Sentencia Civil 240/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 75/2023 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes basicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio odinario interpuesta por Dña. Dolores y D. Julio contra CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que en esencia se declarara :

-La nulidad radical de la Clausula Cuarta contenida en la Escritura de Prèstamo Hipotecario de 21 de Diciembre de 2000 condenando a la demandada al abono de 775,30 euros en concepto de comisión de apertura cobrada en su dìa.

-La nulidad radical de la Clausula Quinta contenida en la Escritura de Prèstamo Hipotecario de 21 de Diciembre de 2000 condenando a la demandada a su eliminacion y al abono de 586,32 euros abonados en su dìa por gastos de Notaria , Registro y Gestorìa y ello con los intereses legales desde su cobro y hasta la resolucion definitiva y desde la sentencia hasta la devolucion definitiva los intereses del artículo 576 de la LEC.

-La nulidad radical de la Clausula Cuarta contenida en la Escritura de Prèstamo Hipotecario de 27 de enero de 2010 en cuanto a la imposición de una comisión de apertura de 1.175 euros condenando a la demandaa a su devolución con los intereses legales desde el dìa de su cobro hasta la resolución definitiva del procedimiento.

-La nulidad radical de la Clausula Quinta contenida en la Escritura de Prèstamo Hipotecario de 27 de enero de 2010 condenando a la demandada su eliminación y a la devolucion de la cantidad de 813 euros por gastos de Notaría , Registro y Gestoría y ello con los intereses legales desde su cobro y hasta la resolucioó definitiva y desde la sentencia hasta la devolucion definitiva los intereses del artículo 576 de la LEC.

-Condena a la demandada de las costas generadas en el procedimiento.

El origen de la demanda lo constituyen dos Escrituras de Préstamo Hipotecario :

-La de fecha 21 de Diciembre de 2000 por la que la ahora demandada concedió a los demandantes un préstamo hipotecario por un importe de 129.217,60 euros con un plazo de amortizacion de 30 años para financiar la adquisición de su vivienda habitual.El préstamo fue cancelado el 26 de Enero de 2010 otorgando la demandada certificacion de carta d epago y cancelacion de hipoteca.

-La de 27 de Enero de 2010 por la que la ahora demandada concedió a los demandantes un préstamo hipotecario por un importe de 235.000 euros con un plazo de amortización de 35 años para financiar la adquisición de su vivienda habitual .

Se sostiene por la parte demandante la abusividad de la Clausula Cuarta( comision de apertura ) y de la Clausula Quinta (gastos) de ambas Escrituras solicitando, en consecuencia, la nulidad de las mismas asì como la devolución de las cantidades pagadas por los demandantes por ambos conceptos en las dos escrituras.

2.-Previos los tráimtes de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de 29 de Noviembre de 2022 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Arrizabalaga Lertxundi, actuando en nombre y representación de D. Julio y Dña. Dolores, bajo la dirección técnica del Letrado D. Rubén Cueto Vallberdú sustituido por la Letrada Dña. María Arantzazu Balbuena González, frente a "CAJA LABORAL POPULAR S. COOP.

DE CRÉDITO", representado por el Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría, y defendida por la Letrada Dña. Leyre Goenaga Pildain; y debo

A. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la Cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, y de la Cláusula QUINTA, referente a gastos, obrante tanto en la ESCRITURA D PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre partes el 21 de

diciembre de 2000, núm. protocolo 2008; y, de la de la Cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, y de la Cláusula QUINTA, referente a gastos, obrante tanto en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre partes el 27 de enero de 2010, núm. Protocolo 122; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración. C. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en 100% de los gastos registrales de tasación, y de gestoría, y la mitad de los de notaría, tanto de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre partes el 21 de diciembre de 2000, núm. protocolo 2008; como de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre partes el 27 de enero de 2010, núm. Protocolo 122, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

D. CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte demandante, además las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura respecto de las dos escrituras públicas, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta resolucion (....)".

3.-Solicitada aclaración de la sentencia se ha dictado Auto de 2 de Diciembre de 2022 acordando la rectificacion de la sentencia en el sentido deque " En el FD OCTAVO antepenúltimo párrafo, y en el Fallo, apartado "c",

debe eliminarse la referencia a "... de tasación..".

4.-CAJALABORAL POPULAR ha interpuesto recurso de apelación contra la meritada sentencia solicitando el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

(i) La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y, en

consecuencia, fije la misma como determinada en el importe de 1.988,70.- euros.

(ii) Respecto de las Cláusulas Cuartas, apartado 1º, las declaraciones de nulidad de

las Comisiones de apertura y, en consecuencia, declare la validez de las mismas y

absuelva a mi mandante de su pago, así como del pago de sus correspondientes

intereses legales y procesales.

