Sentencia Civil 323/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21086/2022 de 15 de mayo del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la Sentencia dictada, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de los herederos de Doña Amparo y declare la nulidad de la cláusula de afianzamiento, dejando la misma sin efecto y teniendo por opuestas las excepciones de orden, excusión y división.

Alegan así, para fundamentar su recurso, y en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva, pues su condena se ha realizado en base a una supuesta aceptación de la herencia de una avalista, pero dicha aceptación de herencia no existe, ya que se han aportado por parte de la demandante unos documentos que han sido impugnados por ellos en el escrito de oposición al monitorio, alegando su falsedad, y, pese a ello, indica la sentencia que la no solicitud de celebración de vista ni la proposición de prueba por su parte supone una apariencia de autenticidad, validez y eficacia de esos documentos presentados con la demanda, pero entienden que, tras la impugnación de los únicos documentos que les vincularían con dicho contrato, la carga de la prueba de su autenticidad y validez corresponde a quien los ha aportado y ninguna prueba ha presentado, ni esfuerzo probatorio ha realizado, que lo atestigüe , por lo que, al no haber aceptado la herencia, que sólo tenía esa deuda, no están legitimados pasivamente para ser reclamados por la misma.

Aluden, en segundo lugar, a la nulidad por abusividad de las cláusulas de renuncia de derechos del fiador, pues es indudable su condición de consumidores, así como de la finada Dª. Amparo, que el contrato de préstamo aportado de contrario es un contrato estandarizado con Condiciones Generales de Contratación que no han podido ser negociadas por ellos, y entre la que se encuentra la cláusula décima, referida al afianzamiento, que contiene una renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, renuncia de derechos que es abusiva y en consecuencia nula, de manera que no cabe la ejecución contra ellos, sin haberse intentado antes contra el deudor principal, y, por ello, se oponen, por abusividad de la cláusula de afianzamiento, a hacer frente a la reclamación.

Y añaden, en cuanto a ese mismo motivo de recurso y acerca de la posibilidad de analizar la validez de esa cláusula de fianza, que el TJUE admite que las cláusulas del art. 4.2 de la Directiva pueden ser analizadas por los tribunales y, por lo tanto, negarse a apreciar una cláusula como la impugnada les causa indefensión y, además, en este caso no se trata de una apreciación de oficio, sino a instancia de parte.

SEGUNDO.- Por su parte Dª. Violeta ha interpuesto tambien recurso de apelación frente a la misma sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente recurso de apelación, revoque la sentencia dictada de conformidad con la contestación a la demanda, con expresa imposición de costas.

Alega, a su vez, y en primer lugar, que debe entrarse a resolver sobre la cláusula relativa a los intereses de demora y el anatocismo, pues tiene la condición de consumidora, por lo que es de aplicación la normativa de protección de consumidores frente a acreedores profesionales como la demandante, y, en cuanto al interés de demora aplicado, que ascendía al 15,50%, 13,95% según la sentencia, ha de tenerse en consideración el artículo 85.6 TRLGDCU, que establece la nulidad de aquellas cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, siendo así que el Tribunal Supremo ha dispuesto que serán abusivas todas aquellas cláusulas que impongan un interés de demora que exceda en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio concertado, por lo que, siguiendo esa doctrina, la cláusula contenida en el Contrato de Préstamo debe ser considerada nula y, en consecuencia, tenerse por no puesta.

