Sentencia Civil 150/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 251/2024 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-Por DOÑA Rocío se formuló demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, dictada en los autos Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 91/2017, modificadas en determinados extremos por la Sentencia nº 339 de fecha 30 de septiembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, en el Rollo de Apelación nº 81/2021, frente a DON Pedro, solicitando:

-La supresión de la pensión de alimentos y de la obligación del pago de los gastos extraordinarios fijados a favor de la hija Josefa con cargo a la actora.

-La modificación del porcentaje de participación de los progenitores en los gastos extraordinarios del hijo Marco Antonio, que fue fijado en el Convenio Regulador al 50/50, por el del 65% a favor del padre y 35% a favor de la madre, y ello a partir del inicio de sus estudios universitarios.

Contra la Sentencia de Primera Instancia, que desestima la demanda, interpone recurso de apelación la parte demandante, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y que se acuerde la supresión de la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios de Josefa con cargo a la madre, con fecha de efectos desde la interposición de la Demanda; y asimismo que se modifique el porcentaje de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de Marco Antonio que venían fijados en la Sentencia de Divorcio, en el sentido de que el 70% sea a cargo al padre y el 30% a cargo a la madre, o subsidiariamente al 65% - 35% respectivamente, con fecha de efectos desde la interposición de la Demanda.

Se opone el demandado al Recurso de apelación.

Como motivos del recurso de apelación se alegan:

-Infracción del artículo 218.2 LEC por falta de la debida motivación del juicio fáctico en la Sentencia respecto de la credibilidad de la testigo, la hija Josefa, por razón de la tacha formulada por la apelante,

-Infracción de los artículos 286 y 426 LEC, por inadmisión de la pretensión complementaria de modificación del porcentaje de participación en los gastos extraordinarios de Marco Antonio, instada por la parte apelante en el acto de la vista, proponiendo un 70% con cargo al padre y un 30% con cargo a la madre, frente al 65% y 35% respectivamente, propuestos en la Demanda.

- Indebida admisión de hechos o cuestiones nuevas. Infracción de los artículos 286 y 426 LEC, por la admisión, como hecho de nueva noticia, cuestiones nuevas que la apelante considera indebidamente introducidas por el demandado.

- Infracción de los artículos286 y 426 LEC, por la admisión, como hecho de nueva noticia, cuestiones nuevas que la apelante considera indebidamente introducidas por el demandado, y por tanto extemporáneas que causan indefensión a la apelante.

- Infracción del artículo 217 LEC, normas sobre carga de la prueba.

- Error en la valoración de la prueba por:

.- No acordar la supresión de la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios a favor de Josefa.

.- No acordar la modificación del porcentaje de los gastos extraordinarios de Marco Antonio.

SEGUNDO.-La parte demandada, en el escrito de Oposición al Recurso de Apelación, respecto de los Motivos de apelación: Primero, Falta de Motivación ( art. 218.2 LEC) ; Segundo, Inadmisión de pretensión complementaria ( artículo 286 LEC) ; Tercero, Inadmisión de hechos nuevos ( artículo 265 LEC) ; Cuarto, Infracción de las normas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC) , alega la "necesidad de instar la aclaración/corrección de la Sentencia para poder alegar quebrantamiento de las garantías procesales",señalando que la parte recurrente "no ha utilizado ante el órgano judicial "a quo" el mecanismo regula del complemento regulado en el artículo 215 LEC (subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos) lo cual es requisito "sine qua non" para poder hacer valer dichos argumentos ante la Sala "ad quem".

El vicio de incomparecencia, por posible omisión en relación a pretensiones oportunamente deducidas por la parte, se puede y se debe invocar por la vía del artículo 215 LEC, evitando forzar los límites naturales del recurso de apelación, por lo que el hecho de no haber solicitado la subsanación de la infracción, debe conducir a desestimar dicho motivo de impugnación. Así la STS de 12 de junio de 2015 declara que "como es sabido, la denuncia de incongruencia exige la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el artículo 215 de la LEC ".

Sin embargo, no es incongruencia omisiva la falta de motivación de una resolución judicial, no siendo necesario, por ello, el complemento de sentencia para su denuncia y examen en apelación. Así la STS de 14 de septiembre de 2016 (Rec. Cas. 157/2014).

Tampoco las restantes infracciones de las normas y garantías procesales que se alegan en el recurso son susceptibles de denuncia por la vía del artículo 215 LEC, pues ni constituyen omisiones o defectos que sea necesario remediar para llevar plenamente a efecto la Sentencia ( nº 1 del artículo 215 LEC) , ni omisión de pronunciamiento de pretensión oportunamente deducida ( nº 2 del artículo 215 LEC) .

El cauce procesal correcto para denunciar la vulneración de las normas procesales que, en el recurso de apelación, se sostiene ha incurrido la Sentencia apelada es el recurso de apelación, tal y como permite el artículo 459 LEC.

TERCERO.-Falta de Motivación. Vulneración del artículo 218.2 LEC.

Se alega en el recurso de apelación falta de motivación del juicio fáctico del porque la juez de Primera Instancia otorga credibilidad a la testigo, Josefa, que fue objeto de tacha, cuando fue propuesta por el padre, dada la excelente relación que tiene con el padre, no teniendo ninguna con la madre desde el año 2018; entendiendo la apelante, que estas circunstancias, y además, las circunstancias conocidas posteriormente, anulan su credibilidad, como "haber mentido a la Universidad de Valladolid y a la empresa DIRECCION000, en la que llevaba a cabo sus prácticas extracurriculares remuneradas, para anticipar dos meses la finalización de las mismas e irse a vivir con su novio, lo que será objeto de desarrollo posterior". Alega que "El Juez "a quo" desestima la pretensión de la actora, en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos a favor de Josefa y de los gastos extraordinarios de ésta, a cargo de la madre, al entender que lo que ha quedado acreditado es que la hija Josefa, en el momento actual, no se encuentra desempeñando un trabajo remunerado y que sigue estudiando, para lo cual se funda exclusivamente en la declaración de la propia Josefa, prestada en el acto de la vista "por aplicación de lo dispuesto en el art. 217 LEC ".

Es cierto que la Sentencia apelada se apoya en las manifestaciones de Josefa en el acto del juicio, además de en el resto de las pruebas practicadas, para considerar acreditado "que la hija Josefa en el momento actual no se encuentra trabajando". Y es cierto, también, que la Sentencia apelada no ofrece razón alguna en relación a la credibilidad o no de la testigo.

Ahora bien, la parte actora en su recurso, pese a insistir en que la Sentencia apelada adolece de falta de motivación, "al no haber razonado, ni mínimamente, porqué ha otorgado credibilidad a la testigo, no obstante, concurrir unas circunstancias que "a priori" disminuyen su credibilidad",expresamente, señala que no solicita la nulidad de actuaciones y que lo que interesa es que el Tribunal de Apelación resuelva en base a la prueba obrante en autos.

Consecuentemente, con la denuncia de esta infracción procesal, falta de motivación, la parte apelante únicamente está dejando constancia de su discrepancia con la valoración y conclusiones probatorias alcanzadas por la Sentencia apelada, reclamando del tribunal de apelación un nuevo examen y valoración de la prueba, lo que se hará al examinar el motivo de apelación relativo a la errónea valoración de la prueba también alegado.

CUARTO.-Inadmisión de pretensión complementaria. Infracción del artículo 286 y 426 LEC.

La parte apelante alega la indebida inadmisión en primera instancia de la pretensión de modificación del porcentaje de participación en los gastos extraordinarios de Marco Antonio, que la letrada de la actora formuló en el acto de la vista, proponiendo un 70% con cargo al padre y un 30% con cargo a la madre, frente al 65% y 35%, respectivamente, propuestos en la Demanda, que justificaba en el hecho califico de hecho nuevo consistente "en el incremento sustancial de los ingresos del demandado, respecto de los que venía percibiendo, según documental aportada por la representación procesal del demandado, consistente en las declaraciones de la renta de éste."

El artículo 286 LEC permite alegar hechos nuevos o de nueva noticia. Así el nº 1 de este precepto dice: "1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

El artículo 426 de la LEC, titulado "Alegaciones complementarias y aclaratorias. Pretensiones complementarias. Hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación. Presentación de documentos sobre dichos extremos".En sus números 1 a 4, dice:

"1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia.

Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286."

La parte apelante denuncia que no le ha sido admitida la modificación de la pretensión de la demanda, relativa al incremento de la contribución del padre y correlativa disminución de la contribución de la madre a los gastos extraordinarios del hijo Marco Antonio, que realizó en el acto de la vista.

En la demanda solicitó se modificara el régimen de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios del hijo, vigente hasta ese momento, que era al 50%, por una contribución del padre en un 65% y de la madre en un 35%.

En el acto de la vista, la actora intereso modificar esta pretensión de la demanda, en el sentido de que la contribución del padre se incrementara al 70% y la de la madre correlativamente se redujera al 30%.

Esta modificación de la pretensión de la demanda se fundamentaba por la actora en el "incremento sustancial de la capacidad económica del padre, con respecto del momento en que se dictó la Sentencia de Divorcio, objetivada tras la aportación de las Declaraciones de la Renta por parte de Pedro, con anterioridad a la fecha de celebración de la vista (hecho nuevo), y que supone un exiguo incremento del 5% con cargo al padre y una correlativa disminución del 5%, con cargo a la madre, respecto al 65-35% solicitados en la Demanda, por lo que ninguna indefensión causa al demandado, al no haberse impedido ejercitar a la parta contraria su derecho en condiciones de igualdad, al constar en las actuaciones la documentación necesaria para evaluar la situación económica de ambos progenitores, pudiendo contradecirla en el acto de la vista."

La adición de una petición accesoria o complementaria está condicionada a la conformidad de la parte contraria. En otro caso, decidirá el juez, admisión condicionada a que no coarte el derecho de defensa. ( Artículo 426.3 LEC) .

El artículo 426.4 LEC permite al demandante efectuar peticiones complementarias y al Juez admitirlas, siempre que no se impida a la parte demandada el derecho de defensa en condiciones de igualdad.

No puede considerarse hecho nuevo el incremento de ingresos en los años 2021 y 2022, conocidos por la actora como consecuencia de la aportación por D. Pedro en período probatorio, antes de la vista, declaraciones del IRPF de los referidos años, cuando la actora ya en su demanda, si bien manifestaba que desconocía los ingresos actuales del demandado, expresamente señalaba "consideramos que los ingresos de D. Pedro se seguirán viendo considerablemente incrementados..."

Las declaraciones del IRPF de D. Pedro, en que la actora pretende justificar la modificación del porcentaje de los gastos extraordinarios, aportadas durante la fase probatoria, se limita a acreditar un incremento de los ingresos en el año 2022, hecho que ya se alegaba en demanda, por lo que no existe hecho nuevo que pueda justificar la modificación de la petición, que de admitirla, sin la conformidad de la parte contraria, entrañaría infringir la prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli).

QUINTO.-Infracción de los artículos 286 y 426 de la LEC, por la admisión, como hecho de nueva noticia, cuestiones nuevas que la apelante considera indebidamente introducidas por el demandado.

Solicita la apelante que las tres siguientes cuestiones, que considera introducidas extemporáneamente por el demandado, no se tengan en consideración por la Sala, alegando no haber podido defenderse de las mismas:

1.- Que "que la actora dispone de varios inmuebles que alquila a través de la plataforma Airb&b, en concreto, que alquila una habitación en su propio domicilio y un apartamento reformado en un local comercial, aportando a tal efecto, en el acto de la vista, como documento 2.5 de la demandada, distintas reseñas de la habitación de la vivienda de DIRECCION001, obtenidas de la página de Airb&b.

2.- Que Josefa continua estudiando, "cuestión nueva, indebidamente introducida por el demandado, en trámite de Conclusiones, con posterioridad a la declaración de su propia testigo, mutando la Contestación a la Demanda."

3 .-Que Josefa está buscando trabajo en Noruega, que continúa viviendo de la ayuda de su padre y que es su pareja la que abona la residencia donde habitan."

1.- La parte demandada, en el acto de la vista, alegó que no había tenido conocimiento, con anterioridad, de que la actora tenía puesto en alquiler varios inmuebles de su propiedad en la plataforma Airb&b, aportando aportación de la documentación acreditativa de este hecho.

El artículo 286 LEC permite alegar hechos nuevos de nueva noticia, esto es, de conocimiento novedoso para quien los aporta, con posterioridad a la demanda y contestación.

La aportación de la documental relativa al alquiler por la actora de inmuebles de su propiedad está amparada por lo dispuesto en el art. 270.1.2ª LEC en relación con el artículo 286 LEC.

Teniendo en cuenta que es una información relevante para conocer la capacidad económica de la madre, ocultada por la apelante, que no consta declarada en el IRPF, la aportación de las reseñas del alquiler de la habitación de la vivienda de DIRECCION001 y de un local de la DIRECCION002, propiedad de la demandante, de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2023, no constando la más mínima prueba de que el demandado tuviese conocimiento previo de la actividad arrendadora de la actora, no puede considerarse extemporánea ni la alegación de esta circunstancia, ni l aportación de la documentación acreditativa de la misma .

Por el contrario, su aportación está justificada, por ser una información relevante, para valorar las pretensiones de la de demanda, por cuanto constituye unos ingresos de la actora, complementarios a los procedentes de su trabajo, dado que en la demanda se pretende incrementar el porcentaje de contribución del demandado a los gastos extraordinarios del hijo.

Carece de todo fundamento alegar desigualdad de trato, porque no se haya admitido a la demandante modificar la pretensión de contribución de los gastos extraordinarios formulada en la demanda, en perjuicio del demandado, por prohibirlo el artículo 412 LEC y, sin embargo, se admita al demandado la alegación de hecho de nueva noticia, con aportación de la prueba, documentos acreditativos del mismo, que está amparado en el artículo 286 LEC.

Se trata de cuestiones distintas. La alegación por el demandado de un hecho de nueva noticia, que la actora tiene mayores ingresos que los afirmados, tiene por objeto reforzar la oposición a la pretensión de la actora ya alegada en la contestación a la demanda.

La pretensión de la demandante por el contrario es la modificación de la petición formulada en la demanda ( pretensión que ya se fundamentada en la demanda en la consideración de que los ingresos del demandado se habían incrementado sustancialmente), que se trata de justificar en el hecho de haber conocido con la prueba practicada en las actuaciones (declaración del IRPF de 2022), hecho que no constituye ningún hecho nuevo y que, en todo caso, solo podría valorarse a los efectos de confirmar el hecho que ya fundamentaba la petición de su demanda.

Si, además, resulta que la actora, en la prueba de interrogatorio, ha reconocido que las reseñas de la plataforma de alquiler aportadas son de ciertas, que alquilaba una habitación de su casa, así como que ha tenido en alquiler, también, el loft de la DIRECCION002, aunque en ese momento, por necesidad de regularizar la situación administrativa con el Ayuntamiento, no estaba operativo, así como el alquiler de los otros dos inmuebles de su propiedad (vivienda de DIRECCION003 y de vivienda de DIRECCION004), dando todo tipo de detalles sobre los alquileres que percibía, así como respecto de si los incluía o no en la declaración del IRPF, es evidente que ninguna indefensión ha causado a la demandante la correcta admisión de la documental aportada acreditativa del hecho de nueva noticia.

2 y 3 .- Respecto las otras dos cuestiones, "que Josefa continúa estudiando" y "que Josefa está buscando trabajo en Noruega, que continúa viviendo de la ayuda de su padre y que es su pareja la que abona la residencia donde habitan."

Estas circunstancias fueron manifestadas por Josefa en su declaración testifical en el acto del juicio, donde dijo que:

-tenía a su pareja en Noruega y como no le dejaban claro en la empresa DIRECCION000 si iba a poder continuar, pensó que era un buen momento "para empezar mi vida aquí" ( Josefa declara en el juicio desde Noruega, por videoconferencia); que decidió anticipar la finalización de las prácticas dos meses y, en julio, se trasladó a Noruega, para iniciar un proyecto de vida allí.

-que actualmente continúa estudiando y que está realizando pruebas de nivel de inglés para poder matricularse en un master de informática aplicada a robótica y matemática estadística, además de completando su formación de inglés y aprendiendo noruego.

-que desde su llegada a Noruega en julio de 2023 ha trabajado dos días de camarera, que vive de los ahorros de la beca, su padre la ayuda un poco y sobre todo su pareja , que es la que paga la Residencia donde viven, que cuesta 600€.

Cuando se presentó la demanda, así como cuando se formuló el escrito de contestación a la demanda, la hija Josefa, respecto de la que la parte actora en su demanda pretende se extinga la pensión alimenticia fijada a su cargo, vivía en Burgos con su padre, y estaba realizando prácticas remuneradas en la empresa DIRECCION000, con una beca concedida por la Universidad de Burgos según convenio suscrito entre la Fundación de la Universidad y la empresa reseñada.

Es obvio que las circunstancias acontecidas posteriormente a estos escritos, durante la sustanciación del proceso, no se pueden ignorar en un proceso de familia, cuyos pronunciamientos, por su propia naturaleza, regulan situaciones dinámicas y cambiantes.

Presentada la contestación a la demanda en mayo de 2023, no es hasta Julio de 2023, cuando se produce el traslado de Josefa a Noruega.

Esta circunstancia fue puesta de manifestó por la parte demandada en el acto de la vista, y se acordó la práctica de pruebas en relación con la misma.

La parte demandante, en el escrito de conclusiones, valoró, extrayendo las conclusiones que estimó oportunas, las manifestaciones de Dª Josefa, relativas a su vida en Noruega, sin que en ningún momento alegase que la nueva situación de hecho de Josefa no se pudiera tener en consideración.

Por el contrario, teniendo en cuenta las declaraciones de la hija , reiteró la petición de extinción de la pensión de alimentos formulada en la demandada, diciendo, literalmente: "Por todo ello, entendemos que procede la supresión de los alimentos y de los gastos extraordinarios a favor de Josefa, en los términos instados por esta representación y ello no solo por no haber quedado acreditado que la alimentista no ejerza oficio, profesión o industria en Noruega, y que siga efectivamente estudiando, como se desprende de la declaración Josefa..., sino por el hecho de haberse ido a la aventura a vivir con su pareja". (..). "Y en todo caso por haber iniciado un proyecto de vida con pareja en Noruega, al haber, abandonado el hogar familiar, con el propósito de tener una vida independiente y un proyecto de vida, en común".

Al igual que la actora, la parte demandada, en su escrito de conclusiones, después de negar que Josefa tuviera independencia económica y afirmando, como ya había hecho en la contestación a la demanda, que Josefa nunca ha estado trabajando, procede a valorar las manifestaciones que Josefa hace en su declaración en el acto de la vista, extrayendo las conclusiones y valoraciones que consideran oportunos en la defensa de sus intereses.

Y, así la parte demandada manifiesta en el referido escrito de conclusiones: " Estas prácticas remuneradas, según expuso claramente Dña. Josefa en su declaración (minuto 12:27:20 de la videograbación) se le terminaban en septiembre de 2023 y la mercantil donde estaba realizando las mismas nunca le planteó la posibilidad de ser contratada y poder continuar desarrollando su trabajo en la empresa (esta vez sí a través de un contrato de trabajo), por ese motivo, teniendo su pareja en Noruega y no garantizándole en ningún caso obtener una estabilidad laboral, decidió anticipar la finalización de las prácticas dos meses, en julio, para irse a vivir a Noruega (videograbación minuto 12:28:00).

Manifestó que quiere seguir estudiando y que está realizando pruebas de nivel para poder matricularse en un Master en informática aplicada a robótica y matemática estadística (tras haber superado el grado universitario en diseño industrial y desarrollo de producto por la Universidad de Valladolid).

Está, además, completando su nivel de inglés y aprendiendo noruego (minuto 12:34:20).

Ha de recordarse que Josefa cumplió veintitrés años el pasado mes de octubre (se puede comprobar el dato en el doc. 2 de la demanda), por lo que se trata de una edad totalmente adecuada para completar su formación con un master universitario.

Desde que está en Noruega (julio a diciembre) ha trabajado dos días, de camarera (minuto 12:30:35). De manera que sigue viviendo de la ayuda de su padre y de su pareja (que abona la residencia)..."

En definitiva, en defensa de sus respectivas pretensiones, ambas partes valoran, como estiman procedente, las declaraciones de Josefa en el acto de la Vista, por lo que en modo alguno las conclusiones que uno y otro extraen de las referidas declaraciones, pueden considerarse extemporáneas.

SEXTO.-Infracción del artículo 217 LEC, por vulneración de las normas sobre la carga de la prueba.

La parte apelante en el recurso entiende:

- Que "el Juzgador de instancia ha vulnerado las normas sobre carga de la prueba ( artículo 217 LEC ), al haberse atribuido por aquél los efectos perjudiciales de la falta de prueba a esta parte sobre tales hechos, cuando por la facilidad probatoria del demandado, no nos correspondía soportarlos.

-De modo que "siendo el demandado la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditar que Josefa no trabajaba y que estaba estudiando, solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, sin que a tales efectos sea suficiente la declaración testifical de Josefa, dada la falta de parcialidad de ésta."

De conformidad con reiterada jurisprudencia, La regla general sobre distribución de carga de la prueba puede alegarse como infringida cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de la prueba a quien no le incumbía la carga ( SSTS 518/2011, de 30 de junio; 654/2010, de 29 de octubre y de 16 de diciembre de 2005).

La STS de 26 de Abril de 2017. Rec 679/2016, declara: "Es doctrina reiterada de esta Sala que «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo ; 674/2016, de 16 de noviembre )".

La STS de26 de Abril de 2017 declra: "Como de modo reiterado ha declarado esta sala, no pueden haberse infringido las normas que regulan la carga de la prueba cuando no se ha resuelto con base en la ausencia de prueba sino con base en los hechos que han resultado fijados por las alegaciones conformes de las partes o por las pruebas practicadas."

No cabe aducir infracción de la carga de la prueba por denunciar una falta de prueba o dosis insuficiente de prueba, cuando el Juzgador declara probado un hecho ( STS 297/2010, de 25 de Mayo; 839/2009, de 29 de Diciembre).

Si bien en la Sentencia se cita el artículo 217 LEC, lo cierto es que la Juzgadora de Primera Instancia, considera acreditado que Josefa no se encuentra trabajando.

Así dice "Valorando la prueba desplegada en el acto de la vista con especial relevancia del interrogatorio de parte y la documental aportada haciendo especial en la declaración testifical de la hija por aplicación de las normas sobre carga probatoria reguladas en el artículo 217 de la LEC lo que ha quedado acreditado es que la hija Josefa en el momento actual no se encuentra trabajando."

SÉPTIMO. -Supresión de la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios de la Hija Josefa a cargo de la madre.

En el recurso de apelación, la parte apelante pretende se suprima las obligaciones alimenticias judicialmente establecidas a cargo de la madre y a favor de la hija Josefa:

- no solo por no haber quedado acreditado que la alimentista no ejerza oficio, profesión o industria en Noruega y que siga efectivamente estudiando, cuando está perfectamente formada y el grado universitario cursado y las practicas realizadas le habilitan para acceder al mercado laboral, sino por el hecho de haberse ido a la aventura a vivir a Noruega con su pareja, al quedar acreditado que Josefa finalizo anticipada e injustificadamente sus prácticas en DIRECCION000, renunciando no solo a la percepción de 1800€, sino también a la posibilidad de haber sido contratada en dicha empresa;

- por haber abandonado el domicilio familiar y haber iniciado una vida independiente y un proyecto de vida en común con su pareja en Noruega.

- por la falta de relación madre e hija, imputable a la hija;

La parte actora Dª Rocío en la demanda de modificación de medidas presentada en el mes de febrero de 2023 solicita la extinción de la pensión de alimentos que la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de septiembre de 2021 impuso a la madre demandante a favor de la hija mayor de edad, Josefa, a abonar al padre con el que esta convivía, así como la contribución a sus gastos extraordinarios. Fundamentaba su petición en el hecho de que la hija había concluido sus estudios universitarios, considerando que se encontraba trabajando desde el mes de septiembre de 2022 en la empresa DIRECCION000. ( DIRECCION000) y, por tanto, entendía se encontraba incorporada al mercado laboral. También alegaba la falta de relación madre e hija, imputable a la hija.

Ha quedado acreditado en el procedimiento, no siendo cuestión discutida, que Josefa, que actualmente tiene ya 24 años, concluidos sus estudios universitarios, Grado de Ingeniería de Diseño Industrial y Desarrollo de Productos, con un excelente aprovechamiento académico, en septiembre de 2022 inició una formación práctica en la mercantil DIRECCION000, en virtud de los Convenios suscritos entre la Fundación de la Universidad de Burgos y la mercantil reseñada, según consta en la documentación aportada por ambas entidades, y que conforme a los Convenios suscritos las referidas prácticas eran de carácter remunerado, inicialmente de 700 €/mes y de 900 €/mes a partir del mes de marzo de 2023, en que se firma un nuevo convenio ampliando la duración de la formación práctica por otros seis meses. Esta formación práctica no tiene carácter de relación laboral o administrativa, pese a estar declarada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

También ha quedado acreditado que Josefa decidió finalizar anticipadamente las prácticas en la empresa DIRECCION000, que concluían el 9 de septiembre de 2023, para lo cual alegó como causa de la extinción de las prácticas, la existencia de un contrato de trabajo, así consta en la documentación obrante en las actuaciones. En el acto el juicio, en la prueba testifical, Josefa declara que alegó como causa de la renuncia a las practicas, que tenía un contrato de trabajo, lo que no era cierto, pero que de las tres causas posibles (las otras dos una enfermedad o continuidad de estudios superiores debidamente acreditados), según el contrato de prácticas firmado, para que se considerase la baja justificada, esta era la que le permitía dar por finalizadas las practicas, que era lo que ella quería.

Josefa declaró que quería poner fin al contrato con DIRECCION000 porque en esta empresa no le dejaban claro si iba a poder continuar en la misma, y como tenía a su pareja en Noruega, pensó que era buen momento "para intentar una vida allí",y que tendría más posibilidades de encontrar trabajo en este país a principios de verano.

Josefa también declaró que desde que se fue en julio de 2023 sólo había trabajado dos días; que el trabajo que tenía "era de camarera que sirve en los conciertos, en los típicos puestos que hay en los conciertos, para pedir bebidas o algo de comidas";que no sabía si el contrato era de un año o indefinido, pero que trabajaba muy poco porque las horas son para trabajar principalmente en conciertos y esos conciertos suele ser principalmente en verano; que "Sí tuve una entrevista de trabajo como Ingeniero la semana pasada o hace dos semanas".

También declaró que "estoy intentando formarme para poder acceder a un master que sería de 2 años aquí; tengo exámenes de pruebas de nivel de inglés y también a nivel de otros estudios"; "que quería hacer un máster, pero no me he matriculado todavía", "No me ha dado tiempo a matricularme, "Para inglés me tengo que matricular el 15 de junio porque el examen será entre abril y junio. Para el noruego, las academias están bastante caras, por lo que por ahora estoy estudiando por mi cuenta, pero sí que he conseguido acceder a un programa que puede ser gratuito si tienes entre 20 y 24 años".

Si bien, conforme a las reglas de la carga de la prueba corresponde a la parte actora, que pretende se suprima la pensión de alimentos que debe abonar al padre para la hija, los hechos base de su pretensión; ( artículo 217.2 LEC) , también se ha de tener presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.7 LEC, la carga de la prueba se desplaza de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad probatoria ( STS de 10 de marzo de 2010).

Y en el caso de autos, era la parte demandada, la que por razón de su excelente relación con Josefa, frente a la nula relación existente entre madre e hija (que desde el año 2018 no tienen contacto alguno), la que ha podido aportar la oportuna prueba objetiva, documental, de la real situación que Josefa tiene, así el contrato de trabajo que tenía, respecto del que manifestó no saber si era por un año o indefinido, la certificación de los días trabajados y sus ingresos, si está dada de alta en el sistema noruego correspondiente de búsqueda de empleo. Y, desde luego, tenía la disponibilidad y facilidad para acreditar que estaba estudiando.

En cualquier caso, con la prueba obrante en autos no se puede considerar acreditado que Josefa tenga independencia económica, ni tampoco que desde que se fue a Noruega haya realizado otros estudios que los de idiomas, en la forma afirmada por Josefa, dirigidos a obtener una acreditación del nivel de idiomas , para poder llevar a la práctica su intención de realizar en ese país un master, No obstante la inexistencia de relación entre madre e hija, la declaración de Josefa, a tenor de las manifestaciones que realiza, resultan creíbles, teniendo en cuenta que deja claro cuál es la motivación de su traslado a Noruega, la razón del momento en que lo hace, las circunstancias de su vida allí, ofreciendo un relato coherente, aunque no aporte prueba de lo que afirme.

Ahora bien, lo que sí está acreditado, sin duda alguna, es que después de un adecuado aprovechamiento académico y obtención de la titulación del Grado Universitario cursado, con inmediata incorporación al mundo del trabajo a través de las prácticas tuteladas remuneradas, Josefa decide anticipar dos meses la finalización de las mismas, en julio, para irse a vivir a Noruega con su pareja, "para intentar una vida allí", donde según relataviven juntos en una Residencia, en una habitación con derecho a cocina compartida por 600 € mensuales, que pagaba su pareja, si bien con la intención de buscar una habitación con la cocina no compartida que costaría 1000€.

En definitiva, si bien no se puede considerar acreditado que tenga independencia económica, lo que sí está acreditado es que Josefa no convive con su padre, sino que desde julio de 2023 vive con su pareja en Noruega, lugar al que se trasladó para iniciar una vida allí.

En los procesos de familia, la posibilidad de establecer y mantener una pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad que un progenitor debe abonar al otro se condiciona a un doble presupuesto, la convivencia del hijo mayor de edad en el domicilio familiar con el progenitor perceptor de la pensión y que el hijo mayor de edad carezca de ingresos propios.

Así, literalmente, dice el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código "

El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 291/2020, de 12 de Junio recuerda que el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, según la jurisprudencia de esta sala, "exige para reconocer legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo quien los perciba y administre, con cita de las sentencias núm. 411/2000, de 24 abril , y 156/2017, de 7 de marzo .

Y en la sentencia de 20 de Enero de 2024, el Tribunal Supremo declaraba: "El art. 93.2 CC y la jurisprudencia de esta sala exigen para reconocer la legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo progenitor quien los perciba y administre ( sentencias 411/2000, de 24 abril , 156/2017, de 7 de marzo ). Como explica la sentencia 291/2020, de 12 de junio , atendiendo al espíritu y finalidad de la norma solo se excluye de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad en los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia para reconocer la legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo progenitor quien los perciba y administre ( sentencias 411/2000, de 24 abril , 156/2017, de 7 de marzo ). Como explica la sentencia 291/2020, de 12 de junio , atendiendo al espíritu y finalidad de la norma solo se excluye de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad en los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia".

En el caso de autos, si bien no consta que Josefa tenga recursos económicos suficientes para vivir de forma autónoma, ha quedado acreditado que teniéndolos, 900€ mensuales, decide renunciar anticipadamente a las practicas tuteladas anticipadamente y dejar de vivir en el domicilio paterno donde residía con su padre, para vivir con su pareja en Noruega "para intentar una vida allí".Conforme declara Josefa en el juicio su pareja es la que paga la residencia donde viven, y ella vive de los ahorros que tiene y de la ayuda que le da su padre y sobre todo de la ayuda de su pareja.

No se trata, en el caso de autos, de una supresión o interrupción temporal de la convivencia con el padre, que percibe la pensión de alimentos de la madre, por razón de estudios de la hija o por otra causa coyuntural justificada.

El cese en la convivencia de Josefa con el padre, así como el desistimiento del contrato de prácticas remuneradas en la empresa de Burgos, se produce por su decisión de iniciar una vida en Noruega con su pareja, lo que determina inexistente una de las condiciones que necesariamente han de concurrir para que pueda quedar justificado el mantenimiento de la obligación de pago de la madre al padre de la pensión de alimentos a favor de Josefa, pues es requisito para ello que el hijo mayor de edad conviva con el padre y que sea este el que la perciba la pensión y la administre, requisito que no se da ya en el caso de autos por decisión de la hija, que se traslada a Noruega para vivir, independientemente de la familia, con su pareja, que estaba en Noruega.

La extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija, a abonar al padre por la madre, fijada en la sentencia de modificación de medidas definitivas de fecha 30 de septiembre de 2021, no es óbice para que la hija mayor de edad, que no convive con el padre, de necesitarlos para subsistir, pueda reclamar alimentos a sus progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 142 a 153 del Código Civil, de concurrir las circunstancias previstas a tal efecto.

OCTAVO.-Retroactividad a la fecha de la demanda de los efectos de la extinción de los alimentos de la hija.

Se ha de rechazar la petición que se formula en el recurso de que los efectos de la extinción de la pensión alimenticia de la hija sean desde la demanda, En primer lugar, porque en la demanda no se formuló la petición con efectos retroactivos.

Y, además, y fundamentalmente, por aplicación de la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo que considera que cuando se plantea un procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación. Como recuerda la sentencia 483/2017, de 20 de julio, seguida después por otras, es también doctrina reiterada, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Es cierto que cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, precisamente en función de dicha convivencia ( art. 93.2 CC) , puede reclamar en los procedimientos matrimoniales alimentos al otro progenitor. En estos casos, dado que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible, el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, solo se justifica en supuestos en que los alimentos habían seguido siendo consumidos por los hijos beneficiarios.

En atención a las circunstancias del caso de autos, aun cuando nos encontramos en un caso de pérdida sobrevenida de la legitimación del padre demandado para percibir la pensión de alimentos, en ningún caso es desde la fecha de la demanda. Y además, tampoco se puede considerar que la percepción de alimentos por el padre hasta el momento del dictado de esta sentencia se trate de un supuesto de abuso o fraude, pues si bien ha desaparecido la convivencia con los hija mayor de edad, que ha pasado a convivir con su pareja, dada la insuficiencia de ingresos económicos de ela hija, a la que además de su pareja , ha seguido ayudando económicamente su padre, se han de considerar consumidos por la hija los alimentos devengados hasta la fecha, lo que justifica, además, que los efectos de la extinción de la pensión de alimentos que se acuerda, sean a partir de la notificación de la presente resolución.

NOVENO.-Modificación del porcentaje de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios del hijo Marco Antonio.

Se solicitaba en la demanda la modificación del porcentaje de participación de los progenitores en los gastos extraordinarios del hijo Marco Antonio, que fue fijado en el Convenio Regulador al 50/50, por el del 65% a favor del padre y 35% a favor de la madre, y ello a partir del inicio de sus estudios universitarios, al igual que se fijó en su día con respecto a la hija Josefa por la Sala en la Sentencia referida.

En la demanda de modificación de medidas definitivas, que inicia el presente procedimiento, la pretensión de modificación del porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de Marco Antonio, en ese momento menor de edad, establecidos al 50% en la Sentencia de Divorcio, que aprobó el Convenio Regulador, se justificaba en la mayor capacidad económica del padre, respecto de la madre, que en su demanda consideraba que los ingresos de D. Pedro se habían seguido incrementando respecto de los que tenía en 2028, y en el hecho de que Marco Antonio iba a iniciar sus estudios universitarios en el curso 2023-2024, que probablemente cursaría fuera de Burgos.

Así, alegaba que esta es la proporción de contribución a los gastos extraordinarios de Josefa, fijados en el anterior procedimiento de modificación de medidas relativas a la hija Josefa, que terminó por Sentencia de 30 de Septiembre de 2021, teniendo en cuenta que conforme se estipulaba en el Convenio Regulador los gastos extraordinarios incluían los cuantiosos gastos universitarios derivados de los Estudios Universitarios de Josefa en Valladolid, y considerando acreditado que los ingresos de la demandante Sra. Rocío eran un 30% inferior a los del Sr. Pedro, por cuanto que la madre tuvo, en el año 2018, unos ingresos brutos de 28.050,66 € y el padre 40.590,65 €.

Ha quedado acreditado que Marco Antonio, ya mayor de edad, está realizando sus estudios universitarios en Burgos, por lo que continúa residiendo en el domicilio familiar con su madre. Consecuentemente los gastos universitarios de Marco Antonio no son de la misma entidad que los que tenía Josefa. La diferencia de los gastos extraordinarios de Marco Antonio respecto de los que tenía antes de iniciar sus estudios universitarios es el coste de la matrícula universitaria.

No se da, por tanto, la primera circunstancia en la que se justificaba, en la demanda, la modificación del porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de Marco Antonio.

Procede examinar cual es la capacidad económica de los progenitores, y si existe una diferencia tan sustancial entre los ingresos de uno y otro que pueden justificar la modificación pretendida.

De la Declaración del IRPF de los años 2021 y 2022 aportadas por los litigantes, resulta que D. Pedro en el año 2018 tuvo unos ingresos brutos por razón del trabajo de 40.590,65, siendo la Base Imponible 35.990 €; en el año 2021 los rendimientos brutos del trabajo fueron 45.610,15€ y la base Imponible de 40.733,12 €; y en el año 2022, los rendimientos brutos del trabajo 53.845,72 € y la Base Imponible 48.510,34 €. Dª Rocío en el año 2018 tuvo unos rendimientos brutos del trabajo de 28.050,66 €, siendo la Base Imponible 25.381,73; en el año 2021, los Rendimientos Brutos de 32.719, 46 € y la Base Imponible 30.360,08€; y en el año 2022, 34.976,18 € de Rendimientos brutos del trabajo, 37.981 € incluido el alquiler de la vivienda de DIRECCION003, siendo la Base Imponible General de 36.329,56 €.

A estos ingresos de Dª Rocío habría que añadir los ingresos que obtiene del arrendamiento de inmuebles de su propiedad, los de la vivienda de DIRECCION004, que alquila por temporadas. También los de la habitación de su propio domicilio, entre 25€ y 35 € al día, reconociendo que al menos la alquilaba 4 ó 5 días al mes, o más cuando no estaba su hijo. Así como los del local comercial, adaptado a apartamento, que anuncia en airbn&b, por 65 €/noche, que si bien manifestó que, en ese momento, no estaba activo, pendiente de autorización del Ayuntamiento, ingresos que exceptuando los del DIRECCION003 no declara a Hacienda, habiendo fijado la propia actora el total de sus ingresos por alquileres en el escrito de conclusiones en 4.754,78 €.

A tenor de las declaraciones de la renta del año 2022 de los litigantes, Base imponible general, los ingresos de la apelante serian un 25% inferiores.

Del año 2023 tenemos las nóminas de los dos litigantes de Enero a Octubre de 2023. Los ingresos del Sr. Pedro de este periodo ascienden a un importe neto total de 22.207,11 € (incluido el anticipo mensual de 510€), que hace una media de 2.220,71 € y los de la Sra. Rocío ascienden a un importe neto total de 19.702,65 €, lo que da una media mensual neta de 1.970,26 €. Los ingresos de ambos en este periodo han sido inferiores a los normales. Los de D. Pedro por haber estado de baja por enfermedad los meses de septiembre y octubre y dos días de julio y los de Dª Rocío por los días de huelga de los meses de abril, mayo y junio.

De los datos expuestos resulta que la diferencia de ingresos entre uno y otro respecto de los que tenían en el año 2018, de los que parte la actora en su demanda para fundamentar su pretensión, se ha reducido en relación a la que existía en el año 2018. En el año 2022, sin tener en cuenta los ingresos por alquileres de los inmuebles de la Sra. Rocío, los ingresos netos de la apelante serian un 25% menos que los del Sr. Pedro. Si atendemos a los ingresos de ambos en el año 2023, a tenor de sus nóminas, la diferencia es de una media de 250 euros mensuales inferior los de la actora. Ni siquiera podría valorarse la existencia de esta mínima diferencia si tenemos en cuenta los ingresos por alquileres que la apelante ha reconocido tiene, pues solo por el alquiler de la vivienda de DIRECCION003 tiene unos ingresos de 500 €/mes, incluso descontando de los mismos los 400 € mensuales que manifestó en el acto del juicio que paga por hipoteca.

Teniendo en cuenta, además, que por razón de los estudios universitarios de Marco Antonio, el incremento de los gastos extraordinarios solo corresponde al gasto de la matrícula Universitaria, pues a diferencia de Josefa cursa sus estudios universitarios en Burgos, carece de justificación la modificación del porcentaje de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de Marco Antonio que se pretende por la demandante

DECIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación y, también, de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de las dos instancias ( artículos 398 y 394 LEC) .