Sentencia Civil 649/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 570/2024 de 15 de octubre del 2025

Se comparten los de la resolución recurrida, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.-Por D. Dionisio y doña Carlota, por medio de su representación procesal, se interpuso demanda contra la entidad Banco Santander S.A. (como sucesora de las entidades Banco Popular y Banco Pastor) En la misma se solicitaba que se declarara la nulidad de las cláusulas Tercera Bis, en cuanto contenía un límite inferior a la variabilidad del interés pactado (clausula suelo) y de la cláusula quinta, que impone los gastos del contrato a los prestatarios, de un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Dicha escritura pública fue otorgada el 27 de diciembre de 2007. Se interesa también la condena a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas que ascienden a la suma de 678,23 euros por los gastos de constitución, con los intereses legales y las costas del procedimiento.

Se procedió por la entidad demandada a contestar solicitando la desestimación total de la demanda formulando una batería de defensas que se extienden a lo largo de 104 folios.

2.-Tramitado el procedimiento conforme a la ley, se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander. En la misma se estima la demanda en los términos recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

3.- Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada que vuelve a reproducir parte de las resistencias contenidas en su contestación.

Se opone la actora a la estimación de dicho recurso.

SEGUNDO.-Objeto del presente procedimiento. Prescripción de la acción restitutoria

La pretensión ejercitada por los actores en este procedimiento se refiere a que se declaren nulas por abusivas la cláusula 3ª bis y 5ª del contrato de préstamo suscrito entre las partes.

Como antes se puso de relieve los motivos de la apelación son variados, por lo que vamos a ir analizando uno a uno los mismos.

El primero de los motivos se refiere a la prescripción de la acción restitutoria.

La doctrina del TJU mantiene que "En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C 776/19 a C 782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada). (STJUE de 25 de enero de 2024, entre otras muchas.)

Tampoco existe duda de que el plazo de prescripción en el derecho español sería el establecido en el artículo 1964 del C.C. que lo fijaba en 15 años en el momento en el que se suscribió el contrato, pero posteriormente fue reducido por la ley 42/2015 a 5 años. Se disponía también en esta norma un periodo transitorio, que a su vez se vió afectado por la disposición adicional 4ª del R.D. 463/2020 de manera que el ejercicio de las acciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha normativa se podía prolongar hasta el 28 de diciembre de 2020.

Ahora bien, la complejidad de estos supuestos nace porque no había un consenso jurisprudencial sobre cuándo se inicia el plazo para computar la prescripción. La parte actora pretendía que era en el momento del pago de los gastos, en el año 2007. También se propone como alternativa que podía iniciarse en el momento en el que existe un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo relativo a la abusividad de dichas cláusulas.

El TJUE se ha pronunciado ya sobre ello en diversas sentencias.

Así en la de 25 de enero de 2024, entre otros extremos se establece lo siguiente:

"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). [...]

A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad , un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).

Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva , puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

Es decir que según el citado TJUE para establecer el momento de inicio del cómputo de la prescripción ni siquiera puede tomarse como tal la existencia de una jurisprudencia que determine los casos en los que las citadas clausulas tienen este carácter.

Pero es que la Sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024, resolviendo una consulta del T.S. español dispone que:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Es decir que, continuando con la línea jurisprudencial anterior, se considera que solo a partir de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula es posible iniciar el plazo prescriptivo. La única excepción sería que se acreditara por la entidad demandada que el consumidor tenía, o podía razonablemente tener, conocimiento de que la cláusula era nula.

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado ya sobre ello en la sentencia de 28 de marzo de 2023 y en otras muchas que le han seguido.

En este caso no se ha practicado prueba alguna de ese conocimiento previo, que no puede basarse en la existencia de una jurisprudencia del TJUE o del TS sobre las citadas cláusulas, sino en un conocimiento concreto de la nulidad de la que aparece en su contrato.

Aún en el caso de que se considerara que se debía partir de la primera reclamación extrajudicial que se llevó a cabo en el presente procedimiento el 13 de enero de 2017 ( documento 18 del expediente digital) como alega en algún momento, lo cierto es que hasta la demanda, interpuesta el 23 de diciembre de 2021 no habían transcurrido los 5 años exigidos por el C.C.

Debe pues desestimarse este motivo de apelación.

TERCERO.-Retraso desleal.

Se pretende por la parte recurrente que el hecho de que hayan pasado más de 14 años desde que se pagaron los gastos de la hipoteca hasta que se reclama judicialmente contra ello le hace incurrir en un retraso desleal.

Sin embargo la jurisprudencia que ha contemplado la citada institución no la vincula exclusivamente al transcurso de un periodo temporal, sino que es necesario también que concurran otros requisitos, como se recoge en la sentencia del T.S. de 18 de enero de 2024 en la que se dice que: " Para la apreciación del retraso desleal , la actuación de la parte debe ser anterior al término del plazo de prescripción legalmente previsto y, además de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, requiere una objetiva deslealtad respecto de la confianza suscitada en el deudor de la no reclamación del derecho de crédito ( sentencias 300/2012, de 15 de junio, 530/2016, de 13 septiembre, y 148/2017, de 2 de marzo). De tal manera que para que se pueda estimar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de un derecho deben concurrir los presupuestos siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho."

