Última revisión
12/01/2026
Sentencia Civil 596/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 676/2025 de 15 de octubre del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Octubre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 2
Ponente: IÑIGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA
Nº de sentencia: 596/2025
Núm. Cendoj: 20069370022025100593
Núm. Ecli: ES:APSS:2025:998
Núm. Roj: SAP SS 998:2025
Encabezamiento
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
En Donostia - San Sebastián, a 15 de octubre de 2025
La Sección Nº 2 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso Familia (Migracion) 0000127/2021 - 0 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Eibar, a instancia de D. Efrain , apelante - demandada , representado por la procurador/a Dª. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por la letrada Dª. MIREIA ARGINZONIZ GARITAONANDIA, contra D.ª Inés , apelada - demandante , representada por la procuradora Dª. MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendido/a por la letrada Dª. SONIA AREAN CORRAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023 dictada por el mencionado Juzgado.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.- El 27 de septiembre de 2023 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ronda García, en nombre y representación de doña Inés, frente a don Efrain y, en consecuencia, se adoptan las siguientes medidas:
1.- Patria potestad: Se atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre los tres hijos menores, Melisa ( NUM000-2018), Patricio ( NUM001-2013) y Alfonso ( NUM002-2011) en exclusiva, a la madre D.ª Inés.
Este ejercicio exclusivo supone que las decisiones importantes relativas a las menores podrán ser adoptadas por la madre, sin necesidad de contar con el consentimiento del otro progenitor. A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, incluidos los viajes vacacionales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
f) Expedición y renovación de pasaporte, tarjetas de residencia y tramitación de cualesquiera otros documentos administrativos del menor que precisen la firma del padre.
2.- Guarda y custodia: Se atribuye a la madre. No procede el establecimiento de un régimen de visita ni estancia en favor del padre.
3. Pensión de alimentos.
El padre abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus tres hijos para satisfacer sus necesidades de sustento, habitación y vestido, la cantidad de 75 euros por cada hijo, por un total de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225€), por meses anticipados, en la cuenta que indique a tal efecto la mare y los hará efectivos del día uno a diez de cada mes.
Estas cantidades se actualizarán anualmente, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación, con efectos a uno de enero, acomodándose a las variaciones del Índice General de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que los sustituya, del año anterior. La primera actualización se efectuará el 1 de enero de 2024.
La obligación de pago de la pensión alimenticia cesará cuando los hijos, siendo mayores de edad, se independicen económicamente o se dé alguna de las causas previstas en los artículos 150 y 152 del Código Civil.
4.- Gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores, siempre que estén de acuerdo en ello y quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo. En este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar.
La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el menor y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad o emancipados legalmente, alcancen la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.
Se incluyen expresamente como gastos extraordinarios las clases de fútbol del hijo Guillermo.
Sin pronunciamiento en cuanto a las costas."
Fundamentos
Antecedentes básicos y recurso de apelación.
1.-Demanda de medidas paternofiliales interpuesta por Dña. Inés contra D. Efrain solicitando en el SUPLICO se acordaran las medidas definitivas relativas a la patria potestad , ejercicio de guarda ; régimen de comunicaciones ; distribución del deber de alimentos en favor de los hijos y si procede la fijación de alimentos provisionales a favor de uno de los cònyuges y atribuciòn de vivienda con el contenido y desarrollo recogido en el SUPLICO.
Destacamos de la demanda :
-Demandante y demandado contrajeron matrimonio religioso el dìa 6 de julio de 2011 en Oujda ( Marruecos ) naciendo de dicha uniòn los menores Melisa ( nacida el NUM000 de 2018); Patricio ( nacido el NUM001 de 2013) y Alfonso ( nacido el NUM002 de 2011). Melisa nació cuando la pareja estaba separada de hecho y no ha convivido ni estado nunca con su padre siendo a día de hoy cuando comienza a verla en los momentos en los que los niños estàn en el parque con su padre.
-El domicilio conyugal estaba en DIRECCION000 derecha de DIRECCION001 .La pareja lleva separada dos años viviendo en domicilios distintos.