Añade, en cuanto a la aplicación del Anatocismo, que la cláusula impugnada introduce un pacto de capitalización del interés moratorios, también denominado pacto de anatocismo, que resulta abusivo y no supera el control de transparencia, que sólo el anatocismo pactado expresamente es válido en un contrato de préstamo, debiendo someter la cláusula que lo regule a los controles previstos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y, en los presentes autos, y a la vista de lo dispuesto por las condiciones generales del Contrato de Préstamo solicitado, se aprecia que la información ofrecida a ella resultó insuficiente, pues no se aporta ningún documento que acredite que tuviera ocasión de conocer las condiciones del contrato con anterioridad a su otorgamiento y, mucho menos, que fuese informada de su contenido, que hasta el momento de interposición de la demanda desconocía, así como su trascendencia económica en el contrato, y que, en el caso de conocerlo, no lo habría consentido, por lo que procede igualmente su declaración de la nulidad, debiendo requerirse a la entidad demandante para que proceda a realizar una nueva liquidación, en la que no se apliquen los intereses sobre los intereses remuneratorios pactados.

Y finaliza indicando, en cuanto a la determinación de la cuantía, que la sentencia reconoce que los intereses de demora serían abusivos, pero no lo tiene en cuenta, al considerar que, de la certificación notarial del saldo deudor, se ha aplicado un 7,95%, es decir, el correspondiente al interés remuneratorio u ordinario, pero si bien es cierto que a partir del 27 de agosto de 2020 la demandante ha procedido a realizar ajustes sobre la cantidad adeudada hasta dicho momento, ese ajuste no se ha realizado sobre la totalidad de la vida del contrato, sino sólo desde el 1 de diciembre de 2017, y tampoco se ha tenido en cuenta la nulidad de la capitalización de los intereses, por lo que la deuda reclamada de contrario debería ser sensiblemente inferior.

TERCERO.- A la vista de los términos en que han sido formulados los dos recursos interpuestos es evidente que se cuestionan por D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso y por Dª. Violeta los pronunciamientos contenidos en la resolución dictada en la instancia, en virtud de los cuales se acuerda tanto rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los primeros, como la estimación de la demanda por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. interpuesta frente a todos ellos, s in apreciar la solicitud que han formulado los mencionados apelantes de que se declare la nulidad de la cláusula que hace referencia a la fianza, como la solicitud que ha formulado la apelante de que se declare la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora y al anatocismo, solicitando su revocación y el dictado de otra nueva sentencia conforme a sus respectivas pretensiones.

Y se han cuestionado esos pronunciamientos evidentemente, y según lo ya indicado, sobre la base de que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada, como una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, y, por lo tanto, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por unos y otra han sido pretendidos, debiendo comenzar el examen, lógicamente, por la alegación que los apelantes D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso realizan sobre su falta de legitimación pasiva, por cuanto que ello haría innecesario el examen del otro motivo de recurso por los mismos planteado.

CUARTO.- Y, por lo que hace referencia al citado primer motivo de recurso que ha sido planteado por D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso y por medio del cual los mismos sostienen, como ya ha quedado expuesto, y ahora se resume, que ha de apreciarse la excepción por ellos planteada de falta de legitimación pasiva, pues su condena se ha realizado en base a una supuesta aceptación de la herencia de una avalista, pero dicha aceptación de herencia no existe, pues los documentos aportados han sido impugnados por ellos, alegando su falsedad, dicho motivo ha de ser desestimado, no sólo por cuanto que, en lo que hace referencia en concreto a D. Evaristo, su presencia en este procedimiento tiene su base y fundamento en la firma por el mismo del afianzamiento del préstamo concertado por Dª. Violeta y la entidad Caja de Ahorros de Galicia, sino, además, y como señala el Juez a quo en su resolución, por cuanto que existen elementos suficientes para apreciar la autenticidad y validez de los documentos aportados por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. a las actuaciones.

En efecto, no sólo se da la circunstancia de que D. Evaristo afianzó el préstamo concertado en fecha 29 de Enero de 2.010 por Dª. Violeta con la entidad Caja de Ahorros de Galicia, por lo que ya sólo por esa razón, y teniendo en cuenta que ha sido traído al procedimiento en tal condición de fiador, se encuentra perfectamente legitimado para intervenir en él como demandado, sino que tambien se da la circunstancia de que han sido aportados al procedimiento los documentos consistentes en una solicitud de liquidación del Impuesto sobre sucesiones correspondiente a Dª. Amparo y en las liquidaciones de ese impuesto presentadas por el referido demandado y tres de sus hijos, que justifican adecuadamente la aceptación de la herencia de la misma por su parte y por parte del resto de sus herederos, por lo que todos ellos se encuentran tambien legitimados para comparecer en el procedimiento en la misma calidad de demandados.