SUBSIDIARIAMENTE, la condena a mi mandante al pago de las Comisiones de apertura por la improcedente desestimación de la excepción material de prescripción de la acción de reclamación de cantidades y, en consecuencia, motive la estimación de las mismas y absuelva a mi mandante del pago de las Comisiones de apertura, así como del pago de sus correspondientes intereses legales y procesales.

(iii) Respecto de las Cláusulas Quintas, la condena a mi mandante al pago del 100% de los gastos de Registro y gestoría y del 50% de los gastos de Notaría por la

improcedente desestimación de la excepción material de prescripción de la acciónde reclamación de cantidades y, en consecuencia, motive la estimación de la mismay absuelva a mi mandante de su pago, así como del pago de sus correspondientes intereses legales y procesales.

(iv) La condena a mi mandante al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia y, en consecuencia, declare que cada parte habremos de abonar las costas causadas a nuestra instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación .

Analizamos las cuestiones discutidas en la alzada :

1.-Cuantìa del procedimiento.-

No procede su acogimiento.

Este Tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión en la reciente sentencia de fecha 22 de febrero de 2023 número 176/2023 recurso 2635/2022 en la que también fue parte demandad CAJA LABORAL POPULAR .

Por su aplicación al caso actual procedemos a transcribir el FJ SEGUNDO:

"SEGUNDO.-

(...)"

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía , sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía. Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro): "Llegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento . De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación ." El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre. En efecto, en ella se declara lo siguiente: "(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación." Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas. Por tanto, a la vista de todo lo hasta ahora expuesto, no entraremos a examinar en esta Sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender este motivo de apelación opuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO".

2.-Validez y licitud de la clausula de comision de apertura.

No ha lugar a declarar la nulidad de la clausula de comision de apertura contenida en ambas escrituras.

Para solventar la cuestión acudimos a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 29-05-2023, nº 816/2023, rec. 919/2019.

En el FJ QUINTO el TS en la sentencia estudió la normativa aplicable en la materia de comisión de apertura y, en concreto, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y, en concreto, el apartado 4 de su anexo II; la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo artículo 5; artículo 14 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario artículo 14.

En el FJ SEXTO se expone la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura.

En el FJ SEPTIMO el Alto Tribunal analiza la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 asunto C-565 / 21.

En concreto el TJUE determina los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud y estos son siguiendo la literalidad de la sentencia del TS:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Sigue la sentencia del TS señalando que para la constatación de tales elementos el TJUE propone los siguientes instrumentos de comprobación :

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura , el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura , pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura , así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Destacamos del FJ OCTAVO epígrafes 3 y ss de la sentencia del TS:

"(....)

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura , sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

(....)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

(...)".

Aplicando al supuesto actual las conclusiones de la sentencia del TS Sección 1ª de 29 de mayo de 2023 tenemos :

1ºLa comisión de apertura está contemplada en el derecho interno en tanto la Orden de 5 de mayo de 1994 (aplicable al contrato de autos ya que el préstamo es de fecha 29 de mayo de 2013 ) como en la regulación actual contenida en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario,y en ambos casos se define que la comisión de apertura engloba la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

2ºIgualmente el concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario ha sido expresamente asumido por la propia jurisprudencia de la UE ( sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 apartado 57 )

En el apartado 57 indica que el destino de la comisión de apertura es " de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Lo que se reitera en el apartado 59 :" "[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"

3ºLa carga económica que supone la comisión de apertura es clara y fácilmente comprensible para un consumidor medio sin conocimientos especìficos en materia de contratación bancaria (775,31 euros y 1175 euros) estando resaltada la misma en letras mayúsculas y destacada en negrita.Es igualmente claro que consiste en un pago único y además el prestatario supo de su cobro en la misma fecha de la formalización del contrato.

4ºLa comisión de apertura se contempla en la CLAUSULA CUARTA " Comisiones " en su párrafo primero convenientemente destacada , en negrita y diferenciada del resto de comisiones que aparecen contempladas en la misma Clausula ( comisión por amortización parcial anticipada ; comisión de cancelación anticipada ).No consta que por el estudio y concesión del préstamo, se cobrara otra cantidad diferente.No hay solapamiento ni duplicidad por el mismo concepto entre la comisión de apertura y otras comisiones y compensaciones que se contemplan en la escritura de Préstamo de autos.

5ºLa comisión de apertura no es abusiva toda vez :

- Los servicios a los que responde la comisión de apertura han sido efectivamente prestados, al venir definidos legalmente (estudio, concesión y tramitación de la solicitud de préstamo ), sin que sea necesario que se especifiquen en el contrato.