En la sentencia del T.S. de 30 de enero de 2024 se vuelve a reiterar: "Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal"

Aplicando este criterio la sentencia de esta Audiencia de fecha 28 de marzo de 2023 mantenía que : " el mero transcurso del tiempo -adviértase que el préstamo data del año 2002-, no justifica en modo alguno la consecuencia que el apelante pretende, esto es, la ineficacia de la acción: 1º) respecto de la acción declarativa de nulidad absoluta, porque comoquiera que no prescribe ni caduca, el perjudicado puede ejercitarla cuando le venga en gana; y 2º) respecto de la restitutoria, por cuanto: i) el pago de lo indebido no constituye por sí mismo admisión de la validez de la cláusula que injustamente lo impuso, esto es, un acto contra el que no puede luego ir el consumidor; ii) cuando el perjudicado es un consumidor, el mero transcurso del tiempo sin ejercitar esta acción no puede servir para enervar la acción, pues ello sería contrario al principio de eficacia; y iii) sorprende siempre a este Tribunal que sea el contratante abusador (lo es por haber impuesto una cláusula abusiva ) quien tache de abusador al consumidor."

No existe en este caso ninguna actuación del consumidor que pudiera entenderse como una clara e inequívoca renuncia a su derecho a recuperar las cantidades indebidamente cobradas.

No puede hablarse de mala fe al no haber reclamado antes las mismas cuando resulta que el Banco, que tenía conocimiento desde las sentencias anteriormente indicadas de que la percepción de los citados gastos o la introducción de una cláusula suelo, eran abusivos, no ha iniciado ninguna actuación tendente a devolverlos a los que fueron afectados por tales malas prácticas.

CUARTO.-Clausula suelo.

Se mantiene por la parte demandada que la cláusula suelo habría sido negociada por las partes y que se informó debidamente.

Como se recoge en la sentencia del T.S. de 9 de marzo de 2017: "La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento."

En la de 11 de enero de 2019 se recoge también que: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

3. En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia pues, como expresamente reconoce, la entidad bancaria en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la formalización de los referidos contratos, suministró a los clientes un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo que les permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la cláusula."

Lo primero que se tiene que poner de relieve en este caso es que en la escritura pública de préstamo hipotecario se recoge la limitación a la baja del interés remuneratorio en un apartado de la estipulación 3ª bis, sin destacar, y resultando evidentemente contradictorio con el precio que se había fijado en el apartado anterior en el que se explicaba por extenso como se determinaba el tipo de interés variable. No aparece destacado en negrita.

Pero además de ello la parte recurrente mantiene en su escrito que existieron negociaciones anteriores sobre la citada cláusula, y que se le explicó debidamente la incidencia de la misma. Pues bien, en el presente supuesto no se ha aportado ni el que denomina folleto legal informativo ni la oferta vinculante.

Está totalmente huérfano de acreditación de que haya existido una información precontractual.

Tampoco se acredita la negociación de la mencionada cláusula. Con respecto a la alegación de que se habría negociado por las partes la citada cláusula no se puede olvidar que el artículo 82.2 de la citada Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, establece que: "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.".

El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de julio de 2024 aclaraba que: "para conocer el significado de "cláusula no negociada individualmente", hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente "cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión".[...]

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar."

De otro lado esta Audiencia Provincial en su sentencia de 16 de octubre de 2024 establecía que:" Que la cláusula no contenga una imposición generalizada de los gastos al prestatario no acredita que la misma haya sido negociada y expresamente aceptada por el consumidor."

Las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 y 17 de enero de 2018 establecen que : "«Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento (...)».

En este supuesto no se ha practicado prueba alguna sobre dicha negociación. Sería muy contradictorio, ya que por un lado el particular estaría aceptando una situación que le es francamente desfavorable.

Se desestima también este motivo del recurso.

QUINTO:- Intereses procesales de las cantidades a abonar por la nulidad de la cláusula suelo.

Es cierto que por esta Sección se ha venido considerando que los intereses procesales que se devengan en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC solo se pueden devengar desde la sentencia en el caso de que el principal esté ya concretado en la sentencia o su determinación resulta de una mera operación aritmética.

Ahora bien, como pone de relieve la parte actora, la sentencia de la instancia no propugna algo contrario a esto. En efecto, cuando se recoge en el fallo que se deben reintegrar las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula de gastos no se hace referencia alguna a los intereses procesales, lo que es lógico ya que dicha cantidad solo se puede determinar una vez que se presenten por el banco los extractos oportunos.

Por el contrario, cuando en el fallo, apartado 5, se refiere a la condena al pago de los intereses procesales se remite a "las cantidades del ordinal anterior", y este ordinal, el 4, hace referencia a la nulidad de la cláusula de gastos, concretando que se debe devolver la suma de 678,23 euros, por lo que es correcto que se devenguen los intereses procesales desde la sentencia al tratarse de una cantidad líquida.

SEXTO.-Imposición de las costas en la Primera Instancia.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, pretende la parte recurrente que no se le impongan las costas al encontrarnos ante un caso en el que concurrían serias dudas de derecho debido a la disparidad de criterios en los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales sobre la prescripción de la acción de reclamación.

No se puede tampoco estimar dicha pretensión ya que, como se puso de relieve en la recurrida, la jurisprudencia sentada por el TJUE con la finalidad de mantener el principio de efectividad supone que en estos casos en los que se declara abusiva la cláusula impugnada se impone en todo caso las costas a la parte demandada, incluso cuando no se hubiera estimado la restitución de todas las cantidades cobradas.

Así se recoge, en la del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2024 en la que se dice que: "En igual orden de cosas, la Sala ya ha razonado en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio), que las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

3.5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula."

Debemos pues ratificar también lo recogido en la sentencia impugnada en lo relativo a las costas de la primera instancia.

SEPTIMO- Costas.

Al desestimarse totalmente el recurso de apelación interpuesto se deben imponer las costas ocasionadas por el mismo a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,