Desde luego, se ha sostenido por parte de los citados demandados que esos documentos son falsos, que no han sido por ellos elaborados y que no los han firmado tampoco, pero ha de tenerse en cuenta, por una parte, que los mismos no han impugnado los referidos documentos en el acto del juicio, que no tuvo lugar, por cuanto que ninguno de los litigantes ha solicitado la celebración de ese acto, por otra parte, los mencionados documentos ponen de manifiesto que D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso, así como otra hija, ya fallecida, Dª. Manuela, herederos de Dª. Amparo, solicitan en fecha 30 de Noviembre de 2.015, al liquidador del impuesto de sucesiones y donaciones de la Hacienda Foral de Gipuzkoa, a través de Dª. Violeta, que encabeza el escrito, que proceda a la oportuna liquidación del mismo, siendo evidente que la firma en él contenida es la plasmada por la referida codemandada Dª. Violeta, y que tanto la pareja de la fallecida como tres de sus hijos han formulado la oportuna liquidación del referido impuesto, documentos estos que cuentan, y todos ellos, con el sello de la Diputación Foral en los mismos estampado, por otra parte, que la mencionada prestataria no ha cuestionado la autenticidad del primero de ellos, que ella encabeza, dado que es la que hace la exposición de los hechos que narra en él, como tampoco ha cuestionado la autenticidad de los otros, y, por último, que ninguno de ellos, no obstante la facilidad probatoria que tenían, dado que reflejan la manifestación que todos verifican de que su pareja y su madre ha fallecido, del activo de la herencia y de las adjudicaciones que llevan a cabo, nada han justificado en orden a acreditar que no han llevado a cabo ante dicho ente público las declaraciones que en los mismos se reflejan.

Y, aun cuando es lo cierto que la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. no ha hecho uso de la facultad que le atribuye el art. 326, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de solicitar el cotejo de letras o cualquier otro medio de prueba encaminado a determinar su autenticidad, es tambien lo cierto que ello no priva a esos documentos de valor probatorio, por cuando que el mencionado precepto determina, en ese apartado, y en relación a los documentos privados que hayan sido impugnados en cuanto a su autenticidad, que "Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesta prueba alguna, el tribunal lo valorará confirme a las reglas de la sana crítica".

En efecto, la doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que la falta de reconocimiento del documento privado por parte de aquel litigante al que perjudica, no priva en modo alguno al mismo del valor probatorio que le viene atribuido por el art. 1.225 del Código Civil, como ha declarado igualmente que dicho precepto no impide otorgar a un documento privado la debida relevancia, aunque no haya sido admitido o no haya sido reconocido o incluso haya sido impugnado, si se valora el mismo con otros elementos probatorios u otras circunstancias acreditadas en el procedimiento y que puedan ser debidamente valoradas.

Pues bien, teniendo en cuenta todas esas circunstancias antes mencionadas y que han quedado expuestas, no puede por menos que valorarse en forma adecuada los mencionados documentos, como así lo ha hecho el Juez a quo en su resolución, dando a los mismos el valor que les ha otorgado y, por ello, estimando que acreditan adecuadamente la aceptación de la herencia de Dª. Amparo no sólo por parte de D. Evaristo, sino también por parte de D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso, lo que permite considerarles tambien, según lo ya anticipado, legitimados para comparecer en el procedimiento en calidad de demandados.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo de recurso planteado por los mencionados Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso y conforme al cual los mismos sostienen que ha de apreciarse la nulidad por abusividad de la cláusula de renuncia de derechos del fiador, pues la misma contiene una renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, que es abusiva, señalando que ello ha de ser analizado por el Juez a quo, ha de precisarse que, en efecto, ese extremo había de ser analizado en este procedimiento, dado que ha sido por ellos planteada la nulidad de la cláusula de afianzamiento y que se formula la oportuna reclamación en su contra, en tal condición de fiadores, pero también que, una vez analizado este extremo, su pretensión había de ser rechazada, como ha sido acordado por el Juez a quo, dado que en modo alguno puede estimarse nula la mencionada cláusula.

Ciertamente, a este respecto ha de tenerse en cuenta que el control de oficio de las cláusulas abusivas por parte de los Jueces y Tribunales varía en función de la acción que se ejercite y del procedimiento de que se trate, por cuanto si bien es cierto que en el supuesto de que se ejercite la acción colectiva de cesación en el uso de condiciones generales de la contratación por su carácter abusivo, prevista en los artículos 12 a 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, han de analizarse todas y cada una de las cláusulas contractuales denunciadas por abusivas, es tambien lo cierto que en el resto de los casos, en los que se articule una pretensión en base a una o varias cláusulas de un contrato, la parte demandada tan sólo puede denunciar, al oponerse a la demanda interpuesta, la abusividad de aquella o aquellas cláusulas que constituyen la base y fundamento de la acción ejercitada y de la pretensión deducida en la demanda, quedándole, por ello, proscrito, a la parte denunciar y al Tribunal analizar de oficio la abusividad de cualesquiera otras cláusulas del contrato, y ello, por cuanto que el control de abusividad no puede ser abstracto, sino que debe ser concretado respecto de las cláusulas que sean objeto de aplicación, de acuerdo con los hechos controvertidos.

Y en ese sentido se ha mantenido la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto su sentencia 52/2020, de 31 de enero, la cual, tras recordar el inexcusable deber de los tribunales de justicia de controlar de oficio la posible abusividad de las condiciones generales insertas en los contratos suscritos por los consumidores, declara que "La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes".

Tambien en la STS 84/21, de 16 de febrero, con cita de la STJUE de 11 de marzo de 2020, manifiesta el mencionado Alto Tribunal que "el control de oficio no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce".

Y en la más reciente STS 231/2024, de 21 de febrero, el mismo expone que d "En la sentencia 19/2021, de 19 de enero, a la que nos remitimos, en la 1280/2023, de 21 de septiembre, entre otras, declaramos que "la apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes".

En consecuencia con lo expuesto, y dado que la reclamación interpuesta por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. se ha dirigido contra D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso, en su condición de fiador el primero y de herederos de la otra fiadora los siguientes, y con base en la cláusula nº 10 contenida en el contrato de préstamo concertado en fecha 29 de Enero de 2.010 por la entidad Caja de Ahorros de Galicia con Dª. Violeta, es evidente que la misma, que ha sido denunciada como abusiva, y por ello nula, por los mencionado demandados, ha de ser objeto del correspondiente análisis.

SEXTO.- Pero, una vez verificado dicho análisis, la pretensión articulada por los mencionados demandados D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso, y conforme a la cual los mismos pretenden que se declare nula, por abusiva la cláusula nº 10 contenida en el contrato de préstamo concertado en fecha 29 de Enero de 2.010 por la entidad Caja de Ahorros de Galicia con Dª. Violeta, excusión, división y orden, ha de ser desestimada.

Y ello es así, por cuanto que esa cláusula del contrato de préstamo suscrito en esa fecha, relativo a la fianza y que determina, tras reseñar que hace referencia al "AFIANZAMIENTO" que "En garantía de las obligaciones derivadas de este contrato, los garantes se constituyen en FIADORES, solidariamente entre sí y con cada uno de los PRESTATARIOS, renunciando a los beneficios de excusión, división, orden, notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación de fiador" orden y división", en modo alguno ha de estimarse nula, en lo que a los extremos controvertidos se refiere, debiendo, por el contrario, mantenerse vigente, y, por ello, en lo que a ese afianzamiento y a su carácter solidario se refiere, si se tiene en cuenta que en la misma se utiliza con toda claridad el término fiadores solidarios, término sin duda alguna perfectamente conocido por todos y que conlleva la renuncia a los mencionados beneficios.

En efecto, y con respecto de la fianza, ya se ha pronunciado la Sala a la que esta Juzgadora pertenece, en resoluciones previas, indicando, y se cita textualmente, lo siguiente:

"La fianza es una relación jurídica contractual y no una cláusula contractual reguladora del contrato de préstamo, por más que el pacto de afianzamiento se documente en la póliza de préstamo.

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste ( art. 1.822.1 CC) .

Son notas características de la fianza, su carácter accesorio respecto de la obligación principal ya que no puede existir sin una obligación principal válida ( art. 1.824 CC) y la subsidiaridad que implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple.

La subsidiaridad es nota esencial de la fianza tanto solidaria como cuando existe beneficio de excusión.

Lo que diferencia la obligación del fiador solidario y la obligación del deudor solidario en el plano de la relación jurídica con el acreedor, radica en que la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En suma, el incumplimiento previo del deudor principal, presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.

El afianzamiento solidario ó con renuncia al beneficio de excusión, implica que el fiador queda obligado de idéntica manera que el deudor principal y que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador ó contra ambos. El art. 1822 párrafo CC se remite a lo establecido en la Sección 4ª del Capítulo III del Título I del Código Civil, por lo la normativa aplicable es la contenida en los artículos 1.137 y ss CC, y más concretamente, lo dispuesto en el artículo 1.144 del C.C..

Consiste el beneficio de excusión o de orden en que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor ( art. 1830 CC) .

El art. 1830 CC no es norma imperativa sino dispositiva y, por ende, el beneficio de excusión no esencial a la fianza, pues el fiador, sin perder su función de tal, puede obligarse solidariamente con el deudor. El párrafo 2º del art. 1822 prescribe que si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección relativa a las obligaciones solidarias. Y el art. 1831 CC en lo que hace al caso, que la excusión no tiene lugar: 1º cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella, y 2º cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.

El beneficio de excusión implica que el fiador puede aplazar el cumplimiento de su obligación de pago mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda. Ahora bien, no debe servir de pretexto para retardar o hacer más difícil en su ejercicio la acción del acreedor. Para conciliar ambos intereses establece el Código Civil las condiciones bajo las que el fiador puede hacer uso de dicho beneficio, que son, según el art. 1832 CC, las dos siguientes:

1ª) Que oponga dicho beneficio al acreedor luego que éste le requiera para el pago.

2ª) Que señale el fiador bienes del deudor que reúnan esta doble condición ser realizables dentro del territorio español, y ser suficientes para cubrir el importe de la deuda.

No implica el beneficio de excusión que el acreedor haya de dirigir su demanda en primer término contra el deudor, y sólo después pueda dirigirse contra el fiador, pues con objeto de procurar la mayor economía en los gastos y tiempo de la reclamación el Código Civil permite que el acreedor pueda citar al fiador cuando demande al deudor principal, sin perjuicio de quedar siempre a salvo el beneficio de excusión , aunque se dé sentencia contra los dos ( art. 1834 CC) .

Señalaremos asimismo que es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión, orden y división es la modalidad contractual más utilizada en la práctica en los contratos de préstamo y, más si cabe, en los préstamos personales".

Y tambien, y en lo que a esta cláusula de afianzamiento se refiere, esta misma Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, señalando, y se recoge en igual forma textual, lo siguiente:

"El apartado 1 del art. 1 LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo, establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

Igualmente, como indica la referida sentencia: "es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157)".

Constituye doctrina pacífica y consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (así SSTS de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015) que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, como el TRLGDCU (art. 82.2).

En concreto, la última resolución declara: "Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial"."

SEPTIMO.- Realizadas todas esas consideraciones que han quedado expuestas, y a la vista de todas las actuaciones practicadas, y dado que se sostiene por los apelantes D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso que no hubo una negociación con la entidad bancaria contratante respecto a dicha cuestión controvertida, no existiendo elemento alguno para apreciar su existencia, salvo las alegaciones que la entidad demandada verifica, ha de concluirse que la misma constituye una condición general de la contratación.

Una vez alcanzada la mencionada conclusión, procede analizar la nulidad de la cláusula controvertida, por abusividad, al amparo de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, dado que dicha abusividad ha sido apreciada en la resolución recurrida, y examinar, por un lado, si se ha dado cumplimiento por la entidad bancaria a los deberes de transparencia y, por otro, si se ha producido un desequilibrio importante, en contra de las exigencias de la buena fe, que se haya generado a aquellos de los demandados que ostentan y ostentaron la posición de fiadores, y en tal condición, y a ese respecto tambien la Sala en la que esta Juzgadora desarrolla su cargo, se ha pronunciado previamente, señalando que:

"El citado precepto dispone que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), norma en vigor al tiempo de celebrar el contrato del que trae causa la demanda.

De acuerdo con el artículo décimo de la TRLGDCU las cláusulas deberán cumplir los siguientes requisitos, entre otros: a) corrección, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa y b) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye, las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los controles de inclusión (control de transparencia formal o documental) y de transparencia (control de transparencia real) y la validez de las denominadas cláusulas suelo en diversas resoluciones, entre ellas, las sentencias nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014, muchas de cuyas consideraciones son extrapolables al caso de autos.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013, indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213).

Y la STS de 8 de septiembre de 2014 precisa: "6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )"."

OCTAVO.- Pues bien, en este caso que nos ocupa, se constata, tras la lectura de la referida cláusula 10ª, que en el contrato de préstamo concertado en fecha 29 de Enero de 2.010 entre la entidad Caja de Ahorro de Galicia, en su condición de prestamista, y Dª. Violeta, en su condición de prestataria, y con D. Evaristo y Dª. Amparo, en su condición de fiadores, se ha identificado a estos últimos perfectamente como tales fiadores de las obligaciones asumidas en ese contrato por la referida prestataria, incluyendo en ella, en concreto, que se constituyen en "FIADORES", y que lo hacen "solidariamente" entre sí y con la prestataria, con renuncia a "los beneficios de excusión, división, orden, ... ", como ya se ha transcrito anteriormente y se recoge en la misma, a lo que ha de añadirse la circunstancia de que también en la primera hoja del contrato de préstamo, y tras la reseña de la prestataria, con la concreción de su nombre, se indica, a continuación, que el préstamo se le concede "con la GARANTIA SOLIDARIA de los fiadores", cuyos dos nombres se reflejan también acto seguido.

Y a ese respecto no puede en modo alguno apreciarse que la cláusula concertada sea compleja u oscura en su redacción, ni que sea ilegible por el tamaño de la letra, o que no sea clara en cuanto a su contenido, teniendo en cuenta que en ella, que se reseña con el encabezamiento "AFIANZAMIENTO", como ya se ha precisado, se recoge con toda claridad el término fiadores, el término garantía solidaria y el término solidariamente y que dichos términos son conocidos por todos, como ya se ha indicado, en cuanto que supone que quien se solidariza con una persona responde con ella, y junto a ella, en su misma e idéntica posición.

Y en lo que hace referencia al supuesto desequilibrio que dicha cláusula ocasiona al consumidor, tambien la Audiencia, en la que esta Juzgadora se integra, se ha pronunciado ya, en un supuesto anterior y similar a este que nos ocupa, señalando que:

"No cabe hablar de desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de fiador-prestamista acreedor en los términos planteados por la recurrente, en cuanto del contrato de fianza no derivan derechos y obligaciones para ambas partes, lo que caracteriza a la fianza es precisamente que sólo genera obligaciones para el fiador sin prestación a cargo del acreedor principal.

Añadiremos que aun constando en contrato de adhesión no se advierte que sea desproporcionada, siendo una cláusula y exigencia de cualquier prestamista hoy por hoy habitual, también a fecha de celebración del contrato, y proporcional a la suma prestada a la deudora principal, inexistencia de más garantía que la personal y a que el préstamo se otorga con el fin de refinanciar deudas previas impagadas (así se afirma por la parte ejecutante en impugnación a la oposición y no se cuestiona por las recurrentes).

No puede estimarse tampoco que la fianza en los términos pactados deja a la recurrente en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente tal que permita concluir desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, ya que si con arreglo al art. 1830 CC el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor, igualmente lo es que el fiador sólo puede beneficiarse de dicha posición dijéramos subsidiaria y, por ende, eludir su obligación de pago cumpliendo los requisitos del art. 1832 CC en los términos que han quedado reseñados, siendo la jurisprudencia particularmente rigurosa en la interpretación de los requisitos establecidos en dicho precepto.

Y en el juicio de comparación de "si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual " ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69), la respuesta no puede ser negativa, debiendo insistirse en que la fianza solidaria con exclusión de los beneficios de excusión, división y orden es una figura de uso absolutamente generalizada, siendo además prácticamente notorio las obligaciones que de la misma se derivan.".

Y concluye dicha resolución señalando que en tal tesitura, sostener, como hace la que en ella es la demandante, que no conoció la responsabilidad que adquiría, ni hubiera aceptado este tipo de fianza que refleja la póliza, resulta mera alegación, sin más respaldo que la versión subjetiva de la recurrente y desprovisto de una verosimilitud razonable, y estas consideraciones son plenamente trasvasables a este procedimiento que nos ocupa, en el que no cabe la menor duda de que D. Evaristo y Dª. Amparo hubieron de conocer ineludiblemente, dados los términos del contrato concertado, las consecuencias derivadas de la firma de un contrato de afianzamiento, en el que se colocaban en la posición de fiadores y "solidariamente" de la prestataria, su hija Dª. Violeta, para hacer frente a las mismas obligaciones que la misma asumía frente a la entidad bancaria prestamista, siendo plenamente conscientes de que habían de responder de la obligación contraída y a igual nivel que dicha prestataria.

En consecuencia con lo expuesto, no puede por menos que concluirse que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso contra la sentencia dictada en la instancia, en lo que a este extremo respecta y mantener la mencionada resolución, en cuanto que la misma acuerda rechazar su pretensión de que se proceda a acordar la declaración de nulidad de la cláusula 10ª del contrato de préstamo sobre el que versa este procedimiento, en un pronunciamiento que ha de ser mantenido en esta segunda instancia.

NOVENO.- Procede, a continuación analizar los motivos de recurso planteados por Dª. Violeta, conforme a los cuales señala que debe analizarse la cláusula relativa a los intereses de demora y el anatocismo, pues tiene la condición de consumidora, por lo que es de aplicación la normativa de protección de consumidores, señalando, en cuanto a la cláusula relativa al interés de demora aplicado, que debe ser considerada nula y, en consecuencia, tenerse por no puesta, y, en cuanto a la aplicación de Anatocismo, que introduce un pacto de capitalización del interés moratorio que resulta abusivo y no supera el control de transparencia de las clausulas incluidas en el contrato, y los mencionados motivos han de ser rechazados, sin siquiera analizar los mismos, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que ninguna de esas cláusulas ha sido aplicada en este caso que nos ocupa.

En efecto, y valorando lo antes indicado, en el sentido de que en aquellos supuestos en los que se articule una pretensión en base a una o varias cláusulas de un contrato, la parte demandada tan sólo puede denunciar, al oponerse a la demanda interpuesta, la abusividad de aquella o aquellas cláusulas que constituyen la base y fundamento de la acción ejercitada y de la pretensión deducida en la demanda, quedándole, por ello, proscrito, a la parte denunciar y al Tribunal analizar de oficio la abusividad de cualesquiera otras cláusulas del contrato, es decir, y en definitiva, que ha de procederse al análisis de aquellas cláusulas que constituyen la base de la reclamación formulada en el procedimiento, ha de tenerse en cuenta que, en este caso que nos ocupa, ninguna de las dos cláusulas controvertidas por la demandada Dª. Violeta ha sido aplicada por la entidad demandante, por lo que no procede examinar su nulidad, tal y como ha pretendido la misma en su escrito de contestación a la demanda y ha sido rechazado por el Juez a quo en su resolución.

Ciertamente, el examen de las actuaciones permite constatar que la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. no ha aplicado los intereses moratorios acordados en el contrato de préstamo concertado en fecha 29 de Enero de 2.010 con Dª. Violeta, sino que, por el contrario, ha aplicado el interés remuneratorio pactado, tal y como ha especificado en su escrito de demanda y resulta de la documentación aportada, por lo que es evidente que la cantidad reclamada no lo ha sido con base y fundamento en la cláusula de los intereses moratorios reflejada en el referido contrato y, en consecuencia, y de conformidad con lo ya indicado, no procede analizar la misma en este procedimiento, dado que en ella no se fundamenta la reclamación formulada.

DECIMO.- Y, por lo que hace referencia a la pretensión igualmente articulada por Dª. Violeta en su escrito de recurso, en el sentido de que procede la declaración de nulidad del apartado del contrato que hace referencia al Anatocismo, sosteniendo que la cláusula impugnada introduce un pacto de capitalización del interés moratorio que resulta abusivo, el mencionado motivo ha de ser tambien desestimado, por cuanto que no sólo no consta que se haya aplicado esa cláusula en este caso que nos ocupa, sino, además, por cuanto que el pacto en ella recogido ha sido admitido jurisprudencialmente, en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

En efecto, lo primero que ha de precisarse es que no se ha justificado en modo alguno por parte de Dª. Violeta que se haya reclamado en este procedimiento suma alguna en concepto de capitalización de intereses, es decir, no ha justificado en modo alguno que la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. haya hecho uso de la facultad contenida en el contrato de crédito concertado en su momento por su parte con la entidad Caja de Ahorros de Galicia, por lo que, no habiendo reclamado la citada entidad demandada cantidad alguna en tal concepto, no procede examinar en este procedimiento la posible abusividad de la cláusula relativa a la mencionada capitalización de intereses, porque ninguna trascendencia tiene en la determinación de la deuda reclamada por aquélla a través de la demanda iniciadora de este procedimiento.

Y, puesto que, en cualquier caso, dicho pacto de anatocismo ha sido admitido por Jueces y Tribunales, al estimar que es un reflejo de la autonomía de la voluntad de los contratantes, que se contiene en el art. 1.255 del Código Civil, a lo que ha de añadirse que se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico, como se deduce del contenido del art. 317 del Código de Comercio, no puede por menos que concluirse que la pretensión anulatoria de la cláusula que lo contiene, y que ha sido articulada por Dª. Violeta en su contestación a la demanda, había de ser rechazada, por lo que la sentencia dictada, en lo que a ese pronunciamiento desestimatorio se refiere, ha de ser igualmente mantenida en esta segunda instancia, lo que ha de conllevar la total desestimación del recurso interpuesto en su contra por la citada apelante.

UNDECIMO.- Puesto que han sido desestimados tanto el recurso formulado por D. Evaristo, D. Valentín, Dª. Eloisa y D. Ildefonso, como el recurso formulado por Dª. Violeta, contra la sentencia impugnada, deberán los mismos abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y como consecuencia de la tramitación de uno y otro, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.