Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Oscar Rey Muñoz.
PRIMERO- - Resumen de antecedentes
1-1La actora presentó demanda de modificación de las medidas cuyo suplico era del siguiente tenor. "SUPLICO AL JUZGADO que, ...previos los trámites legales oportunos, por el tribunal se dicte sentencia por la que se modifique la resolución dictada en fecha 14 de junio de 2.018 en el siguiente sentido:
1º. Atribución de la guardia y custodia de la menor a su padre, Don Ovidio, siguiendo la patria potestad compartida entre ambos. 2º. Establecimiento de una pensión de alimentos para la menor a abonar por el progenitor no custodio de 350 euros mensuales, que deberá ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a este fin designe el demandante, cantidad que deberá ser revisada cada año conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. Los gastos extraordinarios de la menor deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.
3º. Establecimiento de un régimen de comunicaciones y estancias para el progenitor no custodio, interesándose el siguiente:
- Miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en horario de invierno y hasta las 21 horas en horario de verano
- Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes, que será entregada en el colegio.
- En los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, la madre podrá tener consigo a la menor la mitad de dichas vacaciones, que se dividirán en dos periodos correspondiendo el primer periodo a la madre en los años impares y al padre en los pares; a la inversa se hará con el segundo periodo. En estos periodos vacacionales se interrumpirá el régimen ordinario, que se reanudará al término de cada periodo de vacaciones, comenzando la estancia con el progenitor que no haya estado con la hija durante el último fin de semana anterior a la estancia vacacional:
o Vacaciones de Navidad: el primer período corresponderá desde la salida del colegio el último día lectivo de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 19 horas; y el segundo periodo desde ese momento hasta el primer día lectivo de enero a la entrada del colegio. El menor será recogido el día 30 de diciembre a las 19 horas en el domicilio del progenitor con el que haya pasado la primera mitad de las vacaciones por el progenitor al que corresponde la segunda mitad.
o Vacaciones de Semana Santa: La menor será recogida por el progenitor al que le corresponda la primera parte de las vacaciones a la salida del colegio el último día lectivo, y por el progenitor al que le corresponda la segunda parte de las vacaciones, en el domicilio del progenitor al que le haya correspondido la primera parte de las vacaciones, el Miércoles Santo a las 17 horas y será reintegrado a la entrada del centro escolar el primer día lectivo tras el periodo vacacional por el otro progenitor.
o Vacaciones de Verano: comprenden los meses de julio y agosto y la madre tendrá a la menor durante dos quincenas no consecutivas. La primera quincena de los meses de julio y agosto comprenderá desde el día 1 a las 11 horas hasta el 16 a las 11 horas y la segunda quincena de los meses de julio y agosto desde las 11 horas del día 16 a las 11 horas del día 1 de septiembre, siendo el menor recogida en el domicilio del progenitor con el que se encuentre en cada momento por aquel al que le corresponda el siguiente período vacacional. Durante los días no lectivos de junio y septiembre, regirá el sistema ordinario de custodia"
1-2La demandada se opuso a la demanda, negando haber obstaculizado el ejercicio de la custodia compartida existente, y solicitando el mantenimiento de dicho régimen de custodia compartida, y subsidiariamente la atribución de la custodia exclusiva de la menor.
1-3La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos que constan en los antecedentes de esta resolución. Concretamente se acordó estimar el cambio de régimen de custodia de la menor Pilar de custodia compartida a guarda exclusiva para el padre, ejercicio exclusivo de la patria potestad para el padre y la fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre de 200 euros. Fijándose un régimen de vistas consistente en que "La menor podrá estar con su madre fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que será restituía al centro escolar por la madre. Además podrá estar con la menor la tarde de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en invierno o 21:00 horas en verano que será restituida por la madre al domicilio del padre", manteniéndose los periodos vacacionales como fijados en sentencia de guarda y custodia de 14 de junio de 2018.
Para alcanzar este resultado razonó, entre otros argumentos, del siguiente modo:
"Se entiende, como solicita el actor y así ha informado el Ministerio Fiscal, que es el padre el que cuenta con facultades más adecuadas para el ejercicio de la custodia ya que de sus propias manifestaciones, la documental incorporada a las actuaciones y el propio informe del Equipo se entiende que este progenitor es el que de forma más adecuada y en beneficio de Pilar va a velar por sus intereses y necesidades, manteniendo al margen a la menor del conflicto que pueda surgir con su madre garantizando con ello un óptimo desarrollo evolutivo, garantizando que la menor no va a ser instrumento del mismo".
1-4La demandante interpone recurso de apelación, pidiendo que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda. Sin condena en costas, en cualquier caso.
1-5El demandado se opone al recurso y solicita sea desestimado íntegramente.
1-6El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto.
SEGUNDO- Recurso de apelación. Examen de los motivos de apelación
2.1.Sobre la atribución en exclusiva de la guarda y custodia de la menor, a su padre. Error en valoración de la prueba. Infracción del principio favor filii. Vulneración del art. 90.3 y 92 del Código Civil . Infracción de Jurisprudencia. Inexistencia de alteración sustancial o cambio cierto que sustente una modificación de medidas como la acordada en Sentencia.
Se analiza en primer lugar este motivo de recurso, a pesar de ser el segundo motivo en el escrito de interposición del recurso de apelación, al considerar que el orden lógico del estudio del recurso requiere analizar en primer lugar si procede o no mantener el régimen de custodia que fue establecido en la sentencia de guarda y custodia.
Pues bien, con carácter previo debe indicarse sobre la posibilidad de que prospere una acción de modificación de medidas, como afirmábamos en la Sentencia de esta Sala nº252/2025 de 19/05/2025 " 1.La controversia suscitada mediante la demanda de modificación de medidas interpuesta radica en la acreditación de si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación del importe de la pensión alimenticia cuya modificación se solicita , exigiendo para ello: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
En este sentido, el Tribunal Supremo, tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril ; 705/2021, de 19 de octubre ; 211/2019, de 5 de abril ; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril ) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC , recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación , de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC ".
Por otra parte, específicamente en lo atinente a la modificación del régimen de custodia, afirmaba la STS 3929/2017, Sección: 1 de 08/11/2017 que "1.- El art. 90.3 CC establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.». La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto ( sentencias 346/2016, de 24 de mayo , 529/2017, de 27 de septiembre )"
Por lo que se refiere a la conveniencia de que se establezca un régimen de custodia compartida, o bien el mismo pueda mantenerse, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece, por citar un ejemplo en la STS 2783/2022 - de 07/07/2022, Nº de Resolución: 545/2022 que ".... En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo. 2 .3 Estimación de recurso Nos hemos manifestado en el sentido de que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ; entre otras muchas)..."
2-2En este caso concreto, tal y como se indica en la sentencia recurrida y del mismo modo lo hace el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, se ha puesto de manifiesto que la mala relación entre los progenitores excede de lo que puede ser la existencia de discrepancias normales que permitan el mantenimiento de un régimen de custodia compartida. Se ha puesto de manifiesto una mala relación que se ha traducido incluso en la presentación de denuncias penales por abusos sexuales y la petición de medidas cautelares sobre la custodia de la menor, procedimiento penal que no ha terminado con ningún tipo de condena. También ha aflorado la ausencia de una mínima comunicación fluida entre los progenitores fundamento de un normal ejercicio compartido de la patria potestad, así como una actitud en determinadas ocasiones obstruccionista, incluso, por parte de la madre que se ha traducido en la necesidad de presentación de demandas tanto de ejecución para el cumplimiento del régimen de custodia como de atribución de facultades de ejercicio exclusivo de la patria potestad, como el relativo a la vacunación contra el COVID que evidentemente se hacía en beneficio de la menor.
Esta mala relación entre los progenitores, que no es negada por la madre en su recurso de apelación, también se desprende de otras pruebas aportadas al procedimiento, como el email al que también se refiere al Ministerio Fiscal y enviado a la clínica dental por la madre en el que se instaba a que no se atendiera a la menor si era acompañada por el padre.
Esta situación se ve plasmada en el informe psicosocial en el que en el que se concluye que "Los mismos progenitores coinciden en que la comunicación entre ellos para la coordinación coparental no se da".