-Su régimen económico es el de separación absoluta de bienes conforme dispone la Sura 4 del Corán.En cualquier caso se tienen en cuenta dos aspectos : el matrimonio carace de validez al no estar inscrito en el Registro Civil ; y asímismo los cónyuges no disponen de bienes tampoco a modo de copropiedad.
-Los litigantes no trabajan viviendo de ayudas sociales por lo que no procede adoptar madidas relativas a la pensión de alimentos ni compensatorias entre ellos.
Los gastos mensuales de D. Inés vienen siendo aproximadamente de 50 euros de luz ; 120 euros de agua ; 50 euros de gas; 43 euros de comunidad ; 35 euros de teléfono y 300 euros de alimentos.
-En relación a las medidas a adoptar :
a.-) Ejercicio de la guarda.
Como desde la separación en el año 2018 ha sido la madre quien se ha ocupado de los tres hijos en exclusiva procede la atribuciòn de la guarda a la madre en exclusiva con la fijaciòn de un régimen de visitas a favor del padre.
b.-)Règimen habitual de estancias con los hijos.
Se propone el que libremente acuerden y en caso de discordancia se propone un régimen subsidiario que será aplicable por entero a los dos hijos Alfonso y Guillermo ; respecto a Melisa las estancias serán solo en dìas intersemanles , sin pernoctas, ni fines de semana ni vacaciones.Se incorpora un plan de parentalidad que regula la forma en la que ha de ejercitarse la potestad sobre los hijos.
c.-)En relación a la pensión de alimentos de los hijos el padre debe de abonar la suma de 150 euros por hijo, esto es, 450 euros mensuales por 12 mensualidades al año debiendo ser abonada dicha cantidad en la cuenta de la madre entre los dìas 1 a 5 de cada mes. En este apartado refiere que los hijos están escolarizados en el centro Pùblico DIRECCION002 : Melisa está en el aula de dos años ; Patricio en NUM003 de Primaria y Alfonso en NUM004 de Primaria.Los gastos mínimos de mantenimiento de los niños son de unos 260 eutos en material escolar ; 140 euros en actividades extraescolares y 120 euros en clases particulares .Los gastos de mantenimiento de la unidad familiar ascienden a unos 598 euros sin tener en cuenta calzadao; vestido ; peluquería ; productos farmacéuticos y sanitarios y ocio de los menores.
d.-) En relacion a la atribución de la vivienda no proecde efectuar pronunciamiento alguno al residir cada progenitor en su propio domicilio.
2.-D. Efrain no contestó a la demanda por lo que mediante Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2021 fue declarado en situación de rebeldía procesal.
3.-Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eibar de fecha 27 de septiembre de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :
"Por todo ello, esta Jueza ha decidido:
ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ronda García, en nombre y representación de doña Inés, frente a don Efrain y, en consecuencia, se adoptan las siguientes medidas:
1.- Patria potestad: Se atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre los tres hijos menores, Melisa ( NUM000-2018), Patricio ( NUM001-2013) y Alfonso ( NUM002-2011) en exclusiva, a la madre D.ª Inés.
Este ejercicio exclusivo supone que las decisiones importantes relativas a las menores podrán ser adoptadas por la madre, sin necesidad de contar con el consentimiento del otro progenitor. A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, incluidos los viaj vacacionales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
f) Expedición y renovación de pasaporte, tarjetas de residencia y tramitación de cualesquiera otros documentos administrativos del menor que precisen la firma del padre.
2.- Guarda y custodia: Se atribuye a la madre. No procede el establecimiento de un régimen de visitas ni estancia en favor del padre.
3. Pensión de alimentos
El padre abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus tres hijos para satisfacer sus necesidades de sustento, habitación y vestido, la cantidad de 75 euros por cada hijo, por un total de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225€), por meses anticipados, en la cuenta que indique a tal efecto la mare y los hará efectivos del día uno a diez de cada mes.
Estas cantidades se actualizarán anualmente, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación, con efectos a uno de enero, acomodándose a las variaciones del Índice General de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que los sustituya, del año anterior. La primera actualización se efectuará el 1 de enero de 2024.