-El coste de las comisiones (775,31 euros EP 21-12-2000 y 1.175 euros EP 27-1-2010 ) en comparación con los capitales capital prestados ( 129.217,60 euros y 235.000 euros ) al cual se ajustan con el coste medio de comisiones de apertura en España el cual oscila entre 0'25% y 1'50% tal como recoge la sentencia del TS Civil sec. 1ª, de fecha 29-05-2023 antes señalada en los siguientes términos : "(...)"Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

6º Se cumple el requisito de información precontractual al constar en las dos escrituras el notario autorizante advirtió : " Que la parte prestataria me ha exhibido la oferta vinculante hecha por la parte prestamista , no existiendo diferencias con las condiciones financieras finalmente pactadas en esta escritura ".

Por lo que ha de ser acogido el presente motivo de recurso rechazando declarando en contra de lo decidido por la sentencia de instancia su validez y licitud.

3.-Cuestion de la prescripción de la accion de restitución de cantidades derivada de una clausula contractual declarada nula.

No procede el acogimiento de la excepcion de prescripción extintiva ex articulo 1964 del CC.

Vamos a reproducir la argumentación contenida en el FJ SEGUNDO apartado 2 de la sentencia dictada por este mismo Tribunal y recaida en el procedimiento ACG 2264/22 :

"(....)2.-Reproducimos por realizar un resumen de la situacion actual en torno a la cuestión del " dies a quo" de la prescripcion el FJ SEGUNDO de la reciente sentencia AP Zaragoza, sec. 5ª, S 13-05-2022, nº 625/2022, rec. 47/2022 ;

"SEGUNDO.-

(...) En cuanto a la existencia de prescripción de la acción de reclamación de cantidades, la sentencia de instancia ya reproduce el criterio de esta Sala al respecto, por lo que poco más se puede adicionar.

Solo cabe mencionar que el 23 de junio de 2021, en el curso de la deliberación del recurso de casación 1799/2020, el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

En dicha cuestión prejudicial se descarta que el día inicial del plazo de prescripción de este tipo de acciones sea el día de celebración del contrato o la fecha en la en que se hicieron los pagos indebidos conforme a la jurisprudencia del TJUE, por lo que quedarían dos opciones (tres fechas) sobre las que se interesa la posición del Tribunal, estas son:

La primera, que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula , indicándose que dicha solución puede ser contraria al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE, ya que en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible.

La segunda, que el día inicial sea la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la

fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA ). De estas posibilidades se indica que plantean el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Por tanto, ninguna de las opciones planteadas por el Tribunal Supremo, como día inicial de cómputo de la prescripción , supondría en el presente caso, que la acción de restitución de gastos hipotecarios estaría prescrita, por lo que el recurso ha de desestimarse".

Efectivamente el Auto dictado por el Pleno del TS 22-07-2021, rec. 1799/2020 propuso en su PARTE DISPOSITIVA las siguientes cuestiones prejudiciales a plantear ante el TJUE en relación el " dies a quo" de la acción para reclamar lo pagado a consecuencia de una clausula abusiva en un contrato suscrito con consumidores :

"(....)

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?

Descartada por el propio TS en la cuestion prejudicial propuesta como " dies a quo" la fecha de la celebración del contrato que es la que parece proponer la Entidad recurrente o la fecha de los pagos y a pesar de las serias reservas el TS de fijar el " dies a quo" en la fecha de la declaración de nulidad de la clausula ( FJ QUINTO 3 apartado a) del citado Auto del Pleno del TS ) solo quedarían como fechas de inicio para el cómputo las contempladas en la PARTE DISPOSITIVA del Auto :

-La fecha de la sentencia declarando la nulidad de la clausula ; la fecha del dictado de la sentencia del TS de 23 de enero de 2019 y las sentencias dictadas por el TJUE de 9 o 16 de Julio de 2020 todas ellas citadas por el TS al plantear la cuestion prejudicial.

Por lo que en nuestro caso, a la vista de la fecha del requerimiento extrajudicial ( enero de 2021 )y de la fecha de la presentación de la demanda ( 4 de mayo de 2021 ) resultaría que no se ha cubierto el plazo de prescripción del articulo 1964 del CC .

4.-Sentido de la condena en costas en la instancia.

La Sala considera que no obstante la estimación parcial de los pedimentos contenidos en la demanda procede la imposición a la Entidad de las costas generadas en la instancia.

La Sala se fundamenta en el criterio mantenido por el TS en supuestos de estimación parcial de la demanda.Asì :

- Sentencia del TS Sección 1ª de fecha 03-10-2023, nº 1351/2023, rec. 2183/2021 FJ SEGUNDO apartado 3:

"3.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación, dirigidos contra las resoluciones impugnadas, el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre.".

-FJ SEGUNDO 2.1 de la sentencia de la sección 1ª del TS de 26-09-2023, nº 1305/2023, rec. 250/2021:

"2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Por lo expuesto procede la ìntegra desestimacion del recurso interpuesto por la Entidad.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposicion a la entidad apelante de las costas generadas en la alzada de conformidad al artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación