 14.- whatsapp cruzados entre doña Salvadora y la abuela paterna doña Marí Juana que acreditan, contacto casi diario, cómo la madre ofrece a la abuela paterna quedarse a cargo de Teresa los días 28 de noviembre y 17 de diciembre; oferta de visitas por parte de la madre a la abuela paterna no solo desde que nace Teresa, sino incluso tras la separación, propuesta de realización de videollamadas el 10 de abril de 2020, y envío de fotos por parte de la madre a la abuela paterna, que contradicen lo expuesto en la página 2 de la demanda, así como lo expuesto por el apelado ante el EPJ, y lo recogido por la propia perito forense.

DOC. 16 whatsapp que recogen los distintos periodos en que el padre ha visitado a la menor.Además en el mismo documento "(....)recoge también retrasos a la hora de entrega o recogida, así como hay que días en que el padre avisa pasada la hora de que no va a acudir a la visita; cómo la madre pide al padre en repetidas ocasiones -sin éxito- el calendario laboral de èste para poder amoldar las visitas a los horarios de don Mateo(....)"

DOC. 17 la madre, -no habiendo aun resolución judicial-, suspende el régimen de visitas debido a que el padre se presentó en el colegio sin pacto previo entre ellos para llevarse a la niña, y ante el temor de que no la devolviera -ya había amenazado con ello-, las visitas quedaron en suspenso por plazo de alrededor de un mes(....)".

8ºInfraccion de los artículos 752 y 460 de la LEC en relación a la inadmisión de los documentos números 5,6 y 9 referidos al presunto maltrato habitual en el contexto de violencia sobre la mujer y coacciones.

El DOC. Nº 5 . Informes psicológicos de doña Salvadora elaborados por Dña. Loreto .

-El documento número 6 informe pericial psicológico forense emitido por doña Montserrat respecto a presuntos malos tratos psicológicos y conveniencia o no de la custodia compartida.

Añadiendo que "(....)ante el tema de violencia se ha mirado hacia otro lado y no se nos ha hecho ni caso, cuando se trata de un aspecto de especial relevancia y que no se puede obviar de cara a una custodia compartida. Y no tenemos uno, sino varios informes psicológicos de diferentes psicólogas que apuntan a VIOLENCIA PSICOLOGICA Y MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR, no lo olvidemos. (....)"

Añade que "(....)Al hilo de esa presunta violencia psicológica ( el tema penal no está cerrado al haber sido recurrido por esta parte, tal y como se ha acreditado) no podemos obviar tan extrañas capitulaciones matrimoniales, inadmitidas en el acto de la vista, DOC. Nº 9.- capitulaciones matrimoniales donde como es de ver la madre dona al padre todos los bienes que poseía el matrimonio incluido un terreno que el padre valora en €30000 euros a efectos de la donación y cuyo valor catastral también se acredita ascendía a 51. 381.-€., junto con documento suscrito el mismo día, marzo de 2021 en el que el esposo hizo firmar a doña Salvadora un contrato de reconocimiento de deuda por importe de 25.000€ invertidos en las obras de mejora de la vivienda, cantidad que pudiera ser reclamada única y exclusivamente en caso de divorcio, -ya abonada-(.....)".

9º Cuestiones no resueltas ni en la sentencia ni en el Auto de aclaración.

10º Error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 10.3 de la ley 7/2015 y los artículos 146 y 147 del CC en cuanto a la regulación de las aportaciones.

Las cantidades que percibe el Sr. Mateo como netas mensuales ascienden no a las 1.600 euros que erróneamente se señalan en la resolución sino a los 2.188,03 euros mensuales.

Razona que "(....)El demandante se presentó al acto de la vista sin ningún tipo de información fiscal, sin relación de inmuebles, sin contrato de trabajo y con las nóminas que él tuvo por pertinentes, puesto que no aportó todas las requeridas por el juzgado, nóminas que si el juzgador de instancia hubiera analizado, habría visto cómo la cantidad real que este señor percibe no arroja 1.600 euros mensuales que señala la sentencia, sino que asciende a 2.188,03 € mensuales, cantidad notoriamente superior a la computada por el juzgador de instancia".

Proponiendo ante ello que el padre haya de abonar al menos un 63,48%, y la madre un 36,52% sobre los gastos de la menor, tanto sobre los ordinarios como sobre los extraordinarios.

12ºInfraccion del interés superior del menor.

El "(....)el auto de aclaración deniega la posibilidad de que la madre pueda durante el régimen de estancias inter semanal, en caso de custodia compartida, poder comer con la menor los 2 días en que a esta corresponde permanecer con Teresa, en concreto los martes y jueves durante el periodo lectivo.Entendemos que ningún mal se hace a nadie si la madre recoge a la niña del comedor escolar a las 12:30 h, come con ella, la devuelve al inicio de las clases y la vuelve a sacar para ejercer la estancia vespertina".

La representación procesal de D. Mateo se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario solicitando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que "(....)se sirva dictar sentencia por la que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado de adverso, se confirme íntegramente la resolución de instancia, todo ello con expresa condena en costas a la recurrente, dada su temeridad y mala fe".

SEGUNDO.

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

1.-El motivo fundamental de pugna procesal se ciñe , junto al porcentaje en la contribución de cada progenitor en la pensión alimenticia y en los gastos extraordinarios de la menor Teresa hija común, al sistema de guarda y custodia de ésta defendiendo la representación procesal de la Sra. Salvadora el de custodia monoparental a su favor y separándose del criterio de la sentencia de instancia que se ha decantado por la fórmula de custodia compartida semanal alterna.

2.-La representación procesal de la Sra. Salvadora ha basado su postura, haciendo la Sala un esfuerzo de síntesis del extenso escrito de apelación , en los siguientes puntos :

1º-Error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 9.3 de la ley Vasca 7/2015 : Teresa nunca ha pernoctado con su padre ; desinterés del Sr. Mateo para pernoctar con su hija ; la Sra. Salvadora es la única que ha adaptado sus horarios de trabajo para estar con su hija ;documental ( documentos 12 y 13 ) que acredita la soledad de la Sra. Salvadora que el Sr. Mateo apenas iba a casa y que durante el embarazo de la Sra. Salvadora fue a casa de sus padres a vivir .

2º- Error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 9.3 de la Ley Vasca 7/2015 en cuanto al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación a sus hijos.

En este capítulo relató que solo fue tras el transcurso de ocho meses desde la separación, en concreto desde Noviembre de 2021, cuando el Sr. Mateo comenzó a abonar la cantidad de 300 euros por pensión alimenticia .

3º-Error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 9.3 de la ley vasca 7/2015 por falta de respeto mutuo en sus relaciones personales.

Haciendo hincapié en la conducta despectiva del Sr. Mateo hacia la madre y hacia la menor.

4º- Error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 9.3 de la ley Vasca 7/2015 en relación al arraigo social, escolar y familiar de los hijos.la menor que vive en DIRECCION000 y estudia en DIRECCION008 ha de pasar la mitad del tiempo en DIRECCION005 con su padre.

5º- Error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 9.3 de la ley vasca 7/2015 por no existir posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar.Y ello en relación al horario laboral del padre que impide una compatibilización con los horarios de la menor.Igualmente el padre no està construyendo ninguna casa en el terreno próximo a la casa en la que viven la Sra. Salvadora y Teresa.

6º-Critica a la pericial de parte presentada por el Sr. Mateo en la que no fueron oidas ni la Sra. Salvadora ni Teresa.

7º- Error en la apreciación de la prueba. Dictamen del equipo Psicosocial orientativo pero no vinculante.Se critica el Informe del equipo Psicosocial por entender que el contenido del Informe no se ajusta a las conclusiones del mismo.

8º-Infraccion de los artículos 752 y 460 de la LEC en relación a la inadmisión de los documentos números 5,6 ( informes de la Psicóloga Sra. Loreto y de Dña. Montserrat )referidos al presunto maltrato habitual en el contexto de violencia sobre la mujer y coacciones y del documento número 9 ( capitulaciones matrimoniales).

