Sentencia Civil 150/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 437/2023 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

El día 8 de julio de 2019 presentó Estibaliz demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Donostia/San Sebastián, contra David, en reclamación de la nulidad de la división de herencia de Humberto y de los actos posteriores afectados directamente por esa nulidad, y especialmente las condenas en costas en los procesos de nulidad seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia/San Sebastián, y en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa relativos al cuaderno particional cuya nulidad se solicita; y de la declaración de validez del cuaderno particional definitivamente redactado el 28 de enero de 2016, aprobado por parte del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia/San Sebastián en sentencia 137/2015, de 8 de julio, y se proceda a continuar con el cuaderno particional en el momento en que se cesó, aunque como la materialización del cuaderno particional en las condiciones que se recogen en el mismo resulta ya imposible, se compense a la actora con el dinero correspondiente a la venta de la vivienda que le correspondió en el cuaderno particional, con sus intereses.

Por auto de 19 de septiembre de 2019, se declaró la competencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 para conocer de la demanda presentada, sin perjuicio de que la parte demandada pueda interponer, si la considera procedente, la correspondiente declinatoria, en la forma prevista en el LEC.

Conocido el fallecimiento de David, el 7 de noviembre de 2019, se cursó la sucesión procesal, pasando a ocupar la posición del demandado Flora, quien compareció el 30 de noviembre de 2021, contestando la demanda en sentido de plena resistencia en fecha 10 de enero de 2022.

Ha sido debatida la sucesión procesal de Flora, aunque consta la aceptación y partición de la herencia, y liquidación de sociedad de gananciales del finado David, su padre, en escritura otorgada ante el Notario de San Sebastián Don Manuel Cánovas, el día 3 de marzo de 2021.

La sentencia de 24 de enero de 2023 resolvió la desestimación íntegra de la demanda y, en consecuencia, absolvió a la demandada de todos los pedimentos contra él efectuados, con condena en costas a la parte actora.

La representación de la actora interpuso recurso de apelación, reiterando sus peticiones de ineficacia de partición y condena a compensación pecuniaria por el demandado, y la representación de éste formuló escrito de oposición, defendiendo la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, a la luz de los escritos expositivos y la prueba practicada, puede ser resumida de la siguiente forma:

1.- Estibaliz demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Donostia/San Sebastián a su hermano David en reclamación de la nulidad de la partición judicial de la herencia de Humberto, padre de ambos, muriendo el demandado en trámite de contestación, y habiéndole sucedido Flora.

2.- La partición de la herencia de Humberto se siguió en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia/San Sebastián, en procedimiento de división de patrimonios 1255/2010, comenzó con varios errores, y en su trámite murió el 9 de marzo de 2011 Celsa, su esposa, y madre de Estibaliz y el finado David, causante de la demandada. El finado David instó el correspondiente procedimiento de división judicial de herencia de su madre, la Sra. Celsa, que se turnó al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Donostia, bajo el número 1315/2011. Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2014, ambos procedimientos fueron acumulados, tramitándose un único procedimiento para la división judicial de ambas herencias, que considerando inválido el cuaderno particional de la herencia de Humberto, que había elaborado el contador partidor, Carmelo, había elaborado, de fecha 6 de noviembre de 2012, convocó nuevamente junta de herederos para designar contador partidor y peritos, que tuvo lugar el día 9 de abril de 2014, no asistiendo la parte ahora apelante, quien se aquietó con el trámite seguido.

3.- La actora planteó la nulidad de actuaciones de la partición judicial desde su inicio, por cuanto se adjudicaba a los herederos un bien ganancial -un local comercial- sin haberse practicado previa y formalmente la liquidación de la sociedad conyugal de los difuntos Humberto e Celsa, lo que fue desestimado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 en sentencia de 22 de enero de 2013, la cual acordaba que el contador partidor presentara un nuevo cuaderno particional, en el que debe introducir modificaciones en relación al local comercial, y además debe practicar nuevas adjudicaciones a los herederos, aprobando el cuaderno en el resto.

4.- La sentencia del Juzgado de 2013 fue confirmada por la de la Sección 3ª de esta Audiencia de 23 de mayo de 2013, ratificando que no es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales para adjudicar bienes gananciales en la partición.

5.- No hubo un cuaderno particional de Humberto, que se presentara, corregido, respecto del elaborado en fecha 6 de noviembre de 2012, ni que se aprobara judicialmente.

6.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 dictó sentencia de 8 de julio de 2015, ordenando la introducción de modificaciones en el cuaderno particional conjunto, que incluye el caudal relicto del Sr. Humberto y la Sra. Celsa, de 17 de febrero de 2015, y la actora nuevamente solicitó la nulidad por existir una partición anterior, lo que otra vez fue rechazado por la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia de 6 de noviembre de 2015 (Rollo L2 2291/2015), que confirmó la sentencia del Juzgado de dicho año 2015.

7.- El cuaderno particional definitivamente redactado es el de fecha 28 de enero de 2016, avalúa la herencia de ambos causantes, Humberto e Celsa en 1.054.412,10 euros, señalando como haber de la actora, Estibaliz, en 527.206,05 euros, menos la provisión de fondos de los peritos, total 525.992,65 euros; y como haber del causante de la demandada, David, 527.206,05 euros más la provisión de fondos de los peritos, total 528.419,45 euros; y en pago de cada cuota hereditaria, se adjudicaron a la actora, inmuebles por valor de 403.068 euros, al margen de la línea de que procedieran, paterna o materna, y metálico por importe de 122.924,65 euros.

8.- Los inmuebles adjudicados a Estibaliz, han sido inscritos en el Registro de la Propiedad, y la compensación pecuniaria que reclama dicha actora a su finado hermano, lo es por inmueble adjudicado al mismo, David, que fue, a su vez, inscrito y enajenado.

El recurso de apelación sostiene que el objeto del pleito radica en una cuestión meramente jurídica y de interpretación de lo ocurrido en el proceso, con arreglo a lo documentado en procesos precedentes, entre las mismas partes (idénticas subjetivamente, o entre las personas que sustituyen por sucesión), por referencia a la división de la herencia de Humberto, y la nulidad del segundo cuaderno particional aprobado por sentencia de 8 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia. Se proclama que no hay controversia sobre los hechos, puesto que se trata de las propias actuaciones judiciales, y ninguno de los documentos acompañados al juicio ordinario ha sido cuestionado ni impugnado.

Es carga del apelante, en nuestro sistema de apelación limitada, señalar al tribunal ad quem,en la cuestión fáctica, cuáles son los hechos faltantes, sobrantes o alterados, y la prueba que debiera llevar a advertir la equivocación valorativa en la falta, exceso o adulteración del dato, pero siempre sin cuestiones nuevas, y respecto de aquello que tiene vigor para alterar el signo del fallo. Como no contiene tales requerimientos el recurso de apelación, no supone eficaz censura de índole fáctica, por lo que la anterior relación de hechos sirve para lo que es un debate de aplicación del Derecho.

No puede, sin embargo, dejarse de llamar la atención, a propósito de aspectos que únicamente percibe la apelante en ese acervo documental de procesos previos, y que no son históricos, de ninguna manera:

Así, se dice que la actora no recibió herencia paterna alguna, o lo que califica de desheredación injusta, cuando fue designada heredera universal a partes iguales con su hermano, el difunto demandado David. Y desde luego, que nada hay de una desheredación injusta, tampoco ha dejado de recibir la actora la herencia de su padre, cuando aceptó la adjudicación del cuaderno particional único aprobado de 28 de enero de 2016, en que había patrimonio de la línea de padre y de madre, y bienes comunes liquidados de ambos.

También se repite que se aprobaron dos cuadernos particionales de la herencia de Humberto, cuando no es así, puesto que el supuestamente aprobado en enero de 2013, nunca fue aprobado judicialmente, ni el único cuaderno particional de dicha herencia, junto con el de su esposa, Celsa, de julio de 2015, definitivamente rectificado en enero de 2016, y entonces aprobado, lo fue en un procedimiento de división de patrimonios hereditarios, acumulando autos de los dos progenitores causantes, por acumulación sin que se hallara finalizada, ya para entonces, la división de la herencia del Sr. Humberto.

Junto con otras aseveraciones de menor calado, estas dos afirmaciones improbadas, el haber sido privada la demandante de la herencia de su padre, y existir dos cuadernos particionales aprobados de dicha herencia, y a pesar que se pondera por la apelante el que la base fáctica del proceso resulta incontrovertida, comprometen cualquier reforma de la resolución definitiva apelada.

TERCERO.- Cuestiones supuestamente condicionantes de la resolución definitiva en cuanto al fondo

El recurso de apelación denuncia una falta de presupuesto subjetivo del proceso, y así, de conocimiento previo, y que viene asistida de una consecuencia incompleta en los pedimentos, consistente en la petición de que se decrete la falta de legitimación pasiva de quien ha comparecido como sucesora del demandado David, que es su hija y heredera testamentaria Flora.

La resultancia paradójica de esta alegación consiste, para la postulación de la recurrente, en que se anulen todas las actuaciones judiciales "hasta el punto en que debe retrotraerse el proceso judicial",que parece ser el momento en "que debe decretarse la incomparecencia de la parte demandada".

Resulta inusitado que un demandante aduzca la falta de legitimación de la parte demandada, y con la precitada resultancia. Sería algo así como que eligió un demandado, en este caso, su hermano, David pero, como ha muerto, y por lo tanto, carece de personalidad jurídica, tuviera la prerrogativa la parte actora de admitir quién pueda ser su sucesor o sucesora, de tal forma que, no siendo de su agrado o interés quien comparece como tal, se prescindiera del comparecido y se tuviera por parte demandada la herencia yacente o los ignorados herederos del finado. Obviamente, en ningún caso podría decretarse la incomparecencia de quien se demandó y falleció. De suyo, parece que se pide la declaración de rebeldía de la herencia.

Obviamente no es un supuesto de falta de legitimación pasiva, sino de alegada ineficaz sucesión procesal del legitimado pasivo, pero el caso es que Flora sí es parte legitimada pasiva, como heredera testamentaria de su padre, y así consta el principio de prueba documental de ello, con la copia de la escritura de 3 de marzo de 2021, sin que nada más exija el art. 16 LEC para que opere la sucesión procesal por causa de muerte. Y sin que deba demostrar la comparecida haber adquirido determinado patrimonio de su padre causante. Y sin que tampoco fuerce la norma a que todos quienes tengan derecho sobre el patrimonio de la parte fallecida, se personen como sujetos pasivos de la demanda, bastando que un sucesor se preste a defender la posición de parte.

Si la parte actora no concibe lleno su derecho de tutela judicial con la presencia de la Sra. Flora en la parte pasiva del proceso que inició, le cabe desistir y eventualmente demandar a otras personas, físicas o jurídicas, con la debida capacidad, a las que sí entienda legitimadas pasivas.

Otro obstáculo de Derecho público al examen de la pretensión de este proceso, y que también sería de previa decisión ex officio iudicis,reside en que se pide la nulidad de una partición judicial, por exactamente lo mismo que ya se pidiera en los dos procesos precedentes entre las partes ( Estibaliz y su hermano David, ahora sucedido por Flora), incidente previo y juicio verbal de disidencia de la partición, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia, cierto que junto con otras peticiones -algunas estimadas-, en los que ya se denegó con claridad y rotundidad.

Por consiguiente, se estudia por tercera ocasión un punto de derecho, aplicado a los mismos hechos, en que se proyecta una identidad subjetiva, objetiva y causal, pero no cabe hacer valer la cosa juzgada material negativa, puesto que el art. 787.5 pfo.2º LEC, indica que la sentencia que recae en estos procesos de división de la herencia carece de eficacia de cosa juzgada, "pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".

En realidad, esta falta de cosa juzgada de las sentencias de estos procesos especiales sumarios, que en el caso son con doble instancia, de 22 de enero de 2013, de primera instancia, y de 23 de mayo de 2013, de la segunda, y de 8 de julio de 2015, de nueva primera instancia, y 6 de noviembre de 2015, de nueva de la segunda, y que supone que esta Sección tenga que repetir por tercera vez la misma evidencia, aparte de abonar lo dudoso de la apelabilidad en estos asuntos, representa un caso del fraude procesal, al reiterar ante la jurisdicción la misma cuestión entre las mismas partes, con la única misma prueba, y con idéntico fin.

En cualquier caso, la respuesta no puede ser institucionalmente más que la misma, de manera que ya no se derroche nunca la efectiva tutela judicial al respecto, dado que nos hallamos en un juicio declarativo plenario, sobre el derecho correspondiente a las hijuelas del único cuaderno particional aprobado.

CUARTO.- Prohibición de la mutatio libelli.Inviabilidad de las pretensiones formuladas de nulidad de partición judicial.

El recurso de apelación produce un clamoroso cambio de demanda:

Si el suplico original, sobre lo que siempre se mantiene, que es la nulidad de la división de herencia de Humberto, junto con la de actos posteriores afectados directamente por esa nulidad, reclamaba la "validez del cuaderno particional obrante en autos definitivamente redactado el 28 de enero de 2016, aprobado por parte del Juzgado nº 5 de Donostia en sentencia 137/2015 de 8 de julio , y se proceda a continuar con el cuaderno particional en el momento en que se cesó".

El suplico de esta alzada pide, en cambio, la nulidad "de la segunda partición de la herencia de Humberto aprobada por la sentencia nº 131/2015, de 8 de Julio ",sobre la base de plena validez del cuaderno particional de la división de la herencia de Humberto, aprobado por sentencia firme de enero de 2013.

Las aclaraciones en la audiencia previa se vertieron sobre la naturaleza de la ineficacia que se postulaba de las particiones, pero no acerca de cuál cuaderno particional se proclamaba ineficaz.

Es cristalino que se produce una mutatio libelliprohibida. La prohibición del cambio de demanda de art. 412 LEC y la preclusión de hechos y títulos jurídicos con la demanda, guarda relación con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 LECiv, que permite al tribunal resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes",pero siempre "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".La causa de pedir está integrada por hechos puros, pero también por hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 16 de mayo de 1998 o 20 de diciembre de 2002).

Si en la primera versión, se pedía algo así como la declaración de eficacia de la segunda partición (como es razonable, en tanto que la actora recibió su hijuela sin protesta), pero se continuase con la primera partición, solo de la herencia de Humberto, desde el cuaderno particional de la sentencia del Juzgado de enero de 2013; en la del recurso de apelación, se pide la eficacia de este primer cuaderno particional, declarándose la nulidad del segundo, de la sentencia del Juzgado de 8 de julio de 2013.

Ninguna de las dos tesituras tiene sentido, pero el cambio de demanda es indebido: aparece cuando ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa, que ha sido defraudada.

Pero la demanda del caso tiene que desestimarse, sin acudir a argumentos mero-procesales, por mucho que hagan sufrir al derecho de defensa de la sucesora comparecida de David, debido a la cristalina mixtificación de partida, que hace inviable el estudio de fondo.

En efecto, la sentencia de 22 de enero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia, fue confirmada por este Tribunal, pero, de un lado, ya se declaró que no había nulidad por incluirse en el cuaderno particional un inmueble ganancial, sin previa liquidación de la comunidad conyugal, y de otro, se acordó la redacción de un cuaderno particional con las instrucciones que se señalaban. Sin embargo, ningún cuaderno particional se redactó, ni aprobó por el Juzgado. Más al contrario, habiéndose producido la acumulación de los procedimientos para la partición de la herencia del Sr. Humberto y su esposa Sra. Celsa, el cuaderno solo de los bienes del primero quedó en vía muerta, y se redactó un cuaderno particional con el patrimonio de uno y otro de los causantes.

Lo que le parece incuestionable a la apelante, esto es, que un cuaderno particional fue aprobado en la sentencia de enero de 2013, es sencillamente irreal. Por consiguiente, no es que pueda atacarse o dejarse de atacar en un juicio ordinario, sino que es algo inexistente, y los lotes que pudieran haberse fijado en el cuaderno del Sr. Carmelo en 2013, no tienen virtualidad alguna.

Carece de interés especular acerca de cómo pueden alterarse los cuadernos particionales eficaces y ejecutivos, porque el que se persigue no lo fue, al no haberse aprobado judicialmente.

Y de todas las maneras, la sentencia de 8 de julio de 2015, ordenó los parámetros del único cuaderno particional para estas herencias, y resulta absurdo entender que es nula su aprobación judicial, sin que sea una revisión por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donsotia de su propia sentencia anterior, sino precisamente la culminación del objetivo del procedimiento, dando lugar a resolución definitiva, también confirmada por este Tribunal.

Resulta hiriente que, negando la cosa juzgada de la segunda sentencia, única que aprueba un cuaderno particional, se plantee en presente proceso, invocando una fantasmal cosa juzgada de una primera sentencia, que no dio lugar a cuaderno particional aprobado. Tanto una sentencia, la ratificada por la Sección el 23 de mayo de 2013, como la ratificada el 6 de noviembre de 2015, ordenaban correcciones en los cuadernos particionales, y solamente la segunda fue seguida por un cuaderno particional ante el Juzgado, respecto del que las partes nada protestaron, hasta tres años y medio más tarde, cuando la representación de Estibaliz, formula una pretensión inviable.

El detenerse en otras circunstancias, que no tocan a la propiedad de los bienes, valoración, o proporciones de adjudicación, resulta fútil, porque no puede concederse validez a lo que no existe, ni negarla a lo que sí existe, y no se discute y asume por los interesados en la herencia, ni por lo tanto, extraer ninguna consecuencia de ello.

El recurso de apelación, así, no merece favorable acogida.

QUINTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,