Además, en dicho informe se concluyen que "Aunque la afectación de la menor no llegue a interferir significativamente su desarrollo evolutivo, si que le ocasiona malestar y vive como estresante la relación entre sus padres".
Por ello, en este caso existen elementos más que suficientes para poder concluir que el régimen de custodia compartida no redunda en beneficio del superior interés de la menor sino todo lo contrario. Siendo por ello adecuado el establecimiento del régimen de custodia monoparental que se efectúa en sentencia. Compartiéndose igualmente la decisión de que dicha custodia se haya se haya atribuido al en favor del padre. Para alcanzar esta conclusión se valora no solo la actitud que ha tenido la madre al obstaculizar el ejercicio normal en la custodia compartida, sino sobre todo el contenido del informe psicosocial que aconseja sin fisuras el establecimiento de dicha custodia. En el informe, en el perfil psicológico de la madre se expone precisamente que "su limitada filiación por el cumplimiento de normas y acuerdos, así como su impulsividad. Factores que pueden:afectar significativamente su desempeño parental y la necesaria coordinación parental para el ejercicio de una custodia compartida."En las conclusiones, por su parte, se recoge que "Mientras que D. Ovidio muestra una personalidad favorecedora de la coordinación coparental,Dña. Patricia sin embargo muestra un perfil contrario por su impulsividad y limitada filiación al cumplimiento de normas y acuerdos".
Es por ello que se comparten la argumentación de que el padre cuenta con mejores facultades para el ejercicio de la custodia, que se contiene en la sentencia recurrida, sino que se considera que una atribución de la custodia una exclusiva a la madre supondría perpetuar los problemas relativos al ejercicio de la patria potestad y el mantenimiento de los contactos del padre con la menor.
A la vista de estas consideraciones, procede desestimar este motivo del recurso, asumiendo el razonamiento de la sentencia apelada, recordando que la jurisprudencia admite la validez de la motivación por remisión. En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 674/2023, de 5 de mayo, con cita de la sentencia 661/2011, de 4 de octubre:"[...] nuestro sistema admite la llamada "motivación por remisión" que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril , "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio , 485/2009, de 25 de junio , 804/2010, de 16 de diciembre , y 551/2010, de 20 de diciembre ); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre , que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva".
3-3.Sobre la atribución al padre del ejercicio exclusivo de la patria potestad de la menor hija. Error en valoración de la prueba. Infracción del art. 752 de la LEC , que dispone que se decidirán estos procesos con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el proceso. Infracción del art. 218.1 LEC . Infracción de garantías procesales por Incongruencia extra petita y ultra petita. Vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española que ha causado indefensión a esta parte. Infracción del art. 156 del Código Civil . Infracción de jurisprudencia.
Se argumenta por la parte recurrente que la sentencia se extralimita respecto de las peticiones de las partes, ya que la demanda se solicitaba la patria potestad compartida. Sin embargo como bien indica el Ministerio Fiscal, y también se reconoce en el recurso de apelación, el representante del Ministerio Público interesó en sus conclusiones que se estableciera el ejercicio exclusivo de la patria potestad. Es claro que es posible que pueda introducirse después de la práctica de la prueba cualquier petición que se desprenda de la misma y redunde en beneficio del menor. Máxime cuando en estos procedimientos en los que está en juego el interés superior del menor los Tribunales pueden adoptar medidas de oficio sin estar vinculados de las partes a las peticiones de las partes. En este sentido nos ilustra la reciente STS 3851/2025 de 16/09/2025 :" 3.Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente». En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan. Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )..."
Es por ello perfectamente posible que el Tribunal establezca la medida de atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad al progenitor que ostenta en exclusiva la custodia cuando considere que ello redunda en beneficio del menor. Y ello lo haga sin estar siquiera sujeto a la petición de parte ni a la duración de la medida que haya podido ser solicitada por el Ministerio Fiscal. Además, considera la Sala que, atendiendo a las vicisitudes que han existido durante el ejercicio de la custodia compartida con continuas desavenencias entre los progenitores, se considera una medida adecuada para preservar el interés superior de la menor. Como argumenta la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2024 ,dictada a propósito de una situación similar, "En este caso, en consonancia con lo apuntado por la fiscal en su informe, apreciamos que los pagos de las pensiones, con incumplimientos, no han sido inexistentes, y también apreciamos que no se ha consolidado una falta absoluta de comunicación y de trato del padre con la niña. De esta manera, no se da una situación de ausencia de vinculación que justifique por el momento adoptar una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad ya que, aunque sea reversible, conlleva la privación de la misma titularidad de la potestad parental, con todas las consecuencias que van asociadas a esta medida, tanto en la propia relación paterno-filial como más allá.
En este caso, al menos de momento, y en atención a la naturaleza de deber-función propia de la patria potestad, consideramos que no ha quedado acreditado que responda al interés de la niña la privación de la patria potestad del padre ya que, aun de manera pobre e inconstante, el padre no ha dejado de manifestar cierto interés por la niña.
Es fácil de comprender, sin embargo, que la situación descrita comporta dificultades y entorpecen el ejercicio de las funciones de la potestad parental. Y no solo en el ámbito de la salud y escolarización como parece entender la sentencia recurrida, sino en otros ámbitos en los que sea preciso adoptar decisiones para las que los terceros requieran el consentimiento de ambos progenitores, y que se han visto entorpecidos por la falta de colaboración del padre.
En un caso como este, a la vista de las circunstancias, puede resultar una vía adecuada recurrir al art. 156 CC , que permite con gran flexibilidad atribuir totalmente las funciones propias de la potestad parental a uno de los progenitores cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
De tal manera que, en interés de la niña, nos inclinamos por confirmar una medida como la adoptada por la Audiencia, que con la atribución del ejercicio a la madre de las facultades de la patria potestad, supone de hecho la suspensión de la patria potestad del padre, en razón a los problemas que la madre refiere en la vida cotidiana para la toma de decisiones que afectan a la menor. De esta forma, aunque la diferencia pueda resultar muy sutil, se obvian las dificultades referidas por la madre en el ejercicio de la función parental, pero no se priva al padre, al menos en este momento, de su titularidad".
No obstante, se comparten los argumentos del recurso en cuanto a la no limitación temporal de la medida. Y es que en este caso, la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad tiene su origen precisamente en las desavenencias entre los progenitores que obstaculizaban dicho ejercicio, Siendo por ello aplicable el plazo de dos años del artículo 156 del Código Civil.
Y es por ello que se sujeta la medida a dicho plazo de dos años a contar desde la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia, al ser una medida directamente ejecutiva. A partir de ese momento el ejercicio de la patria potestad será conjunto por ambos progenitores.
3-4 Con carácter subsidiario. Error en valoración de la prueba sobre el carácter amplio o limitado del régimen de visitas en favor de la progenitora no custodia. Infracción del principio favor filii
Se dispone en la sentencia que "La menor podrá estar con su madre fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que será restituía al centro escolar por la madre. Además podrá estar con la menor la tarde de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en invierno o 21:00 horas en verano que será restituida por la madre al domicilio del padre".
Se recurre que solo se haya previsto unas horas los miércoles, y se pide que se fije una pernocta en favor de la madre. Al respecto considera esta Sala que, atendiendo a la edad de la menor que cuenta con 10 años, y con el fin de promover los máximos contactos entre madre e hija, no existe inconveniente en que el día en que la hija está entresemana con la madre, en este caso los miércoles, pueda desarrollarse el régimen de visitas con pernocta igualmente. No se comparte el criterio del apelado de que ello sea perjudicial para la hija ni que suponga una alteración significativa de sus ritmos y rutinas.
Y es por lo que procede estimar este motivo de recurso.
3-5Es por todo ello que procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.
TERCERO- Costas
Estimado en parte el recurso de apelación apelación interpuesto, y máxime dada la naturaleza de los intereses en juego, no considerando que haya motivos para hacer otro pronunciamiento, no procede efectuar condena en costas de esta segunda instancia ( art 398 LEC en la redacción aplicable a este procedimiento).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