9º- Error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 10.3 de la Ley 7/2015 y los artículos 146 y 147 del CC en cuanto a la regulación de las aportaciones.Se defendió que el Sr. Mateo percibe unos ingresos mensuales netos de 2.188,03 euros no la cantidad de 1.600 euros proponiendo que el padre haya de abonar al menos un 63,48%.

10º-Infraccion del interés superior del menor solicitando que frente a su inadmisión en el Auto que resuelve la petición de rectificación / corrección d ela sentencia la Sra. Salvadora pueda en los días de visita intersemanal comer con Teresa.

El "(....)el auto de aclaración deniega la posibilidad de que la madre pueda durante el régimen de estancias inter semanal, en caso de custodia compartida, poder comer con la menor los 2 días en que a esta corresponde permanecer con Teresa,11ºTambien se solicita en el SUPLICO se responda a una serie de cuestiones no resueltas ni en la sentencia ni en el Auto aclaratorio.

Fondo.-

Examen del recurso.

1ºSe ignora por no existir una prueba fehaciente si el documento numero 3 aportado con la demanda fue una propuesta de Convenio regulador redactada e impuesta por la Sra. Salvadora o no.

Que el Sr. Salvadora no haya pernoctado con su hija Teresa tiene una explicación razonable en la conflictiva relación que mantiene los dos progenitores y que se ha traslucido tanto en el Informe del Equipo Psicosocial ( apartado " Valoración ") en los escritos de contestación a la demanda y el propio recurso de apelación.

La situación de soledad que asegura la apelante sintió por parte del Sr. Mateo y que este fuera a vivir con sus padres al caserío son temas que no son determinantes en la respuesta que ha de darse al sistema de guarda de Teresa capìtulo en el únicamente prima el interés superior de la menor.

2ºLa Sra. Salvadora no fue propuesta por la contraparte para ser objeto de prueba de interrogatorio. Es una facultad procesal, la de proponer el interrogatorio de la contraparte, que tiene ,en exclusiva, la parte demandante / apelada , y que está en su derecho de utilizar o no conforme entienda oportuno para su estrategia procesal.El artículo 301.1 de la LEC dispone con claridad : "1. Cada parte podrá solicitar del Tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio.(....)".

El documento numero 3 aportado por el apelado en su oposición a la apelación, al igual que los documentos cuya incorporación pretendió la apelante, fueron inadmitidos en el Auto de Abril de 2024 por lo que no pueden considerase probada la realidad de las transferencias por parte del Sr. Mateo a la Sra. Salvadora desde marzo del año 2021.

Lo que si se ha acreditado es la aportación de la suma de 300 euros en concepto de pensión por parte del Sr. Mateo una vez dictado el Auto de 28 de octubre de 2021.

No se ha probado la existencia de un malestar emocional en la menor imputable al Sr. Mateo. En el Informe del Equipo Psicosocial se lee en el apartado -Exploracion de la menor - "No se observa a la menor con malestar derivado del conflicto parental o del proceso judicial en valoración(....)Escolarizada en la DIRECCION002, cursa 3º de educación infantil. Se encuentra adaptada e integrada en los diferentes contextos en los que se desenvuelve".

3ºNo hay prueba que acredita la conducta despectiva del Sr. Mateo respecto respecto a Teresa.

En relación a la denuncia presentada por la Sra. Salvadora ,fue interpuesta al poco tiempo de presentarse la demanda que da principio a este procedimiento.La denuncia dio lugar a las Diligencias Urgentes número 585/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tolosa siendo finalizadas a través de auto de 29 de septiembre de 2022 acordando el sobreseimiento provisional.

Mediante auto de igual fecha se acordó igualmente no haber lugar a la orden de protección solicitada por la Sra. Salvadora .

La denegación de la orden de protección y el auto de sobreseimiento provisional ambos dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tolosa fueron aportados en la pieza de medidas provisionales acompañados al escrito de 5 de Octubre de 2022 de la representación procesal del Sr. Mateo.

Por lo que judicialmente no existe constancia de que el Sr. Mateo haya incurrido en una conducta penalmente relevante respecto de la Sra. Salvadora.

4ºEs cierto que el Tribunal Supremo, en los casos en los que entre el domicilio de los progenitores existe una gran distancia geográfica, ha considerado improcedente la custodia compartida , en interés del menor en edad escolar, así lo declaraba por ejemplo, en la STS núm. 58/20 del 28 de enero de 2020 ( ROJ: STS 176/2020) (EDJ 2020/505960), en un caso en el que los progenitores residían a una distancia de cuatrocientos kilómetros ( 400 km) el uno del otro, en la misma, cita a su vez de las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre, en las que igualmente declaró la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, pues dicha circunstancia "acarrea un desarraigo de la menor , su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje".

Pero en nuestro caso la distancia geográfica en el triángulo formado por DIRECCION000, DIRECCION005 y DIRECCION008 no es excesiva , unos 15 kms a realizar en un tiempo de 20 minutos aproximadamente.También de la cercanìa existe una evidente afinidad cultural , de usos sociales e idiomática en la zona. Estos datos implican no se pueda apreciar la concurrencia de un desequilibrio , desarraigo o una alteracion de la vida de la menor por el dictado de una resolución que declarara la procedencia de la custodia compartida.

5ºLos eventuales desajustes en cuanto a los horarios de acompañamiento al colegio y de recogida de Teresa pueden ser cubiertos con ayuda externa de calidad ,en este caso,por la abuela paterna del demandante sin que ello suponga la anulación de los beneficios de una custodia compartida para Teresa que implicaría un beneficio para la menor en forma de estrechamiento de sus vínculos con la familia paterna

Ha de recordarse que la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican "per se", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia.

Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626)) lo que no se constata en el Informe del Equipo Psicosocial .

En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013 (EDJ 2014/188236), 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626), 409/2015, de 17 de julio (EDJ 2015/129454), 296/2017, de 12 de mayo (EDJ 2017/65117) y 242/2018, de 24 de abril (EDJ 2018/54796).

Igualmente la STS no 296/2017, de 12 de mayo, considera a estos efectos no relevante la tension o aspereza de las relaciones entre los progenitores que es habitual en los casos de crisis matrimoniales o de pareja, salvo cuando afecte de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos (cita el TS como antecedentes de su doctrina las STS de 16 de octubre de 2014, de 17 de julio de 2015 y de 27 de junio de 2016).

Y en el Dictamen del Equipo Psicosocial al que nos referiremos en el apartado 7º lo que transmite y refiere su autora es "(....)una dinámica parental negativa"; "(....)ejercicio de la coparentalidad es deficitario por la conflictiva relación que mantienen los progenitores(....)"; "(...) se observa la existencia de desacuerdos en relación a la parentalidad(....)".Pero no ha apreciado la tècnica del equipo psicosocial que las relaciones existentes entre los progenitores tengan una incidencia negativa relevante o una potencialidad de ocasionar un perjuicio para la menor.

6ºDña. Pilar fue,efectivamente,perito de parte propuesta por el Sr. Mateo cuyo dictamen aportó en sede de medidas provisionales coetáneas solicitadas mediante SEGUNDO OTROSI DIGO del escrito de demanda del Sr. Salvadora e interviniendo posteriormente en el acto de la vista.

Pero igualmente son informes de parte ,en este caso de la Sra. Salvadora, los elaborados por la Sra. Loreto y por la Sra. Montserrat por lo que igual duda en torno a su objetividad pudiera plantearse en relación a tales informes .

Se reprocha al informe de la Sra. Pilar el haberse emitido sin haber oído a la Sra. Salvadora y a Teresa .Sin embargo igual carencia cabe imputar al Informe de la Sra. Loreto y de la Sra. Montserrat taly como resulta de los referidos Informes que aparecen unidos a las actuaciones a los folios 173 y ss como documento número 5 adjuntado al escrito de 13 de abril de 2023 aportado por la representación procesal de Dña. Salvadora.

7º.En relación al Informe del Equipo Psicosocial es significativo, en primer lugar, la importancia que las propias partes dieron a su práctica por haberlo solicitado ambas partes mediante OTROSI DIGO en sus escrito de demanda y contestación por lo que sin duda constituye un referente probatorio de gran importancia en la resolución de la cuestión relacionada con el régimen de custodia de la menor.

El magistrado de Instancia en su sentencia señaló frente a las críticas de la demandada , también reproducidas en el escrito de apelación "(....)Por la parte demandada se mostró disconformidad con el informe del equipo psicosocial, considerándolo como totalmente desacertado; no obstante lo cual ni se presentó una pericial de contraste (pudiéndose haber propuesto) ni, señaladamente, se solicitó la comparecencia en juicio de la autora del referido informe para que fuera interrogada acerca del informe, su metodología y/o sus conclusiones(....)".

Se comparte el razonamiento de la sentencia ante la severa crítica al Informe Pericial del Equipo Psicosocial que se desarrolla en el escrito de apelación.Siendo el Informe de 1 de febrero de 2023 y conocido por las partes con la suficiente antelación al haberse señalado como dìa de la vista el 23 de Abril de 2023 la demandada / recurrente no solicitó la citación en la vista de la autora del Informe para recabar de la misma mayores precisiones y aclaraciones en cuanto a la valoración y conclusiones contenidos en el Informe. Por lo que la valoración del Magistrado de Instancia tenía como eje de referencia el documento ,sus consideraciones y conclusiones.

El Informe del equipo Psicosocial està emitido por una Psicóloga Forense adscrita al Equipo Psicosocial Judicial de Donostia con las consiguientes características de especialización , profesionalidad y objetividad .El Equipo Psicosocial Judicial es un órgano técnico auxiliar de la Administración de Justicia, compuesto por personas tituladas en Psicología,Trabajo y Educación Social y personal administrativo, cuya misión es auxiliar y prestar asesoramiento técnico a los Juzgados, Tribunales y Fiscalías, de forma especial a las jurisdicciones de familia y penal de menores.

En este sentido, en cuanto a su valor como prueba, debe recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 señala que debe atenderse de manera especial al resultado del informe psicosocial a la hora de determinar cual sea el interés del menor:"(....)Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ( EDJ 2015/152903) ; 135/2017, de 28 de febrero (EDJ 2017/12280) ).

La metodología del Informe del Equipo Psicosocial fue :

-Estudio de la copia del expediente judicial aportado por el Juzgado.

-Entrevista semiestructurada individual con el progenitor, Mateo.

-Entrevista semiestructurada individual con la progenitora, Salvadora.

-Interacción madre-hija, 12-01-2023.

- Interacción padre-hija.

-Coordinación con el centro escolar, DIRECCION002, 23-01-2023.

Por lo que en el caso del Informe del Equipo Psicosocial , a diferencia de los informes de parte, sí fueron oídos todos :la menor Teresa, la Sra. Salvadora y el Sr. Mateo igualmente a diferencia de los informes de parte la profesional autora del mismo realizó entrevistas semiestructuradas con ambos progenitores y asìmismo pudo constatar la interacción entre Teresa con cada progenitor. progenitor.

Resulta significativo , tal y como lo apreció el Magistrado de instancia ,que la conclusión fundamental del Informe del Equipo Psicosocial , esto es, la guarda y custodia coparental respecto de Teresa,fuera compartida igualmente Dña. Pilar que fue la perito propuesta por el Sr. Mateo.

En el Informe del Equipo Psicosocial en el apartado "Interaccion padre -hija " destacamos :

"La interacción padre-hija trascurre con normalidad. Para lograr tranquilizar a su hija, que sigue con cierto malestar ante el contexto de valoración, y lograr que se sienta cómoda, se decide por la actividad de cantar, actividad que realizan juntos con frecuencia. La menor se muestra sonriente y se observa la diversión, participando de manera activa en la dinámica.

El progenitor se muestra afectivo con su hija y Teresa responde de manera positiva ante ello.

Entre ambos mantiene contacto físico en todo momento.

El progenitor logra crear un ambiente en el que la menor se encuentra tranquila. Se percibe como positivo el vínculo paterno-filial".

En el siguiente apartado "Valoración " igualmente destacamos determinados extremos que permiten considerar como positivo y avalar el sistema de guarda y custodia compartida finalmente seleccionado en la sentencia apelada :

Tras resaltar la " dinámica parental negativa " y "que el ejercicio de la coparentalidad es deficitario por la conflictiva "relación que mantienen los progenitores" se lee lo siguiente :

"(....)

En cuanto a capacidades parentales, se considera que en la actualidad ambos progenitores cuentan con suficientes habilidades y recursos para el ejercicio de las funciones parentales.

Ambos muestran una buena representación de su hija y cuentan con capacidad para la atención de sus necesidades. Mantienen una estrecha relación con su hija y son capaces de establecer normas y limites en apariencia adecuados a su edad y desarrollo. Igualmente, parece que existen implicación por ambas figuras en el seguimiento de las diferentes áreas y dedicación en su día a día. Refieren contar con suficiente disponibilidad y apoyo de calidad.

(....)

La menor se encuentra adaptada en las distintas áreas de su vida. Los progenitores han podido satisfacer sus necesidades instrumentales, sociales y afectivas de manera adecuada.

No hay signos de malestar emocional en la menor. Se observa una adecuada vinculación de Teresa con los progenitores. Se muestra afectiva con ambos progenitores".

En el apartado "Conclusión " no se aprecia una incongruencia respecto al apartado de "Valoración " .

Reconociendo en el Informe una complicada relación entre los progenitores ,lo que es evidente a la vista de los escritos presentados en la fase alegatoria y en este alzada ,"(...) considera que lo más beneficioso para los menores es una la guarda y custodia compartida, con visitas intersemanales.

Se percibe que la menor se encuentra positivamente vinculada a ambos progenitores, disponiendo de tiempo de calidad para dedicarse a la menor. Ambos progenitores presentan estilos educativos adecuados para el adecuado desarrollo psicosocial de la menor".

Finalmente en el mismo apartado "Conclusión " se realiza una advertencia expresa a los progenitores :

"Se recomienda a los progenitores reconducir su relación, centrándose en las necesidades de su hija, mejorando sus canales de comunicación y colaboración parental".

Por lo que no apreciamos error en la apreciación de la prueba pericial sino que la misma es coherente con la valoracion y conclusión del Informe del Equipo Psicosocial Judicial no estando justificado prescindir de sus conclusiones para sustituirlas por la personal valoración que la apelante a través de los Informes de parte presentados.

En relación con el epígrafe del recurso de apelación que lleva como tìtulo "Actuales problemas generados por la custodia compartida " y que se desarrolla en las páginas 20 y ss del recurso de apelación nuevamente se observa un cruce de reproches entre las partes si comparamos el escrito de apelación con la oposición a la apelación (ALEGACION QUINTA ) que no es sino fruto de la tensa situación entre el Sr. Mateo y la Sra. Salvadora.

Se ha de constatar igualmente que la documental aportada por la apelante para acreditar este capítulo fue inadmitida en esta alzada en el Auto de 10 de abril de 2024.

8º Irrelevante la cuestión propuesta en este motivo de recurso sobre la inadmisión de los Informes presentados por la demandada / apelante de la Sra. Loreto y de la Sra. Montserrat a la vista de las conclusiones del Dictamen del Equipo Psicosocial y de la correcta valoración del mismo por parte del magistrado de Instancia.

9ºEn relación a los ingresos del Sr. Mateo en su recurso de apelación , página 25, se sostiene que "(....)Se hace eco de meras manifestaciones de parte y parece que no se han analizado las nóminas aportadas por el demandante apelado en el acto de la vista, por cierto aún cuando éste tenía obligación de haber presentado en el acto de la vista principal :

1. información fiscal correspondiente a 2021 y 2022

2. así como relación de bienes inmuebles que posea

3. nóminas de 2022

4. contrato actual de trabajo como el contrato que va a desarrollar en 2023

El demandante se presentó al acto de la vista sin ningún tipo de información fiscal, sin relación de inmuebles, sin contrato de trabajo y con las nóminas que él tuvo por pertinentes, puesto que no aportó todas las requeridas por el juzgado, nóminas que si el juzgador de instancia hubiera analizado, habría visto cómo la cantidad real que este señor

percibe no arroja 1.600 euros mensuales que señala la sentencia, sino que asciende asciende a 2.188,03 € mensuales, cantidad notoriamente superior a la computada por el juzgador de instancia(....)"

Examinado el expediente digital del programa Avantius la Sala no constata la existencia de las nóminas a las que hace referencia la parte apelante.Los folios 123 y ss de las actuaciones recogen las nòminas percibidas por el Sr. Mateo de DIRECCION003 por unos importes que oscilan entre los 1.500 euros y los 1.800 euros .

En el expediente digital consta la documental aportada por la Sra. Salvadora , un total de 15 documentos, entre los que se encuentran sus nóminas y su IRPF del ejercicio de 2021 .Sin embargo la Sala no ha detectado la documental que se dice por la apelante fue aportada en la vista por el Sr. Mateo correspondiente a ciertas nóminas mensuales por un importe aproximado de 2.100 euros.

Los ùnicos documentos que fueron aportados por la representación procesal de la Sra. Salvadora admitidos en la vista e incluidos en el expediente digital de AVANTIUS en relación al área laboral/ nòminas son los que constan en el expediente digital bajo los epígrafes 37 bajo el título "Doc 1 Nòminas Dña Salvadora " y 38 " Doc 2 Condiciones laborales Dña. Salvadora ".

Respecto a las nóminas percibidas por la Sra. Salvadora al haberse acogido a una reduccion de jornada ( 66%) se eleva a una cantidad aproximada de 1.100 euros al mes por catorce mensualidades.

Con los datos precedentes ha de avalarse por razonable la argumentación contenida en las páginas 11 y 12 de la sentencia cuando aborda la pensión alimenticia y la aportación de cada progenitor.

9º Se acepta por entender que con ello se protege el interés superior de la menor que la Sra. Salvadora durante el régimen de estancias intersemanal pueda comer con Teresa los dos días que le corresponde estar con ella.

10ºEn relación a las cuestiones no resueltas en la sentencia y Auto aclaratorio que desarrolla la parte demandante en el MOTIVO NOVENO del recurso de apelación ( pàginas 18 y ss del recurso ).

Se trata de una serie de preguntas relativas al desarrollo del régimen de custodia compartida, visitas ,estancias vacacionales y pensión alimenticia formualndo preguntas y proponiendo diferentes escenarios entendemos que no son de una relevancia tal que impidan el cumplimiento de los pronunciamienstos de la sentencia en estas áreas.

Las cuestiones planteadas , cuando surjan, han de ser resueltas entre las propias partes con la asistencia de sus respectivas direcciones Letradas bajo los principios de racionalidad, sentido común, buena fe y salvaguarda del interés de la menor no siendo esta sentencia de apelación lugar para dar respuesta individualizada a cada una de las cuestiones planteadas .

La sentencia de instancia y el posterior auto de aclaración de 21 de julio de 2023 ofrecen un esquema lo suficientemente preciso del régimen de visitas intersemanales, alternancia en la custodia y períodos vacaciones, y pensión alimenticia sobre cuya base pueden las partes, bajo los principios antes citados, resolver las vicisitudes que se puedan plantear.

11º En relación al escrito de alegaciones presentado por la representación procesal del Sr. Mateo el día10 de septiembre de 2024 y las correlativas alegaciones presentadas por la representación procesal de la Sra. Salvadora de fecha 23 de septiembre de 2024 no modifican la conclusión obtenida en la presente resolución.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales generadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación