Sentencia Civil 441/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 685/2023 de 14 de julio del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia/San Sebastián, dictó Sentencia el 30 de marzo de 2023, en el seno de un proceso ordinario en la que desestimó la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús, quien, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdo comunitario, frente a D. Isaac, D.ª Petra, Pedro Antonio solicitaba en su demanda que se dejen sin efecto los acuerdos adoptados el 11 de febrero de 2021 y ello con imposición de costas procesales a los demandados,

La representación procesal de la parte demandante interpuso recurso de apelación frente a la referida sentencia en el que solicitó que se estime el recurso de apelación y, en su lugar, se revoque la sentencia de 30 de marzo de 2023 y "estime las alegaciones de esta parte dicte resolución estimando la demanda formulada por el Sr. Carlos Jesús; y, subsidiariamente, se circunscriba la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a los solos efectos de la escalera, la antena de televisión y la luz de la escalera por ser esos únicos elementos comunes a ambas fincas y/o lados izquierda y derecha". En síntesis, refirió los siguientes motivos:

1.- El apelante sostiene que la comunidad pretendida es innecesaria, no se ajusta a derecho y resulta abusiva, argumentando que el edificio está dividido en dos fincas diferenciadas desde su construcción, con servicios, suministros, fachadas, tejados y mantenimientos independientes para cada parte, salvo la escalera, la antena de televisión y la luz de la escalera, que serían los únicos elementos comunes. Se destaca que la parte izquierda del inmueble tiene tres propietarios y la derecha uno solo, por lo que, conforme al artículo 13.8 de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia aplicable, no existe obligación de constituir comunidad cuando hay tan pocos propietarios. Además, se señala que las superficies de los pisos son desiguales y que la parte izquierda está bien mantenida, mientras que la derecha presenta un evidente abandono, lo que implicaría que los propietarios de la parte izquierda tendrían que asumir gastos de rehabilitación de la parte derecha, lo que se considera abusivo.

2.- Se argumenta también que la sentencia recurrida carece de fundamentación jurídica suficiente, siendo genérica y poco motivada, y que no se ha practicado una prueba admitida consistente en el interrogatorio del propietario de la parte derecha, cuya ausencia en la vista se atribuye a un problema de salud no justificado

Ahora bien, para evitar equívocos, a la vista del contenido del recurso de apelación, en el que se introduce una petición diferente de la que figuraba en la demanda rectora, la petición de que la comunidad de propietarios se circunscriba a los elementos de escalera, antena de televisión y luz de escalera, lo cual constituye una auténtica innovación, con posterioridad a los momentos preclusivos, demanda y, en su caso ampliación, lo cual además, ha de vincularse al principio que ha de regir la apelación, en el sentido de que es plena, pero limitada a lo discutido en primera instancia, revisio prioris instantiae,lo que, en suma, ha de suponer la imposibilidad de que en seno de la apelación se introduzca una auténtica mutatio libelli o cambio de la demanda, pretendiendo que, ahora, en esta alzada, se examinen peticiones subsidiarias que nunca integraron la demanda inicial.

Lo mismo acerca de la cuestión de rehabilitaciones que alude en su escrito de apelación, en concreto que "la parte izquierda está perfectamente mantenida mientras que la derecha no lo está, lo que implica que, el único propietario del lado derecho, Sr. D. Pedro Antonio va a tratar ahora de costear todas sus rehabilitaciones -lado derecho- a costa de los propietarios del lado izquierdo", acerca de lo que nada decía tampoco en su demanda.

Dispone el art. 456.1 de la LEC que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente.

Este criterio lo corrobora el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencia 242/2015, de 30 de noviembre ECLI:ES:TC:2015:242 ):"Pues bien, el art. 405.1 LEC prevé, entre otros extremos, que en la contestación a la demanda "el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente". La contestación a la demanda es, por tanto, el acto procesal en el que el demandado fija su posición frente a la pretensión o pretensiones formuladas por el actor, y en el que se han de exponer los argumentos pertinentes para fundamentar dicha oposición y, en su caso, proponer los medios de prueba o la aportación de documentos que considere necesarios, con el consiguiente efecto preclusivo caso de no ejercitar dicha facultad procesal".

Consecuentemente, la petición que ahora se formula ha de quedar extramuros del pleito.

Por último, por motivos de sistemática, alteramos el orden del recurso, por entender que, en todo caso, la denuncia de la falta de motivación de la sentencia ha de ser previa a la infracción normativa que denuncia el demandado.

SEGUNDO.- Falta de motivación de la sentencia.

En atención a los motivos de recurso descritos en el fundamento precedentes se evidencia que la primera infracción denunciada es la relativa a las reglas que rigen la formación de sentencias, en la vertiente de motivación y congruencia - entendida como el deber de dar cumplida respuesta a cada una de la cuestiones planteadas-. Más allá de su indudable trascendencia Constitucional, como elemento del art. 24 de nuestra Carta Magna ,derecho a la tutela judicial efectiva, tiene reconocimiento lega expreso en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC) , en la medida de que "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

Y, con relación a estas cuestiones, con anterioridad, entre otras en la Sentencia 183/2022, de 19 de septiembre,hemos venido precisando, en atención a los criterios de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que

"(...) la exigencia constitucional de motivación de las sentencias se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, es decir, que el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales que no sean de mero trámite es una garantía esencial del justiciable, que se encuentra directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al mismo tiempo en íntima relación con el sistema de recursos establecidos por la Ley, a fin de que los Tribunales ad quem puedan conocer las razones que han tenido los Jueces y Tribunales de instancia para dictar las resoluciones sometidas a la censura de los mismos, con el sometimiento de todos ellos al imperio de la Ley o más ampliamente al Ordenamiento jurídico, que proclama el art. 117. 1 de la Constitución Española, lo que sin duda alguna ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales, y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9. 3 del mismo cuerpo legal.

Ciertamente, con las resoluciones judiciales, y a través de la motivación en ellas contenida, se dan a conocer por parte de los Jueces y Tribunales las reflexiones que conducen a su parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que unos y otros ejercen, y ello por cuanto que dichas reflexiones no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, motivo por el cual esa respuesta fundada a la cuestión planteada por las partes y sometida a su consideración exige poner de manifiesto la ratio decidendi del caso concreto y particular de manera suficiente, aún cuando no resulta necesario que sea un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve y admitiéndose incluso la motivación por remisión, pues sólo actuando de esta manera se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, antes mencionado, que comprende, por un lado, la obligación del órgano jurisdiccional de dar una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del solicitante y, de otro, la de dar conocimiento al interesado de las razones que sustentan la resolución judicial, como presupuesto necesario e imprescindible para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial.

Por supuesto, no cabe la menor duda de que si no se ofrecen a los intervinientes en el procedimiento las razones que fundamentan la resolución dictada, no pueden los mismos impugnarla con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos, por desconocidos, que sostienen dicha resolución, de tal manera que el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a través del recurso interpuesto, se convierte en una tutela aparente, pero vacía de contenido y, en consecuencia, ilusoria e ineficaz".

Sin embargo, este no es un reproche que quepa hacer a la resolución recurrida, tanto desde el punto de vista de las alegaciones efectuadas en la instancia, como de la lectura íntegra de la resolución recurrida, permite apreciar que las misma fueron objeto del correspondiente trámite y que han sido objeto de cumplida respuesta todas y cada una de las alegaciones formuladas en sus respectivos escritos, de demanda y a la contestación, aportando el razonamiento relativo al fondo del asunto que, con la lectura de la resolución, permite alcanzar el conocimiento de la razón última de desestimación de la reconvención y estimación de la demanda. La resolución impugnada responde de forma exhaustiva a las alegaciones y expone comprensiblemente a los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen al fallo de la resolución, por la que, en definitiva, alcanza una conclusión acorde a las pretensiones del demandado.

Como se decía, el recurrente denuncia que la resolución no hace argumentación alguna, limitándose a resumir los escritos de parte, cuando es evidente que en sus conclusiones, tras una exposición detallada de la prueba y un evidente esfuerzo argumentativo en la indagación de los motivos de impugnación - que, desde luego, no constaban con claridad en su escrito rector, refiere que registralmente es una sola finca y que constructivamente, aunque no se disponen de planos originales, parece que es un solo edificio y niega que haya evidencias en las que los cambios han afectado a los elementos de estructura, portal o escaleras. Sigue rechazando que el indicio relativo a la existencia de gastos individuales sea soporte para sostener que no se trata de un inmueble regido en propiedad horizontal, sobre la base de que también los hay generales y que, desde su constitución, los restantes actos se han materializado oportunamente. Valora todos estos elementos para apreciar que no hay motivo de impugnación al tratarse de una constitución ope legisy no demostrar el demandado en que le perjudica.

Conforme a los extractos de la sentencia, es inteligible para el lector de la resolución que los motivos en virtud del cual el Juez de Instancia descarta su demanda. De ahí que debamos desestimar ese motivo de quebranto procesal del art. 218 de la LEC. , ya que las partes han conocido los motivos de desestimación, como evidencia que cuestionan la sentencia en segunda instancia, sin que pueda apreciarse objeción alguna cuestión.

TERCERO.- Impugnación de acuerdo comunitario. Sobre la constitución del régimen de propiedad horizontal.

Ciertamente, la cuestión que se nos somete a consideración es eminentemente jurídica, puesto que, de los escritos rectores del procedimiento, así como de sus escritos de apelación y oposición al recurso, se evidencia que, desde un punto de vista fáctico, la cuestión es conforme y consistente en que en portal DIRECCION000 de la localidad de San Sebastián, figura desde 1924 en una única inscripción registral, consistente en la Finca NUM000 duplicado, descrita como casa señalada con el nº DIRECCION000 de la Alameda de esta ciudad de San Sebastián, se halla dividida en dos partes llamadas de la izquierda y de la derecha, servidas por una sola escalera común existente en la parte izquierda, tiene cabida de 22.85 m2 de los cuales ocupa 128.76 m2 la parte de la izquierda y 94,09 la parte de la derecha, siendo incontrovertido además que la escalera, la antena de la televisión y la luz de la escalera constituye elemento común de ambas partes. Ni tampoco se discute en la alza por el recurrente que, constructivamente, parece que era un solo edificio y que, por el incendio de la ciudad en 1813 y su reconstrucción posterior, sufrió cambios que afectaron de forma diferente a la parte izquierda y a la derecha, sin que ello tuviera incidencia en elementos comunes como estructura, portal o escaleras.

Tampoco es controvertido entre las partes que , históricamente, la gestión por los propietarios de los edificios en cuanto parte de las obras de conservación y mantenimiento de algunos elementos comunes y sus gastos se ha realizado separadamente, como sucede con la fachada, en la que una parte se encargaba de pintar la parte izquierda y otro la derecha; o una parte se encargaba de arreglar la parte izquierda del tejado y el otro la derecha, o que en un momento dado el propietario de los lados del piso izquierdo modificará los balcones

El 11 de febrero de 2021 se convocó a las partes a junta general extraordinaria, documento cinco de la demanda, a los efectos de declarar constituida la Junta de Propietarios de la Alameda de DIRECCION000, nombramiento de los cargos, apertura y formalización del Libro de Actas, obtención del CIF, aprobación el título constitutivo con fijación de cuotas y normas de comunidad, contratación de letrado para la redacción del título y sometimiento a votación en la comunidad, cuotas provisionales de contribución a gastos para el sostenimiento hasta aprobación de las normas, información sobre la situación del edificio en relación a obras pendientes, facultades al presidente para recabar presupuestos. Lo cual, a su vez, dio lugar a los acuerdos adoptados el 11 de febrero de 2021, en los que el demandante voto en contra de todos y consistieron en lo siguiente: la declaración de constitución de la comunidad de propietarios; nombramiento de D.ª Salome como presidente y de D.ª Felicidad como administradora; autorización para la apertura y formalización del Libro de Actas previsto en la LPH y obtención del CIF, imposibilidad de obtener unanimidad para el otorgamiento del título constitutivo y, en su lugar, nombramiento de letrado, D. ª Cristobal Mañero, para la redacción de las normas de la comunidad y para su posterior sometimiento y análisis por la comunidad, cuotas provisionales, en las que se mantienen las fijadas hasta ahora y estudio de las obras a realizar por vía de la ITE, correspondientes con la cubierta del edificio, fachada posterior y delantera, estructura, accesibilidad y posible instalación de ascensor, facultar al presidente para recabar presupuestos.

El 13 de mayo de 2021 D. Carlos Jesús, formuló demanda frente a D. Pedro Antonio, D. ª Petra y D. Isaac, sosteniendo que las dos fincas siempre han actuado independientemente la una respecto de la otra y que solo hay una escalera que es común a ambas fincas, que puede necesitar solo la escalera un tratamientos común de cara a su posible mantenimiento y posible instalación de ascensor llegado el momento, pretendiendo integrar dos comunidades en una, sin que haya motivo o voluntad, además de ser dos fincas distintas y que ambas vienen funcionando y gestionando de manera independiente

En lo que aquí interesa, la previsión legal de la impugnación de los acuerdo se encuentra en el art. 18.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante, LPH) , según el cual "Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

Desde luego, abordar la cuestión que se nos plantea en esta alzada, en la que se denuncia que ha concurrido infracción de los referidos preceptos, en el sentido de que se adoptó con abuso de derecho o le era gravemente perjudicial al recurrente, exige precisar la naturaleza imperativa del régimen de propiedad horizontal y su constitución, o no, ope legis, como base, en definitiva, para hablar de un perjuicio que haya de soportarse o que sea abusivo. La primera aproximación al régimen de propiedad horizontal y el contenido de esta propiedad especial lo regla el art. 396 del CC "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles". Su regulación, concluye el referido precepto, es la de "las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados".

Lo que, a su vez supone acudir a las previsiones legales de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo artículo segundo establece que la norma será de aplicación, entre otras, "A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal", lo que ha conducido a la jurisprudencia a sostener que, efectivamente, la existencia de la propiedad horizontal es ope legis o con origen directo en la Ley, sin que la voluntad de los propietarios cuyo inmueble cubre el supuesto de hecho del art. 396 del CC tenga alguna virtualidad elusiva de su aplicación. Desde el momento que concurren pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente con salida a un elemento común o a la vía pública, pero compartiendo elementos comunes del edificio, se da esta forma especial de propiedad por imperativo del art. 2 de la LPH. Cuestión que es igualmente aplicable a las Comunidades de Propietarios previas a la entrada en vigor de la norma, como resulta de la Disposición Transitoria Segunda, "La presente ley regirá todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma".

Cuestión que se plasma nítidamente en la STS 230/1994, de 15 de marzo, en la que señala que "Es en verdad interesante el problema que apuntado a lo largo de todo este proceso vuelve a indicarse en el primero de estos motivos, el relativo a la existencia o inexistencia en este caso de una Comunidad de propietarios y, consiguientemente, a la aplicación o no del régimen regulado por la ley de P.H. de 1960. La razón de este interés radica, en que además de ser posiblemente esta la primera vez que llega al Tribunal Supremo un problema de este tipo, lo que no deja de resultar extraño habida cuenta que son ya 34 los años que han transcurrido desde la promulgación de dicha Ley, produce también cierta extrañeza la existencia de una Comunidad de P.H. de sólo cuatro propietarios, bien que ello se encuentre normativamente previsto; y a tales efectos conviene dejar sentado: a) que el inmueble en cuestión consta de una planta baja y otras tres, perfectamente delimitadas y cada una de ellas con salida a un elemento común, lo que la sitúa en el marco del art. 396 CC (EDL 1889/1); b) que esta ley previene tal posibilidad, bien que sea de modo indirecto, a través de lo dispuesto en orden a la administración, en el art. 12 pfo. último, al establecer que en tales supuestos,"...podrán acogerse, si expresamente así lo conviene en los estatutos, al régimen de administración del art. 398 CC (EDL 1889/1) "; c) no hay constancia de que existan estatutos ni título constitutivo. A su vez y en conexión con el tema planteado, es de tener en cuenta, que conforme a la disp. trans. 1ª Ley de P.H. se concedió un plazo de 2 años a contar desde la públicación de la misma en el BOE para que las Comunidades de propietarios existentes adaptaran sus estatutos a lo en ella dispuesto, partiendo de lo cual, en el presente supuesto la situación puede esquematizarse así: 1) una propiedad horizontal acogida al art. 396 según su redacción por la Ley 1939, que aceptada o asumida por sus cuatro propietarios no se otorgaron estatutos; 2) mantenimiento de tal situación después de la entrada en vigor de la Ley de 1960; 3) al no cumplir lo relativo a la adecuación de estatutos al nuevo régimen, por carecer originariamente de ellos y no elaborarlos "ex novo", es evidente que de conformidad con lo dispuesto en el art. 396.IV CC (EDL 1889/1), dicha Comunidad de propietarios se rige exclusivamente por lo dispuesto en la vigente ley de P.H., siendo de aplicación a la misma sus disposiciones en toda su amplitud y respecto de todos sus problemas, habida cuenta que al promulgarse la misma no se hizo uso, cual queda indicado, de lo dispuesto en la disp. trans. 1ª de la misma; 4) Indudable resulta por tanto, la aplicación de lo dispuesto en el art. 11 relativo precisamente a la obra motivadora del presente recurso".

En el mismo sentido, sobre la prexistencia de la comunidad, en cuanto su origen es legal, cabe citar la STS 93/1971, de 19 de febrero, "(...)el régimen de la propiedad horizontal, no persigue otra cosa que el encauzamiento de los derechos que ya en principio corresponden a los copropietarios, dotándole de una ordenación completa y eficaz en cuanto a su regulación pero siempre teniendo muy en cuenta que mientras sobre el piso en sí, o espacio delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos cuando se trata de elementos comunitarios, tales uso y disfrute han de ser naturalmente compartidos, pero siempre unos y otros aunque distintos en su alcance han de reputarse inseparablemente unidos, cuya unidad se mantiene también respecto a la facultad de disposición y todo ello no en virtud de un acuerdo de voluntades exteriorizado en un título constitutivo de comunidad de copropietarios, sino derivado de la propia Ley que ha dado vida a este régimen de propiedad, y específicamente y para cada uno de ellos, desde el momento de su adquisición, pues no otra cosa lleva en sí el contenido del párrafo primero del artículo 396 va mencionado en su relación con el artículo 3.º de la Ley especial, constituyendo todos los demás preceptos de la misma como normas reguladoras de encauzamiento de dichos derechos y deberes definidos en aquellos pues no hay que olvidar, que son los derechos adquiridos por los copropietarios al adquirir los pisos, los que determinan la constitución de la Comunidad con el solo objeto de sistematizar la administración mejor disfrute de la cosa común".

De forma rotunda se expresa la STS 780/2010, de 24 de noviembre, cuando dice que " el hecho de la falta de constitución y de funcionamiento formal de la propiedad horizontal no impide su existencia, como ampliamente ha justificado la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, y tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 28 de mayo de 2009 (Recurso núm. 2401/04) , que cita otras anteriores como las de 7 abril 2003 y 17 julio 2006 , para concluir que «la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1999, de 6 de abril , cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado".

Por último, la STS 398/2009, de 28 de mayo, ECLI: ES:TS:2009:3492, recuerda que la jurisprudencia del Alto Tribunal "la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55) , en la redacción que le dio la Ley 8/1.999, de 6 de abril (EDL 1999/60873) , cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil (EDL 1889/1), no lo hubiesen otorgado".

Ocurre, por tanto, que en el supuesto de autos nos encontramos con un inmueble que tiene pleno encaje en lo que se viene sosteniendo, es decir, el cumplimiento de las previsiones del art. 396 del CC, lo que hace que irremediablemente haya de quedar sometido el mentado régimen especial, pues ninguna duda cabe de que nos encontramos con elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en el que se comparten elementos comunes, como es el patio de la escaleras. No se irroga perjuicio alguno a un propietario en lo que se refiere a la declaración de existencia de un régimen legal, que es meramente declarativo de una Comunidad de Propietarios que ya existe, y que, por imperativo legal, les venía impuesta y tenía el deber jurídico de soportar Cuestión distinta será el tratamiento que de antiguo aquellos han venido profiriendo a los gastos y el reflejo que lo mismo haya de tener en el concreto sistema de cuotas de participación y sostenimiento del inmueble, bien haya, o no, figuras como la subcomunidad, que, en todo caso, exceden de la ratio decidendi de este pleito.

Sobre la mención que efectúa al art. 13.8 de la LPH, cuestión que no invocó en primera instancia, debe exponerse que el precepto no supone que la comunidad no haya de existir cuando son menos de cuatro propietarios, sino que la misma, pese a existir, puede acogerse a las normas de administración del art. 398 del CC, las propias de la comunidad romana o proindiviso.

También se indica que se cita jurisprudencia de las audiencias provinciales o del Tribunal Supremo, aunque, en realidad, nada cita en su recurso.

De ahí que, en los términos en los que ha quedado configurada la impugnación, centrada en que no cabe la comunidad de propietarios, por tratarse de dos diferenciadas, y, en particular, en atención al contenido del acuerdo, que, como se ve, se limita a declarar la existencia de la comunidad ope legis, que cumple plenamente las reglas del art. 396 y ejecuta determinadas actuaciones de gestión, sin que se haya impugnado norma alguna de tipo formal, convocatoria o mayorías, nos lleva a confirmar la sentencia.

Congruentemente, no apreciamos infracción del artículo 18 de la LPH en la resolución recurrida y procede desestimar el recurso.

CUARTO..- Costas del Recurso y deposito.

Al tratarse de una desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se le imponen al recurrente.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito.

Por lo expuesto,