La obligación de pago de la pensión alimenticia cesará cuando los hijos, siendo mayores de edad, se independicen económicamente o se dé alguna de las causas previstas en los artículos 150 y 152 del Código Civil.
4.- Gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores, siempre que estén de acuerdo en ello y quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo. En este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos,
farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar.
La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el menor y acomodado a las
circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad o emancipados legalmente, alcancen la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.
Se incluyen expresamente como gastos extraordinarios las clases de fútbol del hijo Guillermo.
Sin pronunciamiento en cuanto a las costas".
5.-D. Efrain ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....)sentencia por la que, con estimación del presente recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y se acuerde que:
La nulidad de actuaciones y retrotraer el procedimiento hasta la declaración de rebeldía del demandado.
Subsidiariamente, si la ILMA. Entiende que no procede la nulidad, acuerde:
El ejercicio conjunto de la patria potestad
Establezca un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y periodos vacacionales por mitades
Establezca pension de alimentos de 25 euros por cada hijo".
Se alegò en el recurso de apelación :
-En relación con actuación de notificación y emplazamiento de fecha 17 de septiembre de 2021.
Razona al respecto "Sin embargo de la literalidad del texto no se puede aseverar que dicha notificación y emplazamiento se haya realizado con todas las garantías, dado que solo se menciona que se le ha notificado el Decreto de admisión a trámite de la demanda interpuesta de contrario, haciéndole saber el recurso que cabe contra la misma, plazo y órgano ante quién debe interponerse. Le efectúo el emplazamiento y notificación del decreto referido, sin que conste en el procedimiento la efectiva entrega de la copia de la demanda, de la documental acompañada, la cedula para que formule contestación en plazo de 20 dias, con apercibimientos legales, entre ellos, que si no comparece se le declarará en situación de rebeldía procesal y que, notificada la misma, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto de la resolución que ponga fin al proceso."
Por otro lado no se le ha notificado al apelante la declaración de situación de rebeldía de demandado entendiendo que "Tal y como menta reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la resolución que declare la rebeldía del demandado debe ser notificada al demandado, pues guarda estrecha relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión".Continua razonando en relacion a la falta de notificacion de la declaarcion en situación de rebeldìa procesal "las carencias procesales apuntadas ausencia de notificación de la declaración de rebeldía del demandado han originado un quebrantamiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandado produciéndole indefensión, habiendo sido privado el demandado de conocer las consecuencias de la no personación con todas las garantías y por lo tanto, el poder personarse en el procedimiento con todas las garantías; así como se
ha visto privado de poder articular la prueba que estimara oportuna en el procedimiento, respecto de las cuestiones que afectan a la custodia de sus hijos, y se le ha privado de poder acudir a la vista oral y tomarle declaración, cuestión esta que le ha sido quebrantada con la omisión manifestada, por lo que esta parte solicita se declare la nulidad de las actuaciones y se retrotraigan hasta el momento procesal de la declaración de rebeldía, a fin de proceder a la notificación de la misma y validar los derechos que corresponden al demandado en su situación procesal.
-Error en la valoración de la prueba :
a.-)Atribucion en exclusiva de la patria potestad a la madre.
Cuestiona la argumentación de la Juzgadora cuando en este punto relata "(....)su actitud anterior ha sido de pasividad respecto de sus hijos, resultaría muy difícil para la madre recabar su consentimiento para la realización de actos tales como nacionalidad de sus hijos, expedición de pasaporte, cambio de domicilio.... Por ello, se va a atribuir el ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a la madre, tal y como interesaba la Sra. Inés en sus conclusiones y tal como se adhirió el Ministerio Fiscal."
Añadiendo "la situación de prisión, en el procedimiento únicamente consta una condena de 9 meses de prisión, que por la extensión de la misma, entendemos que la privación del ejercicio de la patria potestad ante una situación tan eventual (sólo 9 meses) es desproporcionada y carente de motivación".
b.-) En relacion a la supresión del règimen de visitas.
Se razona "entiende esta parte recurrente que en el presente caso no han quedado acreditadas circunstancias que justifiquen la supresión o no establecimiento de un régimen de visitas, ni que el establecimiento del mismo sea perjudicial para los menores, teniendo en cuenta que no se ha practicado ningún tipo de prueba, ni psicosocial que determine la situación real de la relación de los menores con su padre, que además según a respuestas de la demandante en el acto de la vista, tienen los hijos, especialmente los mayores un fuerte apego y buena relación con su padre"
3. En relación a la pensión de alimentos.
Razona al respecto "Falta de motivación del fallo y error en la valoración de la prueba, toda vez que acreditada la nula capacidad económica del demandado, es desproporcionada la cuantía de 75 euros por cada uno de los hijos, más allá de que además, no quedan acreditados en la sentencia cuales son los gastos de los menores y cual es la capacidad económica de la madre".
Por lo que "se solicita se establezca para la pensión de alimentos que, atendiendo a las circunstancias acreditadas (nula capacidad económica del demandado) sea de 25 euros por cada hijo".
La representación procesal de Dña. Inés se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario solictando la desestimación dle mismo.
Examen del recurso de apelación.
1.-Nulidad de actuaciones.
La PARTE DISPOSITIVA del decreto de 8 de julio de 2021 fue del siguiente tenor:
"1.-Se admite a tràmite la demanda de medidas hijos no matrimoniales contencioso presentada por el/la procurador/a Sr./Sra. RONDA GARCIA, en nombre y representación de Inés, figurando como parte demandada Efrain al Fiscal y a la parte demandada, sustanciándose la demanda por los trámites del juicio verbal, con las especialidades previstas en el artículo 753 de la LEC.
2.- Dese traslado de la demanda al Fiscal y a la parte demandada, haciéndole/s entrega de copia de la misma y de los documentos acompañados, emplazándole/s para que la conteste/n en el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES computados desde el siguiente al emplazamiento.
Apercíbase a la parte demandada que si no comparece dentro de plazo, se le declarará en situación de rebeldía procesal ( artículo 496.1 LEC) .
(...)".
Por su parte la NOTIFICACION Y EMPLAZAMIENTO verificada en la sede del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar fue del siguiente tenor literal :
"En Eibar, diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
Yo el Secretario teniendo presente a Efrain le/s notifico la resolución de fecha 8/7/2021, por medio de lectura íntegra de copia literal autorizada con expresión del asunto a que se refiere, haciéndole saber el recurso que cabe contra la misma, plazo y órgano ante quién debe interponerse. Le efectuo el emplazamiento y notificación del decreto referido.
Firma y doy fe".
Lo que carece de todo sentido procesal y de pura lógica es que en el acto de notificación y emplazamiento ante el Secretario Judicial no se le hubiera hecho entrega de la demanda que ha de ser objeto de contestación ,entrega de la demanda que preveìa expresamente el apartado 2 de la PARTE DISPOSITIVA del Decreto de 8 de julio de 2021.
Y en relación a la declaración en situación procesal de rebeldìa dispone el artículo 496 .1 de la LEC :
"1. El Secretario Judicial declararà en rebeldìa al demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento , excepto en los supuestos previstos en esta ley , en que la declaración de rebeldìa corersponda al Tribunal.
(.....)".
La consecuencias de la no comparecencia en el plazo legal de veinte dìas hàbiles suponìa de manera imperativa la declaracion en situaciòn de rebeldìa procesal del demandado D. Efrain tal y como se recogió de forma expresa en el pàrrafo segundo del apartado 2 del Decreto de 8 de julio de 2021
2.-Atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a Dña. Inés.
Previo.-
En su intervenciòn en el acto de la vista Dña. Inés manifestò :
La relación sentimental con D. Efrain finalizó en el año 2017 pero hubo un retorno rompiendo ya en Julio del año 2018;desde entonces ha visto a sus hijos en la calle"cuando quiere él "; la ùltima ocasión que les ha visto ha sido hace semana y media ;les para les compra los chuches y eso es lo que hace nada màs ;desde la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn número 2 de Eibar no habla con Efrain;cuando el niño quiere ver a su padre lo busca en el bar en el que està siempre ; se queda con ellos cinco minutos va a comprar chuches " y ya está ";el niño es el que màs insiste en ver a su padre ;desde la ruptura en Julio de 2018 los dos niños habràn dormido con su padre unas tres veces o cuatro en total , pero la niña pequeña no ; Efrain va al parque y coge a los niños sin decirle a la demandante que lo vaya a hacer ;no se opone a que los niños duerman con su padre ; considera adecuado que esté con los niños la mitad de las vacaciones ;quiere desplazarse a San Sebastián ;cobra 799 euros de ayuda ;ahora tiene un trabajo de una semana ; sabe a travès de Lanbide que Efrain està solicitando una ayuda ;ella está en una casa de Lokabide y paga 198 euros de alquiler ;el padre nunca ha pagado nada para contribuir a los gastos de los niños ;antes pagaba 130 euros al mes para refuerzo escolar y ya no puede pagar ; en el colegio paga el material escolar ;en relación a las actividades extraescolares ha de pagar una cantidad cercana a los 300 euros ; emn relación a las vacaciones de verano reitera lo solicitado en la demanda por años alternos ;la niña tiene cataratas desde el nacimiento y usa lentillas ya que sin ellas no puede ver ;tiene que acudir cada mes con su hija por la cuestión de las cataratas; el padre no le ayuda con el papeleo "por ejemplo con el pasaporte de la niña; no le darìa el consemtimiento para el cambio de Colegio .
Fondo.-
Dispone el artículo 8.2 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de Junio en relacion a la patria potestad :
"1.- La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas.
2.- Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".
La sentencia de instancia acordó la atribución exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad respecto de los tres hijos Melisa ; Patricio y Alfonso.
Por lo relatado por Dña. Inés en la vista el Tribunal entiende acreditada la pasividad del progenitor en cuanto al cuidado y atención de su hijos al margen de los encuentros padre / hijos para jugar o para comprar dulces razòn por la que procede el mantenimiento del pronunciamiento referido a la patria potestad contemplado en el apartado 1 del FALLO de la sentencia recurrida.
3.-Privación del règimen de visitas.
En el escrito de demanda HECHO QUINTO epígrafe 5.2 la representación procesal de Dña. Inés propuso el régimen de estancias intersemanales ; règimen de estancias de fines de semana y el régimen extraordinario correspondiente a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.
En el escrito de conclusiones presentado por la representación procesal de Dña. Inés de 23 de febrero de 2022 se solicitó en este apartado únicamente una estancia fines de semana alternos de los dos hijos mayores con el padre desde el viernes a la salida del Colegio o actividad extraescolar hasta el domingo a las 19:00 h.
Por su parte la sentencia acordó no haber lugar a règimen de visitas ni estancia a favor del padre en aplicacion del artículo 97 del CC siendo tal pronunciamiento, entre otros, tal pronunciamiento recurrido por la representación procesal de D. Efrain.
Finalmente qen el interrogatorio de Dña. Inés no se opuso a que los dos niños mayores durmieran con el padre e igualmente manifestó su conformidad a que los niños pasaran la mitad de las vacaciones con su padre.
En consecuencia :
-Visto el contenido del interrogatorio en el que la madre refiere la falta de regularidad en las visitas entre semana a acudiendo los hijos de forma espontánea donde su padre en el parque o en el bar frecuentado por el mismo.
-Visto que en el interrogatorio de la madre manifestò que los niños habìan dormido con el padre un total de unas "tres o cuatro veces ".
-Vista la forma en que las partes han materializado las visitas y estancias sin atenerse a un sistema reglado y mantenido regularmente en el tiempo.
-Visto que D. Efrain fue condenado por el Juzgado de lo Penal número 1 de Donostia-Sebastian mediante sentencia de 20 de Julio de 2020 por un delito de quebrantamiento de emdida cautelar a la pena de nueve meses de prisiòn y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo sentencia èsta que fue confirmada por la Sección Tercera de la AP de Gipuzkoa de fecha 19 de febrero de 2021 en el Rollo de Apelación número 3084/2020 .Igualmente CD. Efrain fue condenado mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia-San Sebastian como autor responsable de un delito de amenazas leves previsto en el artículo 171.4 del CP a la pena de 7 meses y 15 dìas de prisiòn y las accesorias correspondientes.Ocurriendo que D. Efrain , al menos a la fecha de la notificación de la sentencia de instancia en Octubre de 2023 , se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Martutene por un delito dentro del ámbito de la violencia de género ignorándose , por otro lado ,si D. Efrain ha cumplido las condiciones establecidas en el Auto de suspensión condicional de la pena dictado por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Donostia-San Sebastiàn de 17 de Junio de 2021 .Todo lo cual impide a este Tribunal conocer con exactitud cuàl es la situación actual penal de D. Efrain.
Si D. Efrain , segun lo manifestado por Dña. Inés, visita y pernocta con sus hijos cuando lo considera oportuno resultarìa inùtil y fuente de conflictos entre los progenitores el establecimiento en esta sentencia de un calendario preestablecido de visitas y pernoctas indicando los dìas y la duraciòn de las mismas.Es por lo que el Tribunal decida en este punto que no va a establecer en la sentencia un régimen de visitas y estancias fines de semana especìfico sino que , en su lugar, facultará a los progenitores la manera de estructurar el sistema de visitas y estancias en cuanto a horas, duración de las mismas y los dìas especificando que la menor Melisa no tendrá estancias con pernocta con su progenitor .
El desplazamiento del lugar de residencia de DIRECCION001 a Donostia-San Sebastián por parte de Dña. Inés y las eventuales dificultades que surgirìan para materializar el cumplimiento del régimen de visitas por residir el padre en DIRECCION001 y los hijos con su madre en Donostia-San Sebastián ha de entenderse como una eventualidad, un deseo o intenciòn de la madre , pero que no está materializado en el momento de dictar la presente resoluciòn.
4.-Pensión alimenticia .
El progenitor alega su nula capacidad económica y propone por cada hijo una pensión mensual de 25 euros.Dña. Inés en el interrogatorio indicò que D. Efrain se encuentra en tràmites de solicitar una ayudasin especificar màs desconociendo el Tribunal si D. Efrain percibe una ayuda y cuál es la cuantía de la misma.
Se mantiene el pronunciamiento relacionado a la pensión alimenticia por importe de 75 euros mensuales por cada hijos (225 euros en total ) recogida en la sentencia.
Significó en la vista la demandante :cobra 799 euros de ayuda ;vive con sus hijos en una casa de Lokabide y paga 198 euros de alquiler ;los hijos estudian en un Colegio Pùblico ;en relación a las actividades extraescolares ha de pagar una cantidad cercana a los 300 euros ;no aportando cantidad alguna D. Efrain para sus hijos.A estas cantidades ha de adicionarse los costes ordinarios derivados de la luz, agua, gas , vestido y alimentación.
La cuantía de 75 euros fijada en la sentencia , que no ha sido objeto de recurso ni de impugnación por la representación procesal de Dña. Inés responderìa a un "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores por lo que se entiende ajustada a Derecho.
Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.
Se confirma el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain contra la sentencia de fecha 27 de spetiembre de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar con los siguientes pronunciamientos :
1ºNo haber lugar a declarar la nulidad de actuaciones con retroacción del proecdimiento hasta la declaración de rebeldía del demandado.
2º Mantener el pronunciamiento correspondiente a la atribuciòn en exclusiva a Dña. Inés del ejercicio de la patria potestad sobre los tres hijos menores Melisa ; Patricio y Alfonso en los tèrminos contenidos en el apartado 1 del FALLO de la sentencia recurrida.
3º Las partes determinarán conforme a su criterio el régimen de visitas intersemanales de los tres menores con su padre y el régimen de estancias de fin de semana con pernocta de los dos hijos mayores . En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se estarà a lo solicitado en el escrito de demanda en el epìgrafe 2.-REGIMEN EXTRAORDINARIO ".
4º Se mantiene el pronunciamiento recogido en la sentencia de instancia en relacion a la pension alimenticia mensual de 75 euros por cada uno de los tres hijos a satisfacer por el progenitor.
No procede efectuar pronunciamiento en relacion a las costas generas en la alzada .
Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.
Para interponer el recurso